中华人民共和国民法典（评注）

（2020 年5月 28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自 2021 年1月1日起施行）

目  录

第一编 总则......................................................................................................... 19

第一章 基本规定................................................................................................. 19

第二章 自然人..................................................................................................... 22

第一节 民事权利能力和民事行为能力................................................................... 22

第二节 监护............................................................................................................... 25

第三节 宣告失踪和宣告死亡................................................................................... 29

第四节 个体工商户和农村承包经营户................................................................... 30

第三章 法人......................................................................................................... 30

第一节 一般规定....................................................................................................... 30

第二节 营利法人....................................................................................................... 34

第三节 非营利法人................................................................................................... 35

第四节 特别法人....................................................................................................... 36

第四章 非法人组织............................................................................................. 37

第五章 民事权利................................................................................................. 38

第六章 民事法律行为......................................................................................... 44

第一节 一般规定....................................................................................................... 44

第二节 意思表示....................................................................................................... 47

第三节 民事法律行为的效力................................................................................... 53

第四节 民事法律行为的附条件和附期限............................................................... 83

第七章 代理......................................................................................................... 85

第一节 一般规定....................................................................................................... 85

第二节 委托代理....................................................................................................... 90

第三节 代理终止....................................................................................................... 97

第八章 民事责任................................................................................................. 99

第九章 诉讼时效............................................................................................... 102

第十章 期间计算............................................................................................... 107

第二编 物权....................................................................................................... 107

第一分编 通则................................................................................................... 107

第一章 一般规定..................................................................................................... 107

第二章 物权的设立、变更、转让和消灭............................................................. 114

第一节 不动产登记.................................................................................... 114

第二节 动产交付........................................................................................ 120

第三节 其他规定........................................................................................ 125

第三章 物权的保护................................................................................................. 131

第二分编 所有权............................................................................................... 135

第四章 一般规定..................................................................................................... 135

第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权................................................. 135

第六章 业主的建筑物区分所有权......................................................................... 137

第七章 相邻关系..................................................................................................... 140

第八章 共有............................................................................................................. 140

第九章 所有权取得的特别规定............................................................................. 142

第三分编 用益物权........................................................................................... 151

第十章 一般规定..................................................................................................... 151

第十一章 土地承包经营权..................................................................................... 151

第十二章 建设用地使用权..................................................................................... 152

第十三章 宅基地使用权......................................................................................... 155

第十四章 居住权..................................................................................................... 156

第十五章 地役权..................................................................................................... 157

第四分编 担保物权........................................................................................... 158

第十六章 一般规定................................................................................................. 158

第十七章 抵押权..................................................................................................... 161

第一节 一般抵押权.................................................................................... 161

第二节 最高额抵押权................................................................................ 173

第十八章 质权......................................................................................................... 173

第一节 动产质权........................................................................................ 173

第二节 权利质权........................................................................................ 175

第十九章 留置权..................................................................................................... 176

第五分编 占有................................................................................................... 177

第二十章 占有......................................................................................................... 177

第三编 合同....................................................................................................... 187

第一分编 通则................................................................................................... 187

第一章 一般规定..................................................................................................... 187

第二章 合同的订立................................................................................................. 192

第三章 合同的效力................................................................................................. 201

第四章 合同的履行................................................................................................. 202

第五章 合同的保全................................................................................................. 219

第六章 合同的变更和转让..................................................................................... 224

第七章 合同的权利义务终止................................................................................. 231

第八章 违约责任..................................................................................................... 245

第二分编 典型合同........................................................................................... 258

第九章 买卖合同..................................................................................................... 258

第十章 供用电、水、气、热力合同..................................................................... 274

第十一章 赠与合同................................................................................................. 274

第十二章 借款合同................................................................................................. 278

第十三章 保证合同................................................................................................. 280

第一节 一般规定........................................................................................ 280

第二节 保证责任........................................................................................ 282

第十四章 租赁合同................................................................................................. 283

第十五章 融资租赁合同......................................................................................... 289

第十六章 保理合同................................................................................................. 291

第十七章 承揽合同................................................................................................. 292

第十八章 建设工程合同......................................................................................... 294

第十九章 运输合同................................................................................................. 296

第一节 一般规定........................................................................................ 296

第二节 客运合同........................................................................................ 296

第三节 货运合同........................................................................................ 297

第四节 多式联运合同................................................................................ 298

第二十章 技术合同................................................................................................. 299

第一节 一般规定........................................................................................ 299

第二节 技术开发合同................................................................................ 299

第三节 技术转让合同和技术许可合同.................................................... 300

第四节 技术咨询合同和技术服务合同.................................................... 302

第二十一章 保管合同............................................................................................. 302

第二十二章 仓储合同............................................................................................. 304

第二十三章 委托合同............................................................................................. 305

第二十四章 物业服务合同..................................................................................... 308

第二十五章 行纪合同............................................................................................. 310

第二十六章 中介合同............................................................................................. 311

第二十七章 合伙合同............................................................................................. 312

第三分编 准合同............................................................................................... 313

第二十八章 无因管理............................................................................................. 313

第二十九章 不当得利............................................................................................. 316

第四编 人格权................................................................................................... 321

第一章 一般规定............................................................................................... 321

第二章 生命权、身体权和健康权................................................................... 322

第三章 姓名权和名称权................................................................................... 323

第四章 肖像权................................................................................................... 324

第五章 名誉权和荣誉权................................................................................... 325

第六章 隐私权和个人信息保护....................................................................... 325

第五编 婚姻家庭............................................................................................... 326

第一章 一般规定............................................................................................... 326

第二章 结婚....................................................................................................... 328

第三章 家庭关系............................................................................................... 329

第一节 夫妻关系..................................................................................................... 329

第二节 父母子女关系和其他近亲属关系............................................................. 337

第四章 离婚....................................................................................................... 339

第五章 收养....................................................................................................... 343

第一节 收养关系的成立......................................................................................... 343

第二节 收养的效力................................................................................................. 344

第三节 收养关系的解除......................................................................................... 345

第六编 继承....................................................................................................... 345

第一章 一般规定............................................................................................... 345

第二章 法定继承............................................................................................... 347

第三章 遗嘱继承和遗赠................................................................................... 348

第四章 遗产的处理........................................................................................... 350

第七编 侵权责任............................................................................................... 352

第一章 一般规定............................................................................................... 352

第二章 损害赔偿............................................................................................... 362

第三章 责任主体的特殊规定........................................................................... 366

第四章 产品责任............................................................................................... 371

第五章 机动车交通事故责任........................................................................... 372

第六章 医疗损害责任....................................................................................... 377

第七章 环境污染和生态破坏责任................................................................... 378

第八章 高度危险责任....................................................................................... 378

第九章 饲养动物损害责任............................................................................... 379

第十章 建筑物和物件损害责任....................................................................... 381

附则..................................................................................................................... 382

法典中的评注添加于不同时期，为学习、研究、体悟之笔记。部分内容之间或明现或隐含冲突、重复，一是有意为之，实录不同见解；二是赵明明本人观点变化所致，不同时期观点皆予呈现，未作删除，俾资对照进步。错别字等技术瑕疵，在所难免，盖精力有限，未予改正；文字风格未统一，乃力求速成，无意雕琢，且常系有意使之然。评注不求周全，部分内容失之浅显或有反思修正深化余地，为控制篇幅、节省精力，语病亦不惜被制造。总而言之，评注旨在随机记录阅读思考过程，意在自用，所有之缺点，概受目的、篇幅及精力所限而致，为赵明明本人所自知。

评注坚持解释论立场，理论与实务并重，兼顾程序法，将持续进行，随时增

添。

【评注来源】

法典中评注的直接来源至少有（不分分量。不含阅读但未引用的材料）：

1、         王泽鉴著述（民法学说与判例研究、民法思维、民法总则、民法物权、债法通则、侵权行为、损害赔偿、不当得利，以及若干发表在大陆期刊的论文）

2、         德国民法典（台湾大学法律学院译本、杜景林译本、陈卫佐译本）、瑞士民法典（含瑞士债务法，于海涌译本、戴永盛译本）、台湾、日本、法国、奥地利民法典，杜景林对德国民法典的注释书

3、         德国学者汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克合著《德国民法总论》第41版，中国人民大学出版社2019年4月版。除非特别标明，评注中所称的“德国民法著作”均指此书 4、德国学者梅迪库斯《德国民法总论》，法律出版社2013年3月版

5、         民法典释义书：最高法院释义书（中华人民共和国民法典各编理解与适用，人民法院出版社2020年7月版）；全国人大常委会法工委主任主编的释义书（中华人民共和国民法典释义，黄薇主编，法律出版社2020年7月版）

6、         大陆、台湾一些学者、法官等人士的著述，包括书籍、论文及讲座、讲解视频（以论文为主）。如梁慧星、孙宪忠、王利明、崔建远、张新宝、李永军、韩世远、谢鸿飞、孙鹏、张谷、章正璋、杨立新、郭明瑞、房绍坤、尹田、刘凯湘、姚明斌、程啸、孟勤国、常鹏翱、庄加园、张双根、易军、刘保玉、方新军，王洪亮、朱晓喆、葛云松、陈卫佐、周江洪、解亘、杨代雄、石冠彬、杜景林、卢谌、戴永盛、叶名怡、高圣平、冉克平、彭诚信、刘承韪、吴行政、苏永钦、陈聪富、周友军、徐国栋、贺剑、徐涤宇、吴香香、纪海龙、朱虎、肖俊、王欣新、翟远见、刘家安、朱广新、李双元、曾祥生、朱晓峰、于飞、叶金强、田韶华、李浩、任重、胡东海、韩艳、曹志勋、王亚新、胡学军、刘哲玮、肖新喜、单锋、张海燕、鄢焱、柳经纬、张永泉、谭启平、韩富鹏、周光权、李林启、魏沁怡、陈瑞华、陈华彬、滕佳一、肖建国、郝丽燕、王跃龙、叶涛、李宗辉、金可可、刘贵祥等

7、         有关法律、司法解释、司法解释性质文件、法院裁判、立法史料（如合同法及其司法解释、物权法及其司法解释、土地管理法、不动产登记暂行条例及其实施细则配套操作规范、城市房地产管理法、著作权法、公司法、破产法、民事诉讼法及其司法解释、民事诉讼证据规定、全国法院民商事审判工作会议纪要、指导性案例及其他案例、民法典司法解释等）

8、         台湾学者、法官、最高法院院长杨仁寿《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年1月版

9、         公元533年优士丁尼《法学总论》（又译《法学阶梯》），商务印书馆 1989年12月版；徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011 年1月版

10、      德国延斯•科赫、马丁•洛尼希合著《德国物权法案例研习》，吴香香译，北京大学出版社2020年7月版

11、      其他阅读

12、      个人思考

【王泽鉴：台湾民法典中请求权基础的检查次序】

1、         合同上请求权（履行请求权、次契约请求权，后者如损害赔偿请求权等）

2、         类似合同关系上请求权（无权代理、因重大误解撤销意思表示等）

3、         无因管理上请求权

4、         物权关系上请求权，如物上请求权（所有人、占有人物上请求权）

5、         不当得利请求权

6、         侵权行为损害赔偿请求权

7、         其他请求权，如遗失物拾得人之费用、报酬请求权

【德国民法著作：德国民法典中请求权基础的审查顺序】

1、    基于合同的请求权（第一位的合同履行请求权、第二位的基于合同的损害赔偿请求权和费用赔偿请求权）

2、    类合同关系中的请求权（无权代理、撤销意思表示时的损害赔偿请求权、无因管理）

3、    物上请求权（包括物权人、占有人）

4、    侵权法上的请求权

5、    基于不当得利的请求权

【吴香香：论请求权基础】

1、在内在结构上，每项请求权基础的检视均可分为三层和四步。三层：请求权已成立→未消灭→可行使；四步：请求权成立要件→权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩。请求权已成立可拆分为两个步骤：满足请求权成立的积极要件，且不存在阻碍请求权成立的消极抗辩，正是在这个意义上，内在结构实际上是三层四步。每一步都需要列举各项构成要件要素并分别作出定义，再对案件事实予以涵摄。形式上是三段论的反复运用，实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释，以及必要的规范续造与意思表示漏洞填补。

在外在结构上，存在多个备选的请求权基础时，须遵循特定顺序依次检视。在排序之前，应排除明显不成立的请求权基础。排序的考量是合乎逻辑与诉讼经济。从合乎逻辑为标准，越可能成为其他请求权基础检视前提、越可能排除其他请求权基础成立的请求权基础越在先。因而越特别的请求权基础检视顺序越在前；以诉讼经济为标准，构成要件越少的请求权基础检视顺序越在前。两项标准相结合，请求权基础的检视顺序大致如下：

（1）    基于合同的请求权。（合同可排除任意性规范的适用，可能构成法律上的管理义务、占有本权、法律上的得利原因、不法性阻却事由，排除无因管理、所有物返还、不当得利、侵权请求权的成立。原合同请求权的检视先于派生合同请求权）

（2）    类似合同的请求权（包括缔约过失请求权、因无权代理产生的请求权、基于情谊行为之保护义务的请求权等）

（3）    无因管理的请求权。

（4）    基于物法的请求权。（之所以先于不当得利与侵权请求权，因为其构成要件更少，请求权人不必证明相对人有所得利或有过错。又可分为占有保护请求权、物权保护请求权。前者的检视优先于后者，因为前者的要件更少，不涉及权利归属的证明，可排除本权的抗辩）

（5）    不当得利与侵权请求权。（二者孰先孰后略有争议。给付型不当得利的检视优先于非给付不当得利，特殊侵权的检视优先于一般侵权）

2、         通盘检视后若仍有数项请求权基础可得到支持，须探讨各请求权基础之间的关系。其关系可能有：规范排斥的竞合、择一竞合、请求权聚合、请求权竞合或请求权规范竞合。

3、         法律关系思维是以案件事实发展的时间线索引导检视思路，故又称历史方法。法律关系思维是事实认定先于规范寻找，请求权基础思维是规范寻找先于事实认定。法律关系思维擅长的领域是体系建构而非个案裁判，但在司法裁判中也有其功能，即助力请求权基础的寻找，也是物权变动的检视方法。

4、         在德国：请求权基础思维在诉讼实践中以关联分析法为载体，其核心是从假设的大前提出发认定作为案件事实的小前提，即以请求权思维指引案件事实的萃取。关联分析法的审理原则是程序先于实体、法律先于事实、原告先于被告，诉讼过程分为程序阶段、原告阶段、被告阶段、证据阶段、裁判阶段。支持同一诉请的请求权基础（请求权规范竞合），原则上可同时作为裁判理由，当事人没有权利也没有义务择一。

5、         在我国：诉讼实践中占主导地位的是法律关系思维。以法律关系为检视重心。审理过程自始限于特定的“案由”（法律关系）。一旦确定案由，之后的审理就局限于该法律关系之内，如果该领域内的规范无法支持原告的诉请，则原告败诉。案由制度表面上似乎是在尊重当事人意思自治，实质上更像是对当事人的限制，因为适用法律本应是法官的职责，选择裁判依据并非当事人的义务。近年来，有学者主张将案由的功能仅限于法院管理，实际审理应充分利用诉讼标的概念或请求权基础方法。

【赵明明关于我国民法典上请求权基础的若干初步见解】

1、         占有是一种民事利益，但不是民事权利以外的民事利益的全部。侵害占有的损害赔偿请求权，属侵权法范畴，即属于侵权行为损害赔偿请求权，适用侵权编，占有一章对此也有衔接、转介性规定。一种利益被侵害，无论其是否被评价为占有，均落入侵权法范围，即使不从占有着眼，仍可适用侵权编。我国民法典上对同一保护客体的请求权基础及辅助规范，有时散见、勾连于各处，这是其立法体例之故。

2、         国内法院裁判以及料想很多律师普遍缺少对请求权基础的精细、充分展开，经常无视具体规则而直接适用原则性规定，乃至绕开、跳过法律规定转而以某些看似深刻、合理、实质的说辞作为论辩或裁判支撑，这种恣意常造成法律适用错误，损坏了法律的安定性、可预期性。法律在被制定之时已内置了公正性考量，依权威观点，即使法律的安定性与公正性难以兼顾的极少数情形出现，也应以前者为优。突破常规，应充分论证、详加说理。前述现象和问题的出现固然有

多样原因，但实际上往往是其法律适用能力水平、文字功底差的表现。

【胡东海：谁主张谁举证规则、证明责任规范说、请求权基础】

1、         在最高法院看来，我国实在法所称的“举证证明责任”、“举证责任” 与大陆法系国家所称的“证明责任”是同义语。

2、         民事诉讼法第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即谁主张谁举证规则。

3、         民事诉讼法司法解释第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

该条被认为是罗森贝克规范说证明责任分配方法在我国的落实。证明责任规范说在我国也被称作“法律要件分类说”。罗森贝克的弟子施瓦克之弟子普维庭提出了“修正规范说”。在德国，证明责任的实质是法律适用问题。规范说与修正规范说的核心思想是尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任。现代证明责任理论认为，证明责任属实体法内容，是实体法中的一种风险分配形式，证明责任的分配概由实体法规定。

4、         民法规范具有证明责任属性。民事证明责任规范的立法模式有二：一是一元模式，将证明责任基本规则和特殊规则均规定在民法典中；二是二元模式，我国即属之，将证明责任基本规则规定在民诉法，证明责任特殊规则主要规定在民事实体法及相关司法解释中。谁主张谁举证规则，是证明责任基本规则，具有民法规范的属性。

5、         谁主张谁举证规则饱受批评，被认为根本未解决证明责任分配问题。这种批评是由于他们对该规则采取了主观解释。主观解释存在重大缺陷，主观解释下，当事人主张的含义模糊，导致这一规则的规范内容不明和简单化理解，滋生误会，造成适用困难。例如，对于一份借款合同，一方主张成立而另一方主张不成立。应采客观解释，通过客观解释阐明其规范内容。

6、         民诉法司法解释第91条是从法律关系视角是对民诉法第64条第1款的规范内容的阐明、澄清，是对谁主张谁举证规则的客观解释，二者具有等同的规范内容。

（1）法律关系存在要求法律关系产生且未消灭，而法律关系未消灭属于第 91 条第二项的规范内容，故此，主张法律关系存在的当事人只需举证法律关系产生的要件事实即可。（2）由于法律关系的变更可被纳入法律关系消灭的范畴，盖法律关系变更意味着虽然承认法律关系已经产生，但该法律关系由于变更而不复存在，故此，主张法律关系消灭或受到妨碍的当事人应举证法律关系消灭或受到妨碍的要件事实｡（3）总结。民诉法司法解释第 91 条与民诉法第 64 条第 1 款具有同一性，前者澄清了后者的规范内容｡ 申言之,民诉法司法解释第91条从法律关系的视角界定当事人主张的含义,阐明谁主张谁举证规则的规范内容。从法律关系的视角,“主张”是指“法律关系产生的主张”与“法律关系变动(消灭或妨碍)的主张”｡ 在此基础上,“谁主张谁举证”规则可被解释为谁主张 “法律关系产生”,谁举证“法律关系产生的要件事实”；谁主张“法律关系的变动”,谁举证“法律关系变动的要件事实”。

7、谁主张谁举证与证明责任规范说具有等同关系。以上是从法律关系视角阐明谁主张谁举证规则的规范内容，此种视角具有两种转换形式，即其还存在另外两种视角的解释方案：

（1）权利视角。法律关系的内容主要是权利，故法律关系视角可转换为权利视角。从主观权利的视角，主张是指权利产生的主张和权利变动的主张。谁主张谁举证可被解释为谁主张权利产生，谁举证权利产生的要件事实；谁主张权利变动谁主张权利变动的要件事实。（2）法律规范视角。由于客观法与主观权利相对应，故主观权利视角可被转换为法律规范视角。法律规范视角下，主张是指适用权利产生规范的主张与适用权利变动规范的主张。申言之，谁主张权利产生规范，谁举证权利产生规范的要件事实；谁主张权利变动规范，谁举证权利变动规范的要件事实。

8、         谁主张谁举证规则与请求权基础理论的关系。它们存在很多关联，也各有侧重。（1）关联方面。请求权基础理论与谁主张谁举证规则对民法规范的类型划分完全相同。前者将民法规范划分为请求权基础、抗辩基础；后者将民法规范划分为权利产生规范、权利变动规范。它们的划分相互对应，请求权基础对应权利产生规范，抗辩基础对应权利变动规范。（请求权基础是指支持当事人权利请求的法律规范，在字面含义上请求权基础理论只符合给付之诉，与确认之诉、形成之诉无关，但实务中后两类诉的终极目的仍在于请求特定给付，因此应扩大请求权基础理论的适用范围，将“请求权”扩张解释为支持原告请求的权利，将 “请求权基础”扩张解释为支持原告请求的法律基础，以此涵括其他权利以及其他两类诉讼）请求权基础理论与谁主张谁举证规则都是一种框架性理论、框架性规则，均立足于对民法规范的类型划分，将民法规范划分为权利产生规范（请求权基础）和权利变动规范（抗辩基础）。由于是框架性的理论、规则，故在法律适用过程中须予以具体化，具体化就是寻找权利产生规范（请求权基础）和权利变动规范（抗辩基础）的过程。（2）侧重点方面。在实例分析中，请求权基础理论侧重判断案件事实是否具有法律基础，至于将法律基础划分为请求权基础、抗辩基础则仅具理论上的认识意义；谁主张谁举证规则侧重判断各项法律基础的证明责任属性，将法律基础划分为权利产生规范、权利变动规范，具有分配证明责任的实践意义。比较而言，依请求权基础理论，关键在获得实例分析的结论，即当事人的权利请求是否具有法律基础的支持；依谁主张谁举证规则，侧重在获得实例分析结论的过程中识别法律基础的证明责任属性，并由此分配证明责任。

9、         谁主张谁举证规则在具体适用上，须寻找权利产生规范、权利变动规范，具体化方法是对民法规范进行解释。具体化的关键在于，通过对民法规范的解释识别其证明责任属性，将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形，基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性，依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法，可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形，由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础，可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。

10、      民事证明责任分配的实质性原则。

作为证明责任理论的通说,规范说基于法条的规范结构和法条之间的相互关系,依赖文义解释,对证明责任的分配问题采形式标准：主张权利者应就权利产生要件承担证明责任,而对方当事人应就权利阻碍要件和权利消灭要件承担证明责任｡ 由于这种原因,规范说忽略了“隐藏于民法各种法律规范中之实质价值与实质公平问题”,故而未涉及民事证明责任分配的实质性原则问题。对于规范说的这种缺陷,当代证明责任理论的各种学说纷纷提出批评,并试图借助某个实质性原则(如盖然性原则、证明危机原则、消极事实原则、危险领域原则、进攻者原则、损害归属原则)直接分配证明责任,然而其并未取代规范说的证明责任分配的形式标准而成为主流学说｡

可以说，民事证明责任分配的实质性原则问题是当代证明责任理论的中心议题,但学界至今未提出令人信服的解决方案｡当代证明责任理论的各种学说所提出的盖然性原则、证明危机原则(即根据证明的难易决定证明责任的分配,免除证明困难一方的证明责任,并将之交由对方承担)、消极事实原则、危险领域原则、进攻者原则、损害归属原则等,均不是证明责任分配的实质性原则,不能为证明责任分配提供正当性理由。既然证明责任是民法概念,那么就应当从民法价值理念的角度探寻其实质性原则。由于证明责任概念的功能仅在于实现相关民法概念的功能,所以它的实质性原则就是相关民法概念背后的民法基本原则，包括意思自治、信赖保护、诚实信用、公序良俗等原则。民事证明责任的分配由其规范目的所决定，而这种规范目的又是以民法的基本价值理念为导向。应以实质性原则为价值导向或出发点,对具体制度中的证明责任分配进行目的论解释,以此得出合目的性的证明责任分配规则,这也可以说是在方法论上对修正规范说单纯强调目的解释的补足｡【李浩：证明责任规范说视野下的民事法律规范、法律要件分类】

1、         民事诉讼中证明责任的分配，本质上是一个法官在诉讼中适用法律的问题，尤其是对实体法进行适用的的问题。民诉法解释第91条原则上采法律要件分类说，尤其是罗森贝克的规范说分配证明责任，规范说是建立在对民法规范进行分类基础之上。

2、         设定、划分法律要件是以法律要件分类说构筑证明责任分配规则的基础性、前提性问题。对法律要件的分类，有四分法和三分法。罗森贝克等人采四分法。四分法精细、周延、合理、可取。

3、         四分法将法律规范区分为如下四种类别并对应不同的法律要件：权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。

（1）权利发生规范，是基本规范、请求权规范、主要规范、通常规范。

（2）权利妨碍规范，作用在于阻止权利产生，将权利毁坏在萌芽状态，只有当权利发生规范规定的要件存在，同时又不存在权利妨碍规范规定的要件，权利才会发生。

（3）权利消灭规范，指权利发生后，将已经存在的权利予以消灭，使之不复存在的规范，例如规定合同债务的履行、提存、免除等的规范。

（4）权利排除规范，功能在于，权利发生后，权利人行使权利之际，能将权利的效果加以遏制或排除，不具有消灭权利的功能，一旦其规定的事由不复存在，权利人依然可向义务人主张权利，例如同时履行抗辩权规范、诉讼时效规范。

4、         民诉法解释第91条规定的法律要件存在四类与三类两种解释，两种解释都合理。但须注意，四要件解释、三要件解释均不包括罗森贝克等德国学者提倡的四要件中的权利排除要件。权利排除要件与民法中的抗辩权有密切关系，有必要将其单独作为一类。

5、         四要件中，权利妨碍要件与权利发生要件之间的关系有时不清晰、不易区分。原因在于，从时间维度看，它们是同时存在的，即存在时序上区分的困难。

罗森贝克认为，权利发生规范与权利妨碍规范有时属于规则与例外的关系。

6、         一个规范是否属于权利妨碍规范，取决于是否由于其规定的要件存在，原本会发生的权利因而而未能发生。法律规范的上述分类具有相对性，应根据诉讼中的具体情况确定其类型。

7、         有时，区分法律要件会遭遇困境。民事行为能力有无之证明责任、善意取得之善意或恶意之证明责任，即其典型体现。从比较法视角看，大陆法系和英美法系都把不具备相应的民事行为能力作为权利妨碍要件。善意取得中的善意这一要件是作为权利发生要件还是权利妨碍要件，学界分歧、争议严重，也因此，不少人主张通过善意推定来解决这一问题。物权法司法解释对此一锤定音，虽未完全消弭学界争议，但至少统一了裁判规则。解决困境的方法是，一是由最高法院对特定要件的证明责任问题作出司法解释；二是从源头上解决，即立法时对法律规范所具有的裁判规范属性有清醒意识，对证明责任及其承担问题给予应有关注，运用立法技术在法律规定中预先作出正确安排。

8、         对证明责任的解释有主观的证明责任、客观的证明责任之分，这种解释并非我国独创而是源于奥地利、德国。客观证明责任在我国理论界已一统天下且也为实务界所认同，但实务界在使用证明责任这一概念时几乎都是从主观证明责任的含义上使用。主观证明责任是从当事人的角度说明证明责任，且并非仅针对要件事实；客观证明责任是从法院裁判视角解析证明责任，将证明责任定性为要件事实不明时法院的裁判规则。客观证明责任是证明责任的本质，主观证明责任是现象。主观证明责任简单明了，客观证明责任复杂、曲折，故实务中前者的运用率远远大于后者。

【赵明明：证明责任述评】

1、         罗森贝克的证明责任规范说是客观证明责任，是法律适用问题而非事实问题，本质上是法律要件事实真伪不明时的实体法上的风险负担，依罗氏理论，真伪不明时产生规范不适用后果。有人指出，在我国法上，证明责任被降格为事实问题，即法官将证明责任从作为大前提的法律问题下移到作为小前提的事实问题。民诉法司法解释规定，法院“认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

2、         罗森贝克证明责任规范说是否仅依文义解释和句式结构从法律规范的形式角度来决定证明责任分配？不少人肯定之，也有人深度分析后认为肯定论是对罗氏理论的误解、片面理解。是否需要对证明责任采实质解释，是否需要另寻某项实质性原则或理由，例如以公平公正为由，来导出证明责任的分配？对此，胡东海持肯定见解，任重持反对说，认为会导致法官更加肆意，导致举证责任分配更加混乱，对法律适用水平整体上还不高的我国法官而言，也是不可承受之重。任重指出，法律适用中直接以公正等实质性理由为准正是司法乱象的重要成因。

3、         罗森贝克规范说是证明责任分配的基本原则，或者说，规范说是证明责任分配基本规则的理论基础，此外亦存在特殊分配规则。不可否认的是，文义和句式在绝大多数情况下能够得出正确的分配结果。一些特殊规定，有的属于原则之外的特殊规则，有的属于对原则的具体化。

4、         我国民诉法及其司法解释上的证明责任，有人认为有双重含义，有人认为有三重含义。任重指出，我国语境下证明责任具有三重含义：客观证明责任、狭义的主观证明责任、动态的具体举证责任。其中，动态的具体举证责任在广义的主观证明责任范畴之内。最高法院认为，行为意义的举证责任也是一种动态的举证责任，它随着当事人证据证明力的变化而在当事人之间发生转移。任重认为，具体举证责任是对罗氏证明责任论在我国语境下的必要补充，在我国应坚持证明责任对应法律问题和具体举证责任对应事实问题的二元结构才可能实现正确分配诉讼风险前提下对“证明难”和恣意事实认定的克服。

5、         关于抗辩、抗辩权、反驳、否认、主张等之间的区别与联系，见525条下的评注。

6、         韩艳：当下有关证明责任分配的学说纷纭,罗森贝克规范说依然是民事诉讼证明责任的分配和判断基础。我国通说“谁主张,谁举证”中的“主张”仅指基础主张和反驳主张中的抗辩｡ 民事诉讼证据司法解释中的“反驳对方诉讼请求”中的反驳也仅指抗辩｡ 在诉讼中,当出现基础主张这一权利产生规范的要件事实处于真伪不明时,提出基础主张的一方将承担不利的后果；当提出抗辩主张这一权利妨碍､ 消灭或排除规范的要件事实处于真伪不明时,提出抗辩主张的一方将承担不利的后果。推定包括事实推定和法律推定。事实推定是指根据已知事实和经验法则来判定待证事实是否属实，不涉及证明责任问题。法律推定是以一定的事实为基础直接推导出另外一个特定的法律要件。法律推定的典型代表是侵权法上的过错推定和因果关系推定。法律推定情况下证明责任分配规则是基本之例外,即法律规定是对证明责任分配基本规则的突破。在大部分无过错侵权案件中，受害人侵权损害赔偿请求权的构成要件只有三项：损害事实、行为违法性、因果关系，行为人主观上是否有过错不是受害人请求权的产生要件，不属于证明对象，按照规范说，过错要件不再证明责任分配讨论范畴之内。原侵权责任法规定的关于侵权责任中的责任减轻或免除事由，按照规范说，是对行为人有利的主张，属于和权利产生规范相对立的权利妨碍规范、权利消灭规范，应由行为人承担承担证明责任，由此可见，这里运用的仍是证明责任分配的一般规则，并未发生所谓的举证责任倒置，只是将实体法规定的这类减轻或免除责任的事由的证明责任分配具体化一方当事人而已。简言之，责任的减轻和免除是适用证明责任分配基本规则的具体化。在某些实体法中规定一方当事人的某些举证责任体现的是证明责任分配的一般规则,并未发生责任分配的倒置。法官在适用客观证明责任分配中不应享有自由裁量权,在具体提供证据责任分配中,考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素,应赋予法官自由裁量权,这也是法官裁量分配证明责任的功能复归｡

【胡学军：证明责任制度的本质】

1、         在德国，证明责任的双重涵义是指客观证明责任、主观证明责任。证明责任实质上是指案件要件事实真伪不明时的败诉风险，此种风险是一种客观存在，不因当事人的诉讼态度或举证行为而改变。但这种风险的存在会对当事人的态度、行为产生影响，会促使当事人积极举证，以尽量避免败诉风险，此即主观证明责任。主观证明责任是从主体角度来看待、理解客观证明责任，是客观证明责任在诉讼程序下的投影。此种双重涵义并不存在逻辑矛盾而是协调一致。客观证明责任是本质、主导、是诉讼内置的风险，是主观证明责任的产生原因，后者是前者的外在表现形式。它们是同一个概念的两个不同的方面，因此遵循着同一个分配规则。

证明责任的本质是客观证明责任，很难通过法律条文进行规定，这种注重抽象、结果的本质主义思考方式与诉讼过程中的具体行为责任天然地相矛盾，故此在德国才有“主观具体证明责任”或“举证责任”等称谓来指代后者，其与客观证明责任的针对对象、负担主体、分配规则均存在不同，其属于证明责任的周边概念、临近概念，长期以来与证明责任概念纠缠不清、难以区分，故可谓是证明责任之假象。

在德国，不负客观证明责任的当事人也不负主观证明责任，具体诉讼过程中对争点事实举证证明的负担转而由实践中产生的属于具体举证责任范畴的概念来调整，包括事案释明义务、摸索证明、表见证明等。

据上而简言之，证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任的表象，具体举证责任是证明责任的假象。

2、         在我国，证明责任的双重涵义通常被界定为行为意义上的证明责任、结果意义上的证明责任，一般认为这是对德国客观-主观证明责任的通俗化，分别与其对应。但我国这种双重涵义其实与德国有着本质区别。

我国双重涵义中的行为责任实际上仅指具体举证责任，往往仅关注主观具体或者说动态的举证责任，被认为可以不断发生转换、倒置或依特定情境由法官自由裁量，而忽略了作为客观明责任真正投影的主观抽象证明责任。简言之，在我国证明责任的双重涵义中，主观抽象证明责任实际上被忽略了。如果说我国的“结果责任”的说法尚可基本对应客观证明责任，那么将主观证明责任与置换为“行为责任”，则完全改变了这一概念的性质、内涵，从而使内在统一的双重涵义异化为非此即彼的两种涵义。

3、         证明责任方法与证明责任规范是现代证明责任理论体系的两个基本问题。

证明责任方法回答事实真伪不明时案件如何处理的问题。证明责任的方法包括真伪不明的认定及处理，真伪不明的认定属证据问题或事实问题，而此种状态下的最终裁判结果属法律适用问题。易言之，在规范说之下，证明责任既非事实问题，也非纯粹的法律问题，而是将事实与法律联结的法律适用问题。

证明责任规范是解决事实真伪不明时如何分配败诉风险或裁判内容如何做出的问题。证明责任规范的内容是证明责任的分配。严格来说，民诉法解释第 91 条，并非证明责任分配规范，而是产生证明责任分配规范的原则性规定或产生方法。所有证明责任规范只包含证明责任的分配而永远不可能包含方法论问题，克服真伪不明的方法不属于证明责任规范的内容。从这个角度说，民诉法解释第

108条不属于证明责任规范。

4、         真正的证明责任分配规范依附于实体法规范，是请求权基础、抗辩基础的附属规范，是按照证明责任分配原则或公式得来的。证明责任分配原则确立了分配的形式标准，而要把握证明责任规范的本质，应继续追问证明责任分配原则这一形式标准背后的原因，即其背后必然隐藏着的实质考虑或实质依据，这也是修正规范说所强调的。修正规范说并不否认证明责任分配具有众多的实质性依据，只是反对将实质依据直接作为证明责任分配的一般性原则。实质性依据不是单一的，不是某个个别标准，而应是一个价值体系。“处方”的开具者不是法官，而是立法者。依进攻者原则分配是证明责任分配的中心原则。此外，抽象意义上的公平、公正、诚信、目的性等原则也属证明责任分配的实质性依据。证明责任分配的实质性依据无法穷尽。具体情形下的公平、公正属于与个案相关的具体情境性因素，包括当事人地位、当事人举证能力、具体盖然性、证明妨碍、经验法则、法官裁量等因素，属于举证困难时转换具体举证责任的依据。

5、         客观证明责任的本质是通过拟制将实体法扩大适用于真伪不明领域，证明责任规范来自实体法规范，其本质是一个实体法规范要件的补充规范，是辅助规范，不是完整的法律规范，因其不能单独适用。

修正规范说的基本观点是，法院必须对真伪不明的要件事实按照法律规范的目的进行修补。证明责任的分配源于实体法，应将证明责任规范视为实体法规范的必要补充，或者说证明责任的分配是一个实体法规范的一个特别法律要件。因此，证明责任在诉讼过程中根本不可能发生倒置或转换，因为证明责任分配的改变也就意味着实体法的改变。

6、         不论采取何种学说，证明责任制度的本质是诉讼的风险负担规则。我国有一些学者从功能角度来认识证明责任制度，提出的证明责任制度的功能有：行为指引、效率促进、制度与观念批判、民事案件裁判方法，但这些只是其效用而非其本质。

【胡学军：证明责任规范说、修正规范说、中国式举证责任制度】

1、         证明责任理论理论包含三个层次的方法论。

（1）一是案件事实真伪不明时的裁判方法，规范说将法律不适用作为其裁判方法。司法三段论是大陆法系国家最基本的法学方法论，以往认为，三段论只能解决小前提符合大前提也即案件事实被证明为真或伪的情形，而当案件事实真伪不明时，三段论就不能适用。规范说认为，在事实真伪不明时小前提未被证明，因此大前提也就无从适用。

（2）二是证明责任分配规则。规范说主张的证明责任分配基本方法是法律规范分类。这种分类以实体法规范的“规则-例外”模式为识别标志，这种构造可通过借助转折连词、主句-从句形式或消极构造的独立句来达到。

（3）三是对证明责任分配规则的具体化与正当化方法，即分配规则的正当化解释方法，关涉证明责任的根据，回答的是作为裁判依据的实体法规范何以能被理解为证明责任分配规范。

2、         规范说与修正规范说存在形式与实质的区别，罗森贝克规范说重在确立证明责任分配的形式标准，普维庭修正规范说重在对此形式标准的实质解释。但依这两种理论分配证明责任的结果基本一致。尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是两种学说一贯坚持的核心思想。

3、         规范说主张案件事实真伪不明时则法律不适用。修正规范说主张在案件事实真伪不明时，法官实际上是依据某种辅助性的“操作规则”对案件事实进行了拟制，并依据“证明责任规范”适用实体法作出裁判。操作规则说取代法律不适用说，使案件事实真伪不明时的裁判结果在形式逻辑理由之外获得了实质解释。

4、         证明责任是将案件事实与法律适用联系起来的一根红线。负证明责任者应将案件事实举证证明到证明标准的程度，此即抽象主观证明责任，其是客观证明责任的投影，两者是一体两面。案件事实认定的证明标准是法官的自由心证。依证明标准对案件事实予以认定再直接适用实体法是诉讼的常态。

5、         依证明标准裁判与依证明责任裁判是并列的裁判方法，两者逻辑上互斥、实务上互补。在疑难案件中采用一定的方法压缩真伪不明的空间，实际上是压缩了证明责任适用的范围。证明责任的适用与证明责任裁判可以、应当分开。我国法官多不能正确区分以上两种裁判方法的差异，才出现证明责任必然与真伪不明联系的误解，从而认为依证明标准认定纠纷事实的案件中不存在证明责任问题，因此大大减损了证明责任理论的意义、功能。作出证明责任裁判的前提必须是案件事实真伪不明，而证明责任制度的适用则不以真伪不明为前提条件。证明责任裁判只能是最后的手段，而证明责任分配则是民事诉讼普遍适用的一般裁判方法，不能因为证明责任裁判极少出现而忽视其在证明责任制度中的重要意义。

6、         现代证明责任属于法律适用方法，证明责任问题的本质是法律适用问题。中国式举证责任裁判方法是将举证责任问题当成事实判断问题，而非法律适用问题，因此才被有的学者概括为“事实判断的辅助方法”。中国式举证责任与学界长期倡导的大陆法系经典证明责任理论及我国现行法律规范之之间均存在矛盾冲突，却高度契合中国文化观念基础，具有其自身内在逻辑与实践合理性。为解决理论与实践的矛盾，应在事实认定领域承认并尝试建构此种中国式举证责任理论与制度，将对现代证明责任制度移植的重心由注重证明责任裁判转向证明责任分配。

【证据】

1、（李浩）证据：真实性（旧称客观性）、合法性、关联性

（1）   真实性：形式真实、内容真实。形式真实：形成过程真实、非伪造。

（2）   合法性：来源合法、形式合法。来源、形式均符合法律规定。

（3）   关联性：包括三个层面，一是确认证据自身能证明的事实，二是确认

该事实对解决诉争问题所具有的意义，三是判断法律对这种关联性有无具体要求。

通常的质疑顺序：真实性、关联性、合法性。原因是：第一，如果不真实，则不能成为证据。第二，如果仅对关联性提出质疑，表明已承认真实性或至少已放弃对真实性的质疑。因为只有真实性得到确认时，才有必要讨论与待证事实的关联性，讨论一份虚假的证据材料与案件事实有无关联,不合逻辑｡第三，如果仅对合法性提出质疑，表明对真实性、关联性均无异议，也因此，非法证据排除中排除的的对象是具有真实性和关联性的证据。

据民诉法司法解释，质证的对象是证据的三性，并可针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

2、（李浩）证据：证据能力、证明力、证明标准。

证据能力，又称证据资格，是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，证明力是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力,涉及的是有无的问题,而证明力,涉及的是大小的问题。是否具有证据能力,由法律作出规定或法院通过司法解释､ 判例来确定,而证明力的大小,现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看,证据能力先于证明力而发生,因为从逻辑上说,事实材料只有具备证据资格,才能够进入诉讼发挥证明作用,才需要判断其究竟有多大的证明作用。

无证据能力的事实材料不应进入诉讼，应先对证据能力进行审查,如缺乏证据能力,就应当将其排除出诉讼。合法性与证据能力､ 证据排除的关系是:事实材料若不具备合法性,即无证据能力,无证据能力,就应予以排除。

在我国民事诉讼中,不具有合法性的证据材料有三种:

（1）主体不合法,即形成证据材料的主体不符合法律的要求,如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；

（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定,如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；

（3）程序不合法,即收集证据的手段、方法违反了法律的规定,如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。虽然以上三种不具备合法性的证据材料在诉讼中均应予以排除,但诉讼中非法证据排除问题一般都是专指排除程序不合法的证据。

客观性､ 关联性､ 合法性是证据的三个基本属性,也是事实材料能够成为证据的三个必要条件,缺乏其中任何一个要件,事实材料都不能作为有效证据来使用。

让提供证据的一方对证据是真实的､是与待证事实相关联的负证明责任,同时让异议者对证据是通过非法方式取得的负证明责任,实际上是把证据的客观性、关联性、合法性这三个要件一分为二，客观性、关联性作为积极要件由提出者负证明责任,而不具有合法性则作为消极要件由请求排除的异议者负证明责任｡这与法律要件分类说中分配证明责任的原理是相通的。

关于证明标准。我国民诉法司法解释规定了两个证明标准，一是作为原则的高度盖然性标准，二是作为例外、最高证明标准的排除合理怀疑标准，即第109 条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”

3、（曹志勋）证据（书证）：形式证明力、实质证明力

大陆法系关于书证证明力的理论体系有两种模式：三分模式、二分模式。三分模式：真实性、形式证明力、实质证明力。二分模式：形式证明力、实质证明力。两种模式的区别在于真实性是否具有独立地位。书证的真实性是指书证本身为真，书证的形式证明力是指书证中的表示确实是由其署名人发出。详言之，在三分模式下：只有真实的书证才能对相关待证事实具有不同程度的证明力，虚假的证据则没有证明力。因此，法院应当首先确定书证为真，然后再分别处理书证的形式证明力和实质证明力问题。文书的真实性是指，无论是举证方举证还是法院依职权调取证据，依书证当下的表现形式和内容判断，书证确实是由因该书证受益的一方所主张的文书制作人制作的。文书的形式证明力针对相关表示的作出，实质证明力针对其内容的正确性。

在我国，主流观点为二分模式，即仅区分形式证明力、实质证明力。形式证明力包含了真实性。换言之，在我国，应认为书证的形式证明力包含了书证本身为真的判断和书证中的表示确实由其署名人发出。

在我国现行法下，公文书与私文书的证明力有别。

其一，关于公文书。根据民诉法司法解释第114条第1句，公文书证的内容被推定为真实，虽然不是公文书证本身被推定为真并代表制作人的意思（形式证明力），但在解释上可认为，其同时推定了公文书的形式证明力，盖书证记载事项被推定为真的前提是书证本身为真，如果书证不具有形式证明力，则自然不具有实质证明力。

其二，关于私文书。私文书的形式证明力通常与签名的真实性有关。私文书的形式证明力指向其制作者表示的发出。私文书的形式证明力限于表示的发出而非如公文书的整个事实经过，故通常私文书就表示的内容而言没有形式证明力。

综据上述，大体可认为，书证的形式证明力是指书证本身的真实性以及书证的内容是由署名者发出，实质证明力是指书证内容的真实性。现行法推定公文书具有形式证明力、实质证明力。具有形式证明力的私文书，其内容未必为真，即未必具有实质证明力。

4、（陈瑞华）证据（刑事法）：证据能力（对应合法性）、证明力（对应真实性、相关性）

对证据的审查判断包含两个证据评价过程：一是针对证据合法性的评判，也即对证据是否具有证据能力的判断；二是针对证据之真实性有无、相关性大小强弱的评价，也即对证据证明力的判断。

合法性包括四个方面：一是搜集证据的主体合法，例如公安机关以外的主体、部门收集的证据，则不属之；二是手段合法，非法证据排除通常即针对此；三是证据表现形式合法；四是要在法庭上经过质证。

【罗马法、域外民法典简介】

1、【罗马法】：十二铜表法，公元前449年公布，是罗马第一部成文法，诸法合体，基本上是习惯法的汇编，是为限制贵族随意解释适用法律，增强法律的安定性、可预期性，因应平民要求而制定，因刻在十二块铜牌上而得名。

五大法学家（按出生日期排序）：盖尤斯、帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，生活在公元2至3世纪。其中，盖尤斯是唯一有完整著作流传后世者，即其《法学阶梯》。徐国栋将它称作大陆法系之始，大陆法系重视逻辑的精神即由其开启。

优士丁尼，另译查士丁尼，公元6世纪东罗马帝国拜占庭皇帝，重视用法律统治国家，在位期间，先后组织编写、颁布《优士丁尼法典》（历代皇帝所颁布的宪令的清理整合汇编）、《优士丁尼学说汇编》（以往法学家著作的搜集汇编，主要是盖尤斯、保罗、乌尔比安）、《法学阶梯》（教科书，又译法学总论）。公元565年罗马法学家对优士丁尼在位期间颁布的敕令进行汇编，形成《优士丁尼新律》。以上四者均具有法律效力。公元12世纪，以上四者被合称为《优士丁尼国法大全》或《优士丁尼民法大全》。

盖尤斯《法学阶梯》于1816年被发现，优士丁尼《法学阶梯》于11世纪被发现。因发现较早，真正对后世产生影响的是后者。

关于优士丁尼《法学阶梯》。公元533年优士丁尼《法学阶梯》是罗马人法典编纂达到高峰的标志，被看作是罗马奴隶制社会一部最完善的私法。古罗马法学家常以“法学阶梯”作为书名。盖尤斯《法学阶梯》，采人物讼体系。优士丁尼颁布的《法学阶梯》受到盖尤斯《法学阶梯》极大影响，以其为蓝本编制。优士丁尼《法学阶梯》融会了罗马法的全部基本原理，是罗马法的精髓，条理清楚，概念明确，文字浅显，易于阅读，内容翔实，包括了民法的各个方面。将法律划分为公法、私法，私法又分自然法、万民法、市民法。市民法适用于罗马公民，万民法适用于帝国境内异邦居民，自然法，是指自然法则，人类具有某些与生俱来的自然权利。将物分为有体物、无体物，称债为法锁，将诉讼分为对人诉讼、对物诉讼。优士丁尼《法学阶梯》是其法典编纂中最有体系和理论性的部分，是近代法典运动中最被依赖的文献。

关于12世纪罗马法复兴。公元12世纪，以在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿为序幕，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮，史称罗马法复兴。罗马法复兴从意大利发源，波伦亚大学是研究罗马法的第一所大学。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，为运用罗马法奠定了基础。

2、         【法国民法典】：1804年颁布施行，是资产阶级国家最早的民法典，最初叫做“法兰西人的民法典”，1807年、1852年两次被命名为“拿破仑法典”。法国民法典的伟大，主要在于其思想上，确立了自由平等、所有权绝对、契约自由三项原则，摧毁了一个旧社会、开创了一个新社会。法国民法典的影响遍及全球，无论是从思想意义还是从地理范围看，其影响都大于德国民法典。

体例结构：开篇设简短的总则，规定法律的公布、效力及其适用，例如规定法律公布后视为为公众所知悉、法不溯及既往。除总则外余下分三编：人；财产及对于所有权的各种限制；取得财产的各种方法。第一编主要规定自然人和亲属法上的内容，第二编主要是物权法上的内容，第三编规定了继承、各类合同、抵押、时效。

（杨仁寿指出，法国民法典制定于法典万能主义的认识时代，第四条规定的 “法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判”，其意原指法典万能，任何问题均可在法典中寻找到答案，无须考虑其他法源，后来竟被解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判，以致于最后演成“判例”为法国民法典主要内容之一）关于物权变动，采债权意思主义，所有权随合同签订自动移转给买受人，哪怕未交付、未付款。

3、         【德国民法典】：1、制定民法典以前，各地适用法律不一。德国长期属日耳曼法，乃其固有法、习惯法。后来罗马法夺占主导地位。民法典的制定使德国实现了私法领域的法律统一。2、德国民法典一直由法律家主导起草。3、1874 年成立预备委员会启动编纂。4、第一委员会 1887 年形成第一草案，1888 年随理由书公布，潘德克顿学派的温德沙伊德是起草人之一，被批评过于倚重罗马法，偏离德国社会。5、第二委员会1895年起形成第二草案。6、1896年形成第三草案，并获参议院同意，经德皇签署，同年公布，1900年1月1日起施行。7、德国民法典靠逻辑力量和立法质量取胜，立法技术优越，特别是概念精确、逻辑严密、条文概括又细致复杂、思辨性强。8、赵明明切身体会到，对于民法上的诸多问题域，中国大陆民法典的规定及法律界的研究、著述均未超出德国民法典规定之视野，都能在德国民法典中找到答案或回应。德国民法典犹如一座丰富的宝藏，具有广泛的取之而对照参考以提升法律的思考运用境界和解决中国问题的意义。

（1863 年的《萨克森国民法典》是世界上第一部包含总则编的民法典，分五编，1865年施行。以潘德克吞法学为基础，对德国民法典有一定影响。）体例结构：总则、债务关系、物权、亲属、继承。

有负担行为、处分行为之分，采物权行为独立性、无因性。物权变动采物权形式主义，例如对于不动产物权变动，其生效要件为物权行为+登记。对债务不履行（违约责任）采过失责任。

4、         【日本民法典】：1、旧民法典由法国人起草，1890年公布，原定于1893 年施行，但反对之声过大，施行日期被推迟。后来编纂新民法典。2、1896年公布新民法典前三编，1898年公布后两编。3、旧民法典受法国法影响，以法国民法典为蓝本；新民法典受到德国民法典第一草案的压倒性影响，仍保留了一些法国法色彩。

体例结构：五编：总则、物权、债权、亲属、继承。（之所以物权编在债权编之前，是因为其借鉴对象即德国民法典第一草案亦是如此设置）

关于物权变动，采意思主义，登记是不动产物权变动的对抗要件。对于债务不履行（违约责任），有译本指出，修改后的日本新民法，“可归责于债务人的事由”不等于“债务人的过失”，新民法“否定了债务不履行的过失责任原则”。

5、         【瑞士民法典】：1907年通过，1912年施行。由一位学者起草，非集体智慧结晶。不设总则，但设有简短的序言，在序言中承认法律存在漏洞和法官造法。制度安排、语言风格、起草过程独具特色，是一部世界级的优秀民法典。法国、德国、日本均采民商分立，瑞士民法典首创民商合一的立法体例，也影响了台湾民法典。第一次正式确立了立法者与法官之间的规则，即其举世闻名的第一条关于法律适用的规定，第一次正式地、旗帜鲜明地承认了法官造法；第一次在法典中确立民法基本原则。

体例结构：不设总则，开篇设序言，余下依次为：人法、亲属法、继承法、物权法，另有单独制定的债务关系法，其条文数量超过以上之和，但在公布时被明定作为民法典的第五编，未与民法典连续编号。

关于不动产物权变动，采登记生效要件主义。采物权行为独立性，但不采无因性。对于债务不履行（违约责任），采过失责任（由债务人证明其无过失）。

6、         【台湾民法典】：

1、1907-1911年，大清民律草案，俗称第一草案。

2、 1915-1926年，民国民律草案，俗称第二草案。

3、1927-1931年，中华民国民法典。

4、梅仲协言：“现行民法，采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。”（1912-1929年实际适用的民法是清政府《现行律民事有效部分》，一直作为民事司法实践中最基本的审判依据。）体例结构：五编：总则、债、物权、亲属、继承。

有负担行为、处分行为之分，采物权行为独立性、无因性。物权变动采物权形式主义，例如对于不动产物权变动，其生效要件为物权行为+登记。对债务不履行（违约责任）采过失责任。 

7、【奥地利普通民法典】：1811年颁布，1812年生效。

1、颁布于封建帝制时代，但又远远超越那个时代。以自然法的思想为指导，具有浓厚的自然法色彩，明确地、有预见性地确立了个人自由和市民平等原则。

2、明确法律适用的顺序为从法律到类推再到自然的法律原则。

3、受到罗马法的深刻影响。采盖尤斯的人、物、诉讼三编并加以修改。

4、起草时以罗马法为基础，借鉴国外法律，在后来的发展完善过程中又借鉴德国、瑞士等国民法典，在空间适用范围上曾适用于现今的多个国家，因而是一部国际化的法典。

体例结构：开篇设法例，明文规定任何人不得以不知法律为由而主张免于适用、法不溯及既往原则和法律的解释适用原则。余下共有三编，依次为：人法、物法、关于人法和物法的共同规定。第二编既有物权法上的内容，也规定了各类典型合同等大量债法上的内容。第三编规定的主要是担保、债权让与、债务承担、债的消灭原因、取得时效、诉讼时效。

【赵明明基于个人浸淫对中国民法典的整体性负面评价】

1、         逻辑性、体系性不足，立法时本有提升空间。例如，泥守传统将代理与法律行为并列而单独作为一章；一些宣示性条文属多余，使民法典显得松散而不够精巧、紧密，可作删除，删除后不影响适用，例如287条、1228条。

2、         一些地方过于粗糙而不够精密，甚至本应有而却无规定。例如，关于连带债权债务、悬赏广告的规定，太过粗疏；未规定借用合同、和解合同。凡此种种，解释适用时须借鉴比较法上共通之法理。

3、         不够纯粹，私法属性未得到严格恪守。典型表现是，一些规定不应出现在民法典中，如534条，属公法上的宣教警示，与民法典的私法属性相悖。

4、         以上弊病，与民法典编纂的组织方式，即官员主导起草有莫大关系。

第一编 总则

第一章 基本规定

  第1条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第2条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

（1、梅迪库斯：法律未对财产作出概括定义，作出定义没有意义。财产包括物以及有金钱价值的权利。2、赵明明：占有是否属于“财产”？占有常附从于本权，该本权通常属于财产。3、无本权的占有在梅迪库斯的界定中只能属于 “物”而非“有金钱价值的权利”。梅迪库斯所谓的“物”是否仅指所有权乃至物权？侵权责任编对侵权客体的表述有：民事权益、合法权益、人身权益、财产。通说认为，占有受侵权法保护。占有具有利益性。在人身、财产的二分框架下，占有应属于财产，准此以言，若梅迪库斯所称的“物”仅指物权，则其观点似未臻精确，未涵盖占有。准确的认识应为：财产这一概念的容括性不足，无法涵盖 “占有”，占有属一种利益，属于“民事权益”中的利益；或者对财产概念作扩张解释，认为其包含占有等利益。简言之，占有是一种财产性利益。4、最高法民法典释义书：财产是法律保障的主体生存和发展的物资资料总和或经济利益。财产权有广狭二义之分，广义上是指权利标的具有财产上的价值的权利，是和人身权相对应的概念；狭义上主要是指对有体物的支配的权利，我国理论大多采广义，民法典相关条文也采广义。）

  第3条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

  第4条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

  第5条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第6条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

（主观公平、主观等值）

  第7条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

（1、王泽鉴：公序良俗是指社会的一般利益或道德观念，具有隐藏立法的功能，对法官具有授权性，法院面对新问题时可依据既存的社会价值观念进行处理，将法院造法正当化。2、台湾判例认定的违背公序良俗的情形：任职中结婚即辞职的约定及做法、放弃诉权的约定、预立离婚契约、离婚不得再婚的约定、父母健在时预立财产分管契约、为侵害第三人而引诱他人违约。）

（有人撰文认为：诚实信用、公序良俗规定是两个主要的概括条款，也叫作一般条款。在法学方法论上，法律解释的各种方法对概括条款没有适用余地，概括条款在适用上劣后于法律解释、类推、目的性限缩、目的性扩张等法学方法。这是由法的安定性所决定的，也是法律拘束的要求，防止法官向一般条款逃逸、降低说理论证义务的履行水准。）

  第9条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

第10条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

（赵明明认为，习惯得作为法源，根本原因在于私法自治及民法的私法性质。民法最大程度尊重并保障私法自治，国家在私法领域扮演消极角色、尽可能少干预私法活动，而习惯是民事活动的长期自然产物，甚或为法律规则的来源，可谓私法领域的自然规则，以其之道还施其身，用之处理其所由生的民事活动，其正当性再明显不过。国家政策之所以不应作为正式法源，部分原因在于其不具有上述特征、欠缺稳定性。）（最高法释义书：习惯法是国家认可的民事习惯。当事人主张存在某种习惯时，负举证证明其存在的证明义务，法官发现习惯时也应依职权主动适用。国家政策不应作为法源，原因有：不具有稳定性，不利于形成稳定预期；欠缺公开性；规范性太弱；我国法律体系已建立、已比较完备。政策不是民法法源，不等于其在调整民事关系和司法裁判中不发挥作用，可通过民法中的引致条款发挥作用。很多政策对民事活动有很强约束，如房屋限购等问题，国家政策可作为裁判说理的依据。）

（杨仁寿：1、台湾民法第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第二条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”2、习惯与习惯法的区别标准，有意思说、确信说、惯行说、国家承认说四种见解。台湾实务上兼采以上诸说，认为习惯法的成立要件有四：人们确信其为法；一定时期内就同一事项反复为同一行为；法律所未规定之事项；不违背公序良俗。3、杨仁寿援引并指出王泽鉴的以下论述十分精辟、精当：台湾民法第一条所称的习惯是指习惯法，第二条及其他条文所称的习惯兼指习惯法及事实上的习惯。习惯法、习惯违背公序良俗的，均无适用余地。若法律规定应优先适用习惯的，此乃依法律规定而适用习惯，此时习惯本身并不具有法源的地位。4、习惯与习惯法的区别有：习惯属于“事实”，主张该习惯的人负有举证责任；习惯法为法律，法院知道的，应依职权主动适用；法院不知道的，主张适用该习惯法的人有举证责任。习惯为社会所惯行，习惯法则为法院所承认。法院有适用习惯法的义务，若不适用，构成违反法律。）

（1、王泽鉴：用“习惯”代替民法通则所使用的“国家政策”是一个巨大进步。没有习惯时该怎么办？本条规定得不够好。关于是否在民法典中规定法源，有两种模式。一是不设规定，如德国、日本；二是像瑞士、台湾那样做出规定，明确承认法理。

2、梁慧星：国家政策不是法源，虽然本条同样没有提司法解释、法理等，但它们属于法源。

3、这里的习惯可以是行业习惯、地方习惯等，赵明明认为甚至还可以是基于双方此前一系列交易而形成的双方间交易习惯，但都要接受公序良俗的检验。

4、王泽鉴：（1）法律漏洞是指根据法律的内在思想和目的，对某项问题应有规定而未作规定。墙存在漏洞，可能是自始存在，也可能是嗣后遭风雨侵蚀而成，法律漏洞亦然，可能是自始存在，也可能是嗣后漏洞，即随着社会变迁而产生新问题，立法时未预见而未规定。任何法律都有漏洞，是当今判例学说共认的事实。弥补法律漏洞的方法，主要是类推适用其他规定。法律必须经解释方能适用，比较法解释是法律解释的方法之一。外国立法例可以作为法理而适用。但并非所有的外国法律规定都可作为法理。将外国立法例作为法理适用，须外国立法例与本国社会不相违反且能纳入本国现行法律体系之内。参酌外国立法例，是文明国家的通例。外国立法例能够提供解决特定问题的各种可能类型，在法律解释和漏洞填补方面具有重要价值。（2）适用、准用、类推适用是不同层次的思考。准用是指法律明定将某种事项所设之规定适用于相类似之事项；类推适用是指关于某事项，法律未设规定时，法院援引其性质相类似之事项法律，转移适用于该法律未规定之事项。某种意义上可以说，准用是法律明定之类推适用，而类推适用是判例学说所创设之“准用”。实务上有时对以上三者未明确区分，互相混用，其实是不准确的。另外，梁慧星指出，台湾民法所称的准用在我国法律中被称作参照适用。（3）法律漏洞与法律缺陷不同，后者是指法律规定得不够好。也需要注意区别法律漏洞与“立法政策”之考量，前者需要站在法律之内判断，依类推适用或其他方式填补，后者须从法律之外观察，属于立法修正问题。例如，台湾民法规定，不法侵害他人致他人死亡的，被害人的父母、子女、配偶有权请求损害赔偿，请求权人不包括未婚妻，这是立法者有意的沉默，不属于法律漏洞，不得类推关于配偶可请求损害赔偿的规定加以填补，至于是否需要列未婚妻，是立法政策的问题。（4）法律适用分三个阶段：一是法律的解释，旨在探求法律的规范目的，并以可能的法律文义为其界限；二是法律漏洞的填补，旨在依法律秩序的内在价值评断，填补法律上违反计划之不完整性；三是超越法律之造法。造法须出于迫切需要，符合严格的要件，不违背整个法律的基本原则。）（赵明明评：据王泽鉴在另一篇文章中的论述，法律漏洞有时可通过目的性限缩、目的性扩张来填补，而目的性限缩、目的性扩张有时会产生造法效果。赵明明认为，若目的性限缩、目的性扩张可视为法律解释方法，似乎又可看出，王泽鉴所指的法律适用的三个阶段并非界限分明。）

（谢鸿飞：1、民法法源的适用顺序是：成文法-习惯法-类推-民法基本原则。法律没有规定时可类推适用，判断“法律没有规定”必须同时检索成文法、习惯法。2、现在民法不禁止类推适用，已为公理。容许类推适用制度的正当性首先在于其契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。3、参照适用可谓法律明确规定的类推。）

  第11条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

  第12条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。

法律另有规定的，依照其规定。

第二章 自然人

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第13条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

（1、民事权利能力是一种归属资格，是享受权利、承担义务的能力。行为能力是理性的体现，无理性即无行为能力，是以自己的意思表示使其行为发生法律上效果的资格。2、李永军指出，限制民事行为能力人可以接受赠与，可以作为代理人，但无民事行为能力人均不可。3、权利义务的享有承担，有时是基于法律行为，有时是直接依据法律规定，如1周岁的孩子继承父亲财产上的一切权利义务。可见，无行为能力人虽然不能基于法律行为但可基于非法律行为负担义务。4、我国民法未规定责任能力。行为能力与责任能力的功能不同，前者是以自己行为取得权利和义务的能力；后者是对自己行为承担责任的能力，其指向的是责任。有人指出，责任能力是指因违反法律规定而应负责的能力，包括侵权能力、债务不履行能力，也有人认为，责任能力不包括债务不履行能力。5、德国民法著作指出，权利能力是成为权利和义务主体的能力，行为能力是实施有效法律行为的能力，侵权行为能力是实施导致损害赔偿义务的不法行为的能力。）

（1、梅迪库斯：权利能力是成为权利和义务载体的能力，是充当财产载体的能力。当事人能力是指合法地成为民事诉讼的原告和被告的能力，是作为诉讼当事人出现在法院的能力。2、梅迪库斯介绍，德国民法规定的“无权利能力社团”不具有权利能力，适用关于合伙的规定，但可以作为民事诉讼被告，无权利能力社团的财产不属于该社团所有，因作为权利载体的社团并不存在，而属于社团成员共同共有。梅迪库斯指出，德国学者普遍对其民法典的规定提出批评，因其未注意到其与合伙的区别，无权利能力社团更接近法人而与民事合同距离较远，关于合伙的规定并不能全都适用于无权利能力社团；德国民法当初之所以规定无权利能力社团，是立法者对该事物不信任而欲借此促使其登记将其纳入管制，但实际上这一目的并没有达成，例如工会、政党、雇主联合会仍大量崛起并且不愿意登记。3、赵明明认为，德国民法规定的无权利能力社团不同于我国的合伙企业，因前者不是财产载体，但据我国合伙企业法，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。）

第14条 自然人的民事权利能力一律平等。

（徐国栋： 1、《民法典》第14条采用的“自然人权利能力一律平等”的命题需要“权利能力不得放弃”和“国家不得剥夺自然人的权利能力”两个命题来支撑｡在立法史上，主命题首次出现在1811年的《奥地利普通民法典》中，但它只有消除基于自由身份的不平等的意图，并无消除基于国民身份､宗教身份的不平等的意图｡然而，1907年的《瑞士民法典》无视这些因素，作出了“自然人权利能力平等”的抽象规定，并配备了“权利能力不得放弃”的支持性规定｡到了1964年的《苏俄民法典》，更配备以“国家原则上不得剥夺自然人的权利能力” 的支持性规定｡三个命题从《大清民律草案》以来就以这样那样的方式存在于我国的相关法律规定和学说中，现在已被原产这些命题的国家的修正性立法和学说证明为错误｡因此，在《民法典》颁布之后，应纠正此等错误，通过司法解释为第14条加上“但以未受立法､司法剥夺并未被民事主体放弃为限”的但书｡另外，应抛弃权利能力不得放弃､不得剥夺的错误学说｡2、跟随《奥地利普通民法典》第16条､《瑞士民法典》第11条错误路径的我国《民法典》第14条无条件地赋予一切自然人平等的权利能力是错误的，跟随《瑞士民法典》第27条第1款路径和《苏俄民法典》路径的我国学界关于权利能力不得放弃､不得剥夺的言说也是错误的｡此等错误造成了我国民法理论中人法的萎缩｡3、瑞士民法典的起草者认为，放弃权利能力的方式有：订立终身雇佣合同、承受过高的违约金、订立无限竞争条款，总之，不能使债务人受债权人过分凌迫。4、权利能力不得放弃命题与现实生活的矛盾太多，例如，当兵就要放弃与外国人和港澳台人结婚的权利能力；当公务员就要放弃经商的权利能力。对权利能力的剥夺，如剥夺患有法定疾病者的结婚能力｡再举两个例子：其一，我国曾经有过的对超生婴儿的权利能力剥夺｡2010年，通过全国第六次人口普查，发现我国有1300万人无户口｡无户口不仅意味着个人的公民身份无法得到有效证明，而且在所有需要身份证明的场合也都寸步难行｡不仅无法乘坐飞机､高铁等现代交通工具，也无法登记结婚，无法行使宪法和法律规定的选举权､社会保障权等权利，上学､就业､就医等也会遭遇极大的困难｡在此例中，权利能力的剥夺表现为“不给予”，呈消极剥夺的形态｡其二，我国广泛使用的失信联合惩戒机制｡它对于失信者已经取得的权利能力加以剥夺以为惩戒｡这两个例子，前者是对权利能力的全面剥夺，后者是对权利

能力的部分剥夺，其运行基础就是“部分权利能力理论”或权利能力的原子论｡）

  第15条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

（1、梁慧星指出：胎儿由其监护人即未来的生父母代理实施上述行为，由于胎儿未出生且无姓名，在诉讼中原告写其父母的名字。王泽鉴也指出，胎儿以其父母为法定代理人，但在法学方法上，这属于类推适用，即类推适用关于父母为子女法定代理人的规定。2、李永军认为该条表述不周全。王泽鉴指出，依台湾民法，胎儿能取得的权利无限制，包括损害赔偿请求权等。）

  第17条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

  第18条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第19条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

（1、在德国，同意分事前同意、事后同意，前者也叫允许，后者也叫追认、承认。梅迪库斯指出，德国民法典虽有此区分但并未严格贯彻这一区分；此外，德国民法中的“授权”一词没有统一的意义，有时指允许，有时指其他。2、从本条可见，在我国，事前叫同意，事后叫追认。3、赵明明认为，事前允许，涵盖特定允许、概括允许。如，父母给十七岁的高中生、大学生生活费，其用以购买电脑、购买培训服务等消费行为应视为得到了父母的概括允许而有效。4、注意对比第522条下的批注！）

（王泽鉴：1、纯获法律上利益，德、日、瑞、奥、台均采形式判断标准，即纯从法律效果上判断。例如，甲将其价值一百万的物品以十万元价格卖给限制行为能力人乙，依法国民法所采的实质判断标准，则乙属于纯获利益，而依形式判断标准，乙不属于纯获利益。2、单独行为绝大多数非纯获利益，赠与原则上是纯获利益，但附义务的赠与非纯获利益。被赠与不动产，但依法须纳税，应认为纳税不构成法律上的不利益，因纳税义务是基于法律规定而不是直接基于当事人的法律行为。依物权行为而取得所有权，属于纯获利益，不经法定代理人追认即有效，但在基础行为即负担行为不存在时，应依不当得利负返还义务。3、关于清偿及向未成年人清偿。清偿不属于法律行为，是指债务人的行为客观地适合债务的内容，足以引起给付的效果，实现债务的内容，学说上称为给付效果说。因清偿所作出的给付行为有事实行为、物权行为等。清偿与因清偿所作出的给付行为应严格区别。限制行为能力人未经法定代理人同意而受领清偿时，其债务不消灭，仅须依不当得利返还其所受领的标的物，若其所受利益已不存在，原则上免返还义务。4、清偿非属法律行为，清偿与因清偿而作出的给付行为，如物权行为，应严格区分。债务人对限制行为能力人交付标的物以进行清偿，其效力应分两个层次观察：就清偿而言，因将导致债务消灭，故对于债权人而言非属于纯获法律上利益，债权人是限制行为能力人时因欠缺受领权限，应类推适用无权处分的规定，非经法定代理人承认，不生效力；就移转标的物所有权而言，债权人属纯获利益，无须法定代理人允许，可单独有效为之，不过因给付不生效力，故限制行为能力人构成无法律上原因而受利益，负不当得利返还义务。）

  第20条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

  第21条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

  八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

  第22条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

第23条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

（1、民法典对不同情形下的监护人的产生作出了具体规定，换言之，法律针对具体情形规定的是“监护人”而不是“法定代理人”，然后再由本条转引出，监护人是法定代理人。即：监护人=法定代理人。监护人不限于自然人，可以是组织体。2、民法典第34条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”3、从梅迪库斯的论述中，赵明明认为，监护与法定代理是两个概念，具有不同的功能。法定代理人的角色是实施法律行为，而监护的主要功能是实施其他内容。但在我国法下，监护的内容大于、包含法定代理的内容，即法定代理人实施的是监护内容中的一部分，即实施法律行为。4、最高法释义书：法定代理人与监护人的范围是重合的，除监护人以外，总则编未规定其他种类的法定代理人，法定代理关系中的本人与监护关系中的被监护人范围也是一致的。监护调整的是监护人、被监护人之间的内部关系；法定代理人是调整外部关系。一个着眼于内部，一个着眼于外部。）

  第24条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

  被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

  本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

  第25条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

第二节 监护

  第26条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。（父母即使未担任子女的监护人，也不论是否离婚，仍须支付子女抚养费）

  第27条 父母是未成年子女的监护人。

  未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

  第28条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第29条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

（最高法释义书：指定的监护人优于但不限于第27、28条所列的法定监护人）

  第30条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

  第31条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

  居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。   依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

  监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

  第32条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。   第33条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

  第34条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

  监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

  监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

（关于监护的性质向来有分歧，本条第二款给监护作了定性：监护是一种义务而不是权利。履行监护职责可以产生权利，如对未成年子女所为法律行为的追认权，这些权利应受保护。另外，赵明明读书尤其是各国法典的发现是，现代各国的立法趋势是废除“亲权”、“禁治产”这类概念，而改采其他称谓或制度，例如，“亲权”含有突出的父母对子女的单方控制色彩，改采其他概念以变更或彰显其价值取向。）

  第35条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

  未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

（关于本条规定的“除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”，王泽鉴《民法学说与判例研究》中有多篇文章对此有详尽论述。王泽鉴：1、未成年子女的财产包括特定财产和非特定财产，前者是指因继承、赠与或其他无偿取得财产，后者是指依据自己之劳力或其他有偿取得的财产。2、台湾民法第1088 条规定：“未成年子女之特有财产，由父母共同管理。父母对于未成年子女之特有财产，有使用、收益之权利。但非为子女之利益，不得处分之。”处分一词含义有广狭之分，最广义者包括事实上处分和法律上处分。法律上处分包括负担行为、处分行为。最狭义者仅指物权行为这类处分行为。台湾民法该条所称的处分包括债权行为、物权行为。3、赠与、设定抵押权担保他人债务，属非为子女利益；为支付子女医药费而让与子女的股票，贱买贵卖不动产，设定抵押权担保未成年人本人的债务，属于为子女利益。4、父母为未成年人利益处分其财产的，有效。结果上损益如何，在所不问。5、关于父母非为未成年子女利益处分财产之效力，台湾法院原则上采无效说，偏重保护未成年人利益（例外是，处分其赠与子女的财产，有效）；学说上多采有效说，偏重保护交易安全。王泽鉴提倡，可区分类型而定其效力，无偿处分的，无效；有偿处分的，有效。王泽鉴还指出，无论采取何种模式均非周全。6、王泽鉴认为，法定代理人对未成年人之债务不履行不必负责。法定代理人就未成年人的侵权行为对外承担责任的，对未成年子女有追偿权。7、台湾法院认为，父母赠与财产给未成年子女，或依第三人利益合同为子女所购置不动产且登记在子女名下，然后再设定抵押担保的，对第三人有效。）

（未成年人能否出资设立公司而成为其股东？有实务人士介绍，原工商总局已明确肯定之。赵明明认为，此适用法定代理，涉及财产出资，涉及代理人的行为是否构成“为维护被监护人利益”而处分其财产。“为维护被监护人利益”是指主观目的而不要求在客观结果上实际获利。故此，法定代理人可“为维护被监护人利益”代理未成年子女设立公司，使其成为股东。另应指出，若参酌代理权授予之无因性而认为法定代理权与基础关系相分离，则父母是否“为维护被监护人利益”，属其内部基础关系范畴，即使非为维护被监护人利益，仍可使子女成为股东，而内部关系则由侵权法调整。）

  第36条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

  本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

（最高法院《侵害未成年人权益意见》第35条对撤销监护人资格的情形有详细列举）

第37条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

（赵明明认为，从总则编、婚姻家庭编乃至整个民法典中似可得出以下结论：

1、         父母当然地是未成年子女的监护人，特定情形下也可以不是。

2、         父母对未成年子女的职责是抚养、教育、保护。而监护人对被监护人的职责是，代理实施民事法律行为、保护。可见，监护人的职责和父母的职责有所不同。换言之，纯从立法文义表述看，父母、监护人、法定代理人，角色的功能侧重点不同。

3、         父母即使未担任未成年子女的监护人，也依然对其子女有抚养、教育的义务，须负担抚养费，但不再负有保护义务，而是由监护人负担保护义务。如果父母无力负担抚养义务或者说负担抚养费，此时该义务转移到祖父母、外祖父母、兄、姐身上。

4、         成年子女对父母有赡养、扶助和保护的义务，即使在其成年前父母未始终担任其监护人。

5、         在由父母以外的人担任未成年人的监护人的情况下，该监护人可以向其父母，或者在父母无力负担抚养义务或者说负担抚养费向其祖父母、外祖父母、兄、姐索要抚养（扶养）费。

6、         监护人是法定代理人。

7、         由此引申出的一个有意思的问题是：未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐都健在，但他们都无抚养能力，负担不起、不支付抚养费，且监护人是由其他人担任，这种情况下，应由谁负责未成年人的吃、穿、用等生存花费？此可通过社会福利等社会保障制度来解决。）

第38条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

  第39条 有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

  监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

  第40条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

  第41条 自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

  第42条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

  代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

  第43条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

  失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

  财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

  第44条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

  财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

  人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

  第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。

  失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

  第46条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：

（一）下落不明满四年；

（二）因意外事件，下落不明满二年。

  因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

  第47条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。

  第48条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。第49条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

  第50条 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。

  第51条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

  第52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。

  第53条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。

  利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

第四节 个体工商户和农村承包经营户

  第54条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

  第55条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

  第56条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

（1、赵明明：什么是家庭财产？我国究竟是否存在与夫妻共同财产相区隔的家庭财产？土地承包经营权、宅基地使用权均是以户为单位取得，户的成员包括未成年子女，这两权应属于家庭财产，而对于夫妻共同财产，子女则不是权利人。家庭财产是每个家庭成员个人财产的总和，还是家庭成员共同共有或按份共有的财产？应仅指后者。夫妻二人已承包土地、取得宅基地，嗣后收养未成年子女，该子女是否因收养当然成为这两权的共同共有人？若是，收养关系解除后，能否请求分割或补偿？2、最高法释义书：本条所称的家庭财产，是指家庭成员共同共有的财产，不包括家庭财产中属于个人的财产。应区别家庭共有财产和家庭成员个人财产。就个人经营而言，个人投入经营的个人财产和家庭财产中属于个人的部分均应用以清偿债务。家庭成员中的一部分成员未参与经营的，其在家庭财产中的应有份不能用于清偿经营债务。家庭经营，是家庭中有两个以上的自然人同时作为从业人员经营，属于家庭合伙经营的性质。一般来说，未参加经营的家庭成员，不承担清偿责任。）

第三章 法人

第一节 一般规定

  第57条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

第58条 法人应当依法成立。

  法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。

  设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

  第59条 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

  第60条 法人以其全部财产独立承担民事责任。

  第61条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

  法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

  第62条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

（王泽鉴：1、本条规定法人的侵权行为，肯定法人的侵权能力。2、本条应准用于非法人组织，包括未登记的非法人组织、合伙。3、本条属归责性规范，即不是责任成立规范，而是责任归属规范，非请求权基础，不能以第一款向法人请求损害赔偿，即第一款不能作为请求权基础，代表人的行为要具备侵权行为的要件，然后才归由法人承担责任。4、本条文在比较法上无先例。5、法定代表人无过错，在法律和章程均无规定时，如何处理？对此，台湾民法规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”6、本条规定很重要，因涉及到各类、大量法人，但在解释适用时可能会遭遇麻烦，需要补充。）

第63条 法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。

  第64条 法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

第65条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

（赵明明认为：1、登记衍生公示，公示即让第三人知晓，会使其产生信赖，所以，当实际的主要办事机构所在地与登记地址不一致时，第三人可以以登记为准。2、本条的“善意相对人”似不应仅限于交易领域。诚如所有权的归属应由私法决定，私法提供了基准，其他法律应尊重、采纳私法的判断。3、司法管辖、行政管辖，虽不属于交易领域，但基于登记的普遍公开性及核实成本的考量，法院也可以以登记地址为准，但法人可举出充分证据证明其实际主要办事机构所在地，此时法院应以证明的实际情况为准。4、法律对以上问题专作不同规定的，则应依其规定。盖法律规定优先，且通常有其特殊目的考量；法律突破法理，洵非少见。5、如何理解民诉法上有关住所送达的规定？这涉及程序法与实体法的关系、衔接，理论上讲，民诉法可以实体法的规定为基础，即采与民法典相同的操作。惟民诉法有使当事人知悉、对其提供程序保障、使诉讼程序尽可能在其参与配合下进行的额外考量。）（民诉法司法解释原文摘录：1、法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。2、法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。）

（德国民法著作论社团法人：1、在德国，董事会是社团法人的法定代表人，特定情况下单个董事可以代表社团。2、登记事项发生变化但未变更登记的，善意相对人对原登记事项的信赖受保护。例如，甲是董事，后变更为乙但未办理变更登记，相对人不知道该情事的，其对登记簿上甲为董事的信赖受法律保护。3、但是，若社团登记簿中的登记有误，则信赖该登记的相对人不受保护。例如，甲从未担任过董事，却被错误地登记为董事，则相对人对登记的信赖不受保护。原因在于，社团登记簿与土地登记簿不同，社团登记簿不具有积极公示力，对社团登记簿中登记正确性的信赖不受法律保护，受保护的只是对登记簿的缄默的信赖。）

  第66条 登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

  第67条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

（李永军：本条第一款没有公司法规定得妥当。盖若依本条规定，设若均有很多债权人的两家公司，一家实力强大履约能力好，一家履约能力很差，合并后，显然对后者的债权人很不利。）

  第68条 有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

  法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

  第69条 有下列情形之一的，法人解散：

（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；

（二）法人的权力机构决议解散；

（三）因法人合并或者分立需要解散；

（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；

（五）法律规定的其他情形。

  第70条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

  法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。（王欣新：1、现有研究多关注清算人概念，而对清算义务人的概念不够重视。我国立法对清算义务人的范围规定并不完全一致。2、清算义务人与清算人是不同概念，其具体称谓、所指在不同法律中有所不同。清算义务人的义务是启动清算程序、成立清算组织。清算人是在清算程序启动后负责公司具体清算事务的人。清算人，在公司法中是清算组，在破产法中是管理人。3、清算义务人、清算人，对账册等有保管义务的配合清算义务人，这三者的义务、义务产生时点、责任等均不同，容易混淆。4、王欣新《论清算义务人的义务及其与破产程序的关系》（载《法学杂志》 2019年第12期）一文摘要部分：清算义务人是基于其与公司之间存在的特定法律关系，在公司解散时负有在法定期限内启动清算程序、成立清算组织，并在未及时清算给相关权利人造成损失时依法承担相应责任的民事主体。在清算程序中负有全面配合和协助清算组清算工作义务的公司内部配合清算义务人，是承担妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务主体，并直接承担未能履行上述义务的法律责任。清算义务人的清算义务是在法定期限内启动清算程序、成立清算组织，是以公司出现解散事由为前提而实际发生的。在清算义务人未履行清算义务的情况下，因公司已经出现解散事由，配合清算义务人在组织清算组成立的合理留守期间之后，其妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务，在向清算义务人办理移交手续后转由清算义务人承担。债务人破产原因的出现并不是公司的解散事由，对未出现解散原因的债务人，清算义务人没有申请破产清算的义务。在破产清算程序中，负有妥善保管并向管理人移交公司财产、账册、重要文件等资料义务者，是破产法规定的公司法定代表人以及财务管理人员和其他经营管理人员。不能认为只要在破产程序中因债务人财产、印章和账簿、文书下落不明等无法清算就可以追究清算义务人的连带责任或相应责任。）

（据王欣新：1、出现解散原因（合并分立除外），清算义务人须履行清算义务。换言之，清算义务人履行清算义务以出现解散事由为前提。2、出现破产原因并不是公司的解散事由，原因是，出现破产原因并不一定要解散清算、退出市场，可能依据破产法通过重整或和解程序得到挽救重生，继续存在。3、出现破产原因时，清算义务人没有申请破产清算的义务。4、解散原因和破产原因可能并存、也可能不并存。5、公司解散后出现破产原因的，清算义务人有申请破产清算的义务。）

第71条 法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。

（最高法释义书：对非公司类法人的清算程序，如对其有特别规定，则优先适用其规定，如无，在具体操作程序上，仍须参照公司法的有关规定）

  第72条 清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。

  法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。

法律另有规定的，依照其规定。

清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。（依王泽鉴：举重明轻、举轻明重，是当然的解释，是一项解释原则，属于论理解释。衡平原则乃个别化的正义，是在个案中追求妥当的结果。类推适用是基于平等原则，同样的情况同样处理，是对法律的补充，对法律漏洞的填补，具有造法功能。准用和参照适用是同义语，是法律明文规定的类推适用。）

  第73条 法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。

  第74条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

（最高法释义书：法人承担的是什么性质的责任，有以下观点：直接责任、补充责任、连带责任。民法典最终采纳的是：直接责任与补充责任的结合。仅起诉分支机构，法院仅判决该分支机构承担责任，但在执行程序中可追加法人为被执行人，还可直接执行其他分支机构的财产）

  第75条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

  设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

第二节 营利法人

  第76条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。

  营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

  第77条 营利法人经依法登记成立。

  第78条 依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

  第79条 设立营利法人应当依法制定法人章程。

  第80条 营利法人应当设权力机构。

  权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

  第81条 营利法人应当设执行机构。

  执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

  执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

  第82条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

  第83条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

  营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

  第84条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。

  第85条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

  第86条 营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。

第三节 非营利法人

  第87条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

  非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

  第88条 具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

  第89条 事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。   第90条 具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。

  第91条 设立社会团体法人应当依法制定法人章程。

  社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。

  社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

  第92条 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。

（1、依台湾民法，财团法人是由捐助行为而设立，台湾民法规定的捐助行为专指设立财团法人。2、王泽鉴指出，捐助行为是捐出财产以设立财团为目的的行为，属于无相对人的单方行为、负担行为，因捐助人一方的意思表示而生效力。捐助行为可生前为之，也可以遗嘱方式为之。财团法人的设立须经主管机关许可，但许可是公法行为，不能因此而认定其为捐助意思表示的相对人。3、最高法院民法典释义书：最早使用“社会服务机构”一词的是《慈善法》，其是“民办非企业单位”的代替称谓；捐助法人是财产的集合体；学校、医院、孤儿院、养老院、图书馆、文化馆、博物馆可以采取本条所称的社会服务机构形式；基金会、社会服务机构都具有法人资格；社会服务机构脱胎于民办非企业单位，但它们也有差别，依据有关规定，后者并非都具有法人资格；社会服务机构属于捐助法人，不存在法人的成员；宗教活动场所不一定具有法人资格，其法人资格登记以自愿为原则，由其自行决定）

  第93条 设立捐助法人应当依法制定法人章程。

  捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

（捐助法人无成员，故无权力机构，也无法通过成员大会对理事会等进行有效监督，因此必须强化其他监督制约手段）

  第94条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。

  捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

  第95条 为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

第四节 特别法人

  第96条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

第97条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

（1、什么是“有独立经费”？有不同观点，一是认为有独立的财产；二是认为不仅要有财政拨付的资金，还要能够按照自己的意志使用资金；三是认为在财政部门有独立的预算经费，此为最高法院观点。2、赵明明认为，此处的“有独立经费的机关”、“承担行政职能的法定机构”是并列关系。3、中共中央政法委属中共中央的组成部门，依《公务员范围规定》，中国共产党各级机关中除

工勤人员以外的工作人员属于公务员，赵明明认为中共中央政法委属机关法人。）

  第98条 机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。

  第99条 农村集体经济组织依法取得法人资格。

  法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。

  第100条 城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规定。

（1、全国人大民法典释义书指出，城镇农村的合作经济组织主要是指各级供销合作社。供销合作社萌芽于革命根据地，兴起于50年代。2、最高法院民法典释义书在解读本条时仅提到了农民专业合作社。3、《农民专业合作社法》规定，“本法所称农民专业合作社，是指在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者或者农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”。农民专业合作社的成员以农民为主体，也可以有企业等，它们不叫股东、出资人、设立人等而叫做“成员”，其登记机关是市场监管部门，其破产适用企业破产法，该法未将其规定为企业。）

  第101条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

（赵明明：须注意：1、“农村集体经济组织”和“村集体经济组织”是不同的概念，前者包含后者。2、农村集体经济组织或者村委会不能代行村内集体经济组织或者村民小组的职能。）

第四章 非法人组织

  第102条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

  非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

第103条 非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

（最高法释义书：非法人组织、非经登记的组织，概念不同，它们也不等于非法组织。“非法人组织的设立，必须经过登记”。未登记的组织，只是对第三人而言欠缺可识别性和信息的对称性，可比照非法人组织对待，未经登记而事实上已正式成立并开展正常性活动的组织在法律上可推定为非法人组织。）

第104条 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

（王泽鉴：1、大陆民法典规定的非法人组织相当于德国法上的无权利能力之社团，但也有差别。在德国，非法人组织未经登记的，其出资人或设立人承担无限责任，这有促使其进行登记进而便于国家对其进行管制的效果。2、非法人组织可分为登记的和未登记的，但即使未登记，也不意味着非法，不能因此而取缔。3、从大陆民法典的规定来看，非法人组织具有权利能力、行为能力，但无责任能力）

  第105条 非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。   第106条 有下列情形之一的，非法人组织解散：

（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；

（二）出资人或者设立人决定解散；

（三）法律规定的其他情形。

（赵明明认为，分公司、非公司制企业的分支机构不属于民法典所称的非法人组织。理由主要来自文义解释和体系解释。第一，民法典“法人”一章中“一般规定”一节，明确规定了法人的“分支机构”，它们应落脚于此；第二，与

102条第二款所列举的对象相比，它们不属于相当的情形；第三，106条第（一）项使用了“章程”一词，尽管非法人组织未必都有章程或称作章程的文件，但该项也具有一定的佐证力，此外，107条所提到的“清算”也具有一定的佐证力。）

（谭启平发表在2020年第6期法学研究上的文章：1、就非法人组织与其他组织的相互关系,目前在立法、理论与实务中均存在“区分论”和“同一论”之争。“区分论”是当前关于非法人组织与其他组织之相互关系的主流学说。区分论乃立足于对民法典第102条和民诉法解释第52条的文义解释，应予摒弃。非法人组织与其他组织的关系应定位于以体系、历史及目的解释得出的“同一论”。在此基础上,应以打包修法方式将主体意义上的“其他组织”统一为“非法人组织”,并通过引入“其他法人或非法人组织”及“无权利能力组织”的立法表达, 让非主体意义的“其他组织”专指特定组织之外的所有组织体,从而实现法秩序中第三类民事主体概念的融贯统一。2、现行立法中的“其他组织”可分为两类：主体意义上的其他组织、非主体意义上的其他组织。3、民事主体均具有权利能力，具有权利能力是民事主体的一般特征。4、民法典上，法人的分支机构是否属非法人组织，有不同观点。民法典第74条规定法人的分支机构可以自己的名义从事民事活动，也符合非法人组织可以自己名义从事民事活动的规定，故（在同一论下）应认为其也属于非法人组织。）

  第107条 非法人组织解散的，应当依法进行清算。

  第108条 非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。

第五章 民事权利

（王泽鉴：1、权利按不同标准分类。绝对权、相对权；按作用划分：支配权、请求权、抗辩权、形成权；既得权、期待权。2、请求权是要求特定人为特定性为（包括作为、不作为）的权利。绝对权、相对权，均需借助请求权的行使。请求权是由基础权利而发生，是权利的表现，非与权利属同一物。例如，债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，请求权则为其作用，请求权虽因时效而消灭，债权仍存在。依基础不同，请求权分：债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权、身份权上的请求权。后三者多于受侵害时才发生。3、请求权竞合一定意义上可以说是消灭时效竞合问题，某一请求权因时效消灭的，仍可行使另一请求权。4、形成权是指依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭。包括单纯形成权与形成诉权，后者须通过提起诉讼方式行使，法院应审查形成权的要件是否具备。法律对请求权设有消灭时效，对形成权多设除斥期间。）（梅迪库斯：1、请求权比债权更具一般性，人们通常在债法之外使用请求权这一概念，通说认为请求权和债权之间不存在实质区别。2、债权人可依据请齐全请求相对人提供给付，但如果植物人不履行给付，通常必须通过国家机关强制执行。与此不同，在特定情形下，法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动，不需要另一个人同意，这便是形成权。形成权分为简单形成权、形成诉权，后者需要通过法院行使。）

（著名民诉法学者王亚新：请求权可以从两个角度来理解：一是说明或描述实体权利的角度，二是划分并识别权利实现的具体方式的角度。在第一个角度，请求权被用来说明债权与物权、人格权、继承权、知识产权等权利相比具有怎样不同的内容，该角度下，请求权与支配权、形成权等概念在同一个层次上并列。在第二个角度，请求权可用来指包括债权、物权、人格权、继承权、知识产权等任何实体权利的某种具体实现方式，例如债权人可请求债务人履行债务，物权、人格权被侵害时，受害人可基于这些不同权利行使某种具体的请求权以获得救济）

第109条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

  第110条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

  法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。

  第111条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

  第112条 自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

  第113条 民事主体的财产权利受法律平等保护。

  第114条 民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

（1、程啸指出，本条确立了物权特定原则，只有特定的物才能够被支配。2、武汉大学孟勤国教授认为，我国民法典物权编所称的物不限于有体物，也包括虚拟财产等无体物，这是顺应当今时代的解读。3、孟勤国教授在讲座中指出，现在越来越多的人意识到担保物权不是物权，物权优先于债权这种说法是不对的，有担保的债权优先于无担保的债权，而不是物权优先于债权。4、李永军指出： “依照《民法典》第114条第2款的规定，物权应当具备绝对性和排他性。然审视《民法典》规定的物权种类，其中许多法定的物权或不具备排他性、或不具备绝对性，更有甚者不具备优先性，这些权利如何也能被作为物权对待、出现在物权编中？”5、王泽鉴：物权以物为客体，通说认为，物是指除人的身体以外，能为人类所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物和自然力。6、苏永钦：（1）传统教科书给我们的想象是，物权的本质是物权是排他的，如果租赁物被第三人侵害，承租人只能通过请求出租人来排他，债权人自己不能够排他，因其无支配权，无法获得排他的效力。（2）对世性、直接支配性，这两者何者为物权的本质，何者仅为效力，究竟从谁中推导出谁，有不同见解，这样的争论无太大的实质意义。一项权利是否属于物权，要看其本质和效力。民法上物权的多样性，使得物权实质上只能用一种“物上关系的定分权”来涵盖，而依个别情形，具有直接（追及、不可分）、排他（物上请求）、优先等效力。）（陈卫佐在其2020年翻译的德国民法典自序中写到：中国民法典第114条第2款关于物权法定定义的表述是有问题的。将《中华人民共和国物权法》第2 条第3款原封不动地复制过来了的这一规定措辞如下:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”,这是不妥当的。姑且不论这一定义是否精确,若将其句式加以简化,则为物权“是权利人……享有……权利”。然而,说“物权是权利人……享有……权利”,只是陈述了一个事实或一种状态,谓权利人享有某种权利而已。按照常识,至少应该说成“物权是……的权利。”2020年5月7 日,我利用在立法机关的常设工作机构参加会议的机会,建议加上“所”和“的” 这两个字,将其改为名词结构,即“物权是权利人依法对特定的物所享有的直接支配和排他的权利”。遗憾的是,我的这一建议并未被采纳,中国民法典第114条第

2款关于“物权”的法定定义依旧存在“硬伤”。）

第115条 物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

（1、王泽鉴定义：物是指除人身体外，能为人力所支配，满足人类社会生活需要的有体物及自然力。自然力如电光热，被很多学者认为是无体物。也有一些学者认为权利是无体物。王泽鉴指出，人的活体不是物，尸体、活体上已分离的一部分属于物，尸体由继承人继承。甲乙签订卖血合同，约定从甲身上抽血卖给乙以救乙，合同有效，但不得强制执行，可主张违约责任。甲将其“所有”的 “工厂”出卖给乙，此时标的物为集合物，以集合物作为买卖合同标的物，自无不可，买卖合同有效。因物权特定原则，工厂不能作为所有权的客体。还需作成物权行为，该工厂内共有五个不动产和5个动产，只有分别合计作成是十个物权行为并登记或交付，才能完成工厂的移转。2、台湾民法规定不动产是指“土地及定着物”。3、王泽鉴指出：土地是指固定且附着于土地之物，临时搭设的物如庙会戏台不是不动产，临时搭建的轻便轨道不是不动产，但持续附着于土地的应认为是不动产。违章建筑物虽不能办理登记，但若符合定着物的要件，是独立于土地外的不动产，仍可作为物权的客体，由原始建筑人取得其所有权。4、从以上论述，赵明明认为，移动板房、移动房屋等，不属于不动产，此外，鉴于我国法律所称的建筑物一般是指依附于土地的不动产，因此它们也不属于建筑物，所以不能办理登记。此外，若认为它们不是需要办理登记的不动产，那么就属于动产，仅依交付就能移转所有权；若认为在建建筑物非不动产，也仅以交付就能移转所有权。5、奥地利民法典规定：“一切区别于人并为人所使用者，均为法律意义上的物。”“能从一地移动至另一地且不会损害其实体的物，为动产；反之，为不动产。”）

（王泽鉴论台湾民法上的违章建筑：（1）违章建筑虽不能办理所有权首次登记但仍由建造人因其建造这一事实行为原始取得所有权。违章建筑买卖合同有效，但不能办理移转登记，但此情形下，为利益平衡和保护交易安全，出卖人不能主张违章建筑仍为其所有。赵明明补充认为，不论所有权是否仍属于出卖人，买受人基于有效买卖合同构成有权占有，不必返还，这同样也符合王泽鉴的观点。

（2）建筑人将建于他人土地上的违章建筑出卖给第三人并交付时，土地所有人应向买受人主张拆屋还地请求权。理由为：房屋的拆除是事实上的处分行为，仅能向有事实上处分权的权利人行使，而在买卖双方之间，应认为让与人已将该权利让与了受让人。也因此之故，违章建筑遭受他人不法侵害时，买受人可主张侵权损害赔偿请求权，因其对该违章建有事实上处分、使用、收益权。（3）违章建筑买卖任一方当事人的债权人均可就该违章建筑为强制执行。）

第116条 物权的种类和内容，由法律规定。

（需注意，物权法定中的法不限于民法典物权编。第328条、329条还规定了以下物权：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。另外，赵明明认为，在物债二分框架之下，由于物权法定，故对一项财产权，应首先考虑是否属物权，判断不明时，应认为属于债权）

（1、梁慧星指出，海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，属于特别法物权。2、有学者认为，优先权也是法定的担保物权。从客体来看，优先权可分为一般优先权、特定优先权。一般优先权是指由法律直接规定债权人就债务人的一般财产优先受偿的权利，它概括地存在债务人的每一项财产上，如劳动报酬优先权、税收优先权。特定优先权存在于债务人特定的动产后者不动产上，如船舶优先权、民用航空器优先权。）

  第117条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。

  第118条 民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

（王泽鉴：1、合同可以不作为为其标的，教科书却很少论述，例如，夜间不弹奏钢琴、不在地上建造建筑物、不泄露商业秘密、不排放污水等。2、无论是作为还是不作为，均不得违反强行规定、公序良俗，否则面临无效的可能。不作为义务多属于限制他人的自由，有时会违反公序良俗。例如，关于任职期间不得结婚的约定，违反公序良俗而无效。3、不作为义务的强制执行，在台湾法律上，有拘束人身、处罚款、除去债务人行为的结果，如拆除其建造的建筑物等。

4、不作为给付可成立不当得利，所受利益为不作为本身。）

  第119条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第120条 民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

（最高法释义书指出：本条是侵权责任的一般条款，司法实践在对某一权益进行界定并判断其是否属于侵权责任所保护范围时，应适用总则编关于民事权利的相关规定）

  第121条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。

  第122条 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

  第123条 民事主体依法享有知识产权。

  知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

  第124条 自然人依法享有继承权。

  自然人合法的私有财产，可以依法继承。

  第125条 民事主体依法享有股权和其他投资性权利。

第126条 民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。

（1、本章章名虽为“民事权利”，但还以本兜底条款方式承认了民事利益。 2、从大类言，本章规定的民事权利和利益有：人身权，财产权，知识产权，继承权，股权等投资性权利，其他民事权利和利益。其中，知识产权和继承权大体上又可归入财产权范畴；股权被很多人认为属于与物权、债权并列的权利类型，似又可归入财产权范畴。据此以言，民法典第三条的三分规定，即“人身权利、财产权利以及其他合法权益”，极具概括性，涵盖了以上诸种民事权利及利益。

3、从第120条及侵权编第1164、1165、1166条可见，所有民事权益，包括民事权利和民事利益，均受民法、受侵权编保护，均是其保护客体。4、能否认为，民事权益这一概念本身含有合法性要求，盖权利是法律上之力，是利益和法律上之力的结合，是一种受法律承认、保护的利益，民事利益自也当含有合法性要求？即只有不违背法秩序的合法利益才受民法保护？简言之，能否认为：民事权益概念本身隐含合法性要求，民法保护的民事权益是合法的民事权益，质言之，不合法的利益不受民法保护？5、对以上问题，赵明明认为，原则上，民法只保护合法的民事权益，但也存在例外，例如对于恶意无权占有人，第三人不能侵夺其占有，其仍受到一定程度的保护。问题是，这种例外保护是否以法律明文规定为限？换言之，对非合法的民事利益，无法律规定时，是否应予保护？赵明明初步认为，原则上应不予保护。另须注意，保护力度有强有弱，保护手段、责任方式多种多样，不适用此手段不意味着不能适用彼手段。6、最高法释义书指出，有些权利，并不因法律未赋予其确切名称而不属于权利。7、赵明明：第一，如果说权益包括权利和利益，都受法律确认和保护，那么，利益在某种程度上可以说就是法律未赋予确切名称的权利，惟如此一来，便模糊了权利和利益的区分。第二，受法律所明文保护者，未必就是（未赋予确切名称的）权利，例如占有）

  第127条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

  第128条 法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。

第129条 民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。

（梅迪库斯：1、法律行为之所以能够产生法律后果是因为行为人具有引起法律后果的愿望并将这种愿望表达了出来。除法律行为外，还存在一些具有法律意义的行为，其法律后果完全产生于法律，与行为人的意思毫无关系。包括事实行为和准法律行为。2、事实行为包括合法行为、不法行为，前者如取得占有，后者如侵权行为。关于法律行为的规定通常不适用于事实行为。例如，取得占有的行为不能由代理人为之，不能因违反善良风俗或欠缺行为能力而无效；实施侵权行为为不要求具备行为能力。例外情况下，有关法律行为的规定类推适用于事实行为，如取得占有行为中的“自然意思”。3、准法律行为具有表示行为，其表示行为并非旨在引起行为人希望产生的法律后果，多数情况下其根本没有意思可供表示。例如，催告对方做出追认的表示的行为，虽可看出催告人的意思，但其法律后果是引起期间的开始，期间届满后对方未做出表示的，视为拒绝追认，这一后果的产生与催告人的意思毫无关系，虽然其通常希望对方作出追认的表示。

再如，通知和告知，在这类行为中，行为人表示的并非某种意思而是一种其知道的事实或情况。4、准法律行为与法律行为之间不存在清晰的界限，关于法律行为的规定通常可类推适用于准法律行为。准法律行为的法律后果虽然是由法律直接规定，但行为人通常须具备行为能力，如行为仅给行为人产生法律上的利益，则其至少须具备限制行为能力。对于代理权，对于准法律行为“也许均能适用”。）

（陈聪富：准法律行为与法律行为的区别在于，法律行为所发生的效果是当事人自己所为、所希望的效果，取决于其意思；而准法律行为所发生的效果是由法律规定的，不取决于当事人的意思。准法律行为分为意思通知、观念通知、情感表示。意思通知是指将其意思表达出来，如催告债务人履行债务；观念通知是指通知某种事实，如买受人检验后将标的物存在瑕疵的事实通知对方。准法律行为通常可类推关于法律行为的规定。陈聪富举例：乙应支付甲二百万元，甲误以为是二十万元而向乙发出支付二十万元的催告书，乙按二十万元予以支付后甲发觉真情进而要求乙支付剩余价款，乙以台湾民法关于错误的规定抗辩。台最高法院认为，乙的催告属准法律行为中的意思通知，支持甲的请求）

  第130条 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。

  第131条 民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。

第132条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

（王泽鉴：1、对权利行使的时间限制除诉讼时效、除斥期间外，德国、日本还发展出了一项“权利失效”原则，台湾也有判例使用该项原则。2、权利失效，是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当相信权利人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。3、权利失效原则建立在诚实信用基础之上。有权利而在相当期间内不行使，致他方有正当事由信赖权利人不欲使其履行义务者，其权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚信原则，自应加以禁止，由此观之，权利失效是禁止权利滥用的一种特殊形态。

4、权利失效是一种特殊的例外救济方法，其适用应特别慎重，从严认定。5、权利失效与诉讼时效、除斥期间、权利抛弃均有别。权利失效适用于请求权、形成权、抗辩权等一切权利，适用于所有法域。权利抛弃是基于意思表示，权利失效非基于法律行为而是基于诚信原则。6、雇员有被解雇的事由而雇主在相当期间内不行使，致雇工有正当理由信赖其不被解雇，而雇主日后因故再欲行使解除权，有违诚信原则。）

（王泽鉴：1、台湾民法第148条分两款规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。” 2、不能将诚信原则衡平化以致影响法律的安定性，在法律适用上首先应穷尽具体规范的解释适用，仍不能得出妥当结果的，才能考虑适用诚信原则。适用诚信原则，属于例外，应有详细的理由构成和论证。3、诚信原则具有多种功能，其中之一是限制权利的行使。例如：权利人欠缺应受保护的利益，所受损害轻微，其行使权利，有违比例原则。如，迟延付款时间很短，无损债权人利益；租金提存虽不符合法定要件，无碍受领人受偿；债权人拒绝受领在先，不得主张债务人给付迟延；因不当行为破坏相对人可取得的权利；前后矛盾行为。4、因胁迫而成立的法律行为可撤销，撤销权因除斥期间经过而消灭时，受胁迫者不得撤销。但，第一，胁迫行为可同时构成侵权行为，依台湾民法规定，受胁迫人可类推适用第197条规定，拒绝履行债务；第二，胁迫行为有违反诚信原则的情事时，其行使权利，法所不许，受胁迫者可拒绝履行债务。5、行使权利违反诚信原则可构成权利滥用。6、王泽鉴指出，关于权利滥用，学说上有人认为，权利的行使，属于法律行为的，其法律行为无效。应当认为，法律对法律行为的无效情形有专门规定，权利滥用是在限制权利的行使，不宜称为其行使权利的法律行为无效，而应认为其不生权利行使的效果，例如滥用解除权的，不生解除的效果。7、诚信原则是对权利内容的内在限制，行为权利违反诚信原则的，属逾越其权利内容，法所不许。8、台湾一则判例认为：上诉人对被上诉人无任何债权及抵押权存在，而利用被上诉人不能提供担保以停止执行的间隙，使其签订和解合同而承诺给付五百万元，有违诚信原则且属于权利滥用。王泽鉴认为：问题的关键在于，上诉人行使合法成立的和解合同所生的债权是否违反诚信原则，对此问题应予肯定。原因在于，上诉人对本上诉人并无任何债权存在，借强制拍卖程序申请执行之权而使被上诉人签订形式上“合法成立”的合同，有违诚信原则，其行使此种不当取得的债权，也因此有违诚信原则，法所不许。债务人可获得诚信原则的保护，似无适用禁止权利滥用的规定而使合法成立的和解合同无效的必要。9、以上内容归纳自王泽鉴《诚实信用与权利滥用》，载《河北法学》2013年第6期）

（杨仁寿：权利滥用是指外观上具有权利行使的形式，实质上却违反权利之社会性。）

第六章 民事法律行为

第一节 一般规定

第133条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

（1、王泽鉴：法律行为与意思表示是不同的概念。法律行为由一个或多个意思表示构成。有由一个意思表示构成的，也有由多个意思表示构成的，前者如撤销权的行使，后者如契约。此外，有的法律行为除意思表示外，还需与其他法律事实相结合才能成立或生效，如消费借贷，因物的交付而成立。台湾民法有时以意思表示一词作为法律行为的代称，即台湾民法未严格区分二者或者说未将二者区分到底而是有时作为同义语混合使用。要约和承诺都是意思表示。2、梅迪库斯指出，德国民法也未将意思表示和法律行为区分到底而是有时作为同义语混合使用。3、陈卫佐：民事主体包括自然人、法人、非法人组织。非民事主体所实施的行为不是民事法律行为。）

  第134条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

（1、法律行为分为单方行为、双方行为、多方行为。在德国，其区分标准是法律行为所包含的意思表示的数量。单方行为是由当事人一方的意思表示而成立的行为，单方行为也叫单独行为，分为有相对人和无相对人。不管有无相对人，均不需相对人同意。合同撤销权、解除权的行使是有相对人的单方行为，需要向相对人为之，其意思表示自到达相对人时发生效力。王泽鉴指出，合同解除权、撤销权等形成权的行使是有相对人的单方行为；遗嘱是无相对人的单方行为，受遗赠者是否知悉在所不问。（陈卫佐：在德国，以下均属单方行为：解除合同、撤销、意定代理权的授予、设立遗嘱、悬赏广告、抛弃动产所有权、捐助行为）

2、决议行为作出的决议对没有对决议表决同意的人具有约束力。3、公司的决议属于法律行为，适用民法关于法律行为的规定。赵明明认为，合伙企业、甚至机关法人等各类组织形成的特定文件、会议纪要，不论是否称作决议，均相当于决议行为或具有决议行为的性质，只不过需要注意的是，例如，政府会议纪要，通常属于公法上的行为、公法上的决议行为，而不属于民法意义上的作为民事法律行为的决议行为。4、德国民法著作指出，决议是人的团体中的多人所做出的指向一致的意思表示。与共同行为不同的是，多数决议中的所有意思表示无须一致，只要达到必要的多数即可。法律行为与意思表示不是等号关系，但德国民法典却经常将它们作为同义语交替使用。5、赵明明认为：关于政府会议纪要的性质及对私法主体的效力，至少应考虑以下问题：政府的角色，是否是在履行法定职权；会议纪要的形成逻辑，是全体一致还是多数决抑或一把手意志；送达问题，是否送达给有关主体或公开。如果非行使法定职权，而是对民事关系的协调干预等，且纪要是一把手意志或多数决定，而参会的私法主体未同意的，则对其不应有约束力。另外需注意，按照公法逻辑，政府行使职权需遵守相应程序，会议纪要不能代替法定程序，未遵守程序自有其法定后果。6、朱晓喆提出，决议行为中，其中一个人遭受欺诈、重大误解等，是否导致决议行为可撤销？其认为这要根据决议行为本身的规则来确定，如需要三分之二以上通过，而除去该人仍达到该比例的，则不可撤销或导致其无效。赵明明认为，该观点极具启发性，民法典和公司法规定二者兼须重视、结合。）

（梅迪库斯：1、在德国法上，董事会代表社团。在对外从事行为前，须先在内部形成社团的意思。社团的意思通常由成员大会或代表大会形成，是以决议的形式作出决定。之所以在召集通知书中标明议事事项，旨在保护未出席大会的成员免受其无法预见的决议的损害。常见的一般性的决议预告，不能满足这一保护宗旨。可以以全体成员的书面同意代替决议。未出席大会的成员的书面同意可以对正常于浩的瑕疵予以补正。2、表决瑕疵的产生原因有无效投票和会议召集议事表决程序。投票是一项法律行为。决议的无效性可能在很长的时间内未被发现。司法判例认为，如果个别成员不同的表决行为不可能影响到表决结果，其投票表决的无效性可忽略不计。“如果决议未受形式瑕疵影响之事实是毋庸置疑的，那么，即使该瑕疵时成员大会召集过程中或投票表决过程中的形式瑕疵，也不影响决议的有效性。”欠缺因果关系的举证责任由社团承担。3、董事会以社团的名义为法律行为，后果直接由社团承担。在为法律行为时，由全体董事会成员或多数成员一体代表社团，在受领意思表示时董事会成员有单独代表权。）

（崔建远：针对单独行为涉及的诸多问题，民法典未设明文规定，需要解释论的工作展开和深入。依据单独行为不得为自己设定权利的原则，为相对人设置义务或负担的效果意思自身乃至整个单独行为，可能不发生法律效力。而当合同与单独行为出现于同一项交易时，需要区分情形后确定：（1）在当事人明确表示其单独行为成为系争合同不可分割的组成部分时，仍应依意思自治原则将该单独行为纳入系争合同之中，二者拥有的全部意思表示相互整合，共同产生债的法律效果。（2）从名称上看某法律文件是单独行为，但因各方当事人对其内容表示同意，故该单独行为在实质上已经变为合同。（3）某单独行为既未言明其为某特定合同的组成部分，表意人也未声明该单独行为与某特定合同结合为一体，但该单独行为的字里行间含有其为合同组成部分之意，应当认定该单独行为属于该合同的组成部分，引发合同之债。（4）如果某单独行为的实施是系争合同约定的一方当事人甲的合同义务，而该单独行为使甲对于案外人丁承担债务，且该债务若被甲实际履行则另一方当事人乙对案外人丁所负债务便告消失，可见爱单独行为事关乙的切身利益，左右着系争合同关于甲乙权益的安排，那么，该单独行为更应成为系争合同的组成部分。（5）若甲和乙成立了合同A，其后，甲作出单独行为，且明示该单独行为不成为合同A的组成部分，则该单独行为不论是否加重了甲再合同A中的义务，还是增强了乙在合同A中的权利，都仅仅是甲部分或全部地放弃其于合同A项下的2权利，而非径直变更了合同A。）（另见499 条悬赏广告批注下徐涤宇关于单方允诺的论述！民法典担保制度司法解释第36 条也值得注意，可从464条下的批注中查阅）

第135条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

（德国民法著作：1、形式具有证据功能以及提醒当事人慎重其事的警示功能等多种功能。2、“空白签字”相当于签字者对持有人的授权，持有人后来填入的文字被视为签字者的表示。3、亲笔签名也可以被代理，只不过原则上代理人需要表明其是代理本人进行签名，代理人可以签自己的名字以及表明其在进行代理，比如标注“代理”、“委托”字样。今天在习惯法上也承认代理人直接用本人的名义进行签名。4、未遵守约定形式的法律行为的法律效果取决于当事人的意思，需要通过解释来确定，若通过解释仍有疑义时，则该法律行为无效。通过解释可表明当事人是将约定形式作为生效前提条件还是作为保障证据的方式，在前者，不符合约定形式的无效，在后者不影响其效力。形式约定可随时被当事人废除，可以明示也可默示，如双方当事人订立合同未遵守此前的形式约定的，视为已被废除。例如，双方约定以书面形式订立汽车买卖合同，但却未签订书面合同，一方付款另一方移转了所有权，此时合同仍有效，双方的履行表明其以变更形式约定。合同中所谓的简单书面形式条款（“变更需要书面形式”）并不能阻止合同以不遵守该形式条款的方式被变更，即仍可以不遵守该条款而进行变更；若当事人希望进行阻止，则必须约定所谓的双重书面形式条款（“变更需要书面形式，并且也适用于对书面形式要求的撤销”）。）

（陈聪富：合同末尾条款约定，对合同的任何修改须双方以书面形式为之，否者不生效，后当事人口头进行了变更，此口头变更是否有效？台湾最高法院某判例认为，约定书面形式仅是为了保全证据而非以其为成立、生效要件，即使未采书面形式，口头变更有效。）

  第136条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

（1、崔建远表示：现在其认为已成立但未生效的合同可以被解除，而早期其曾主张只有生效后才能解除，而该早期观点可能是至今仍有很多人认为只有生效才能解除的观点的本源。2、合同法第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”民法典将合同法该规定拆解规定在不同位置，其中第二句规定在本条。）

第二节 意思表示

  第137条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

（1、德国民法的定义：过失是指未尽交易上必要的注意；应当知道是指因过失而不知。当事人虽然不知道某一情况，但其不知道是出于过失，哪怕是轻微过失，就构成“应当知道”，换言之，当事人如果没有过失，就能够知道。这是法律对疏忽大意的责备。2、赵明明经查阅资料认为，德国民法所称的“交易上必要的注意”是指善良管理人的注意。故德国法对过失的定义是指抽象轻过失。

3、台湾早期某图书：“过失者，行为人对于自己的行为，所发生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心态也。”4、有学者将注意义务的来源概括为以下几种情况：法律法规所规定的注意义务；由合同约定所产生的注意义务；职业、业务所要求的注意义务；习惯、常理所要求的注意义务；基于先行行为所产生的注意义务。）

（注意义务（程度）由低到高分为三个层次：普通人的注意义务（程度）；与处理自己事务为同一注意义务（程度）；善良管理人的注意义务（程度）。与此相适应，违反这三种注意义务，分别构成三种过失：（1）重大过失。违反普通人的注意义务，为重大过失，也叫重过失。（2）具体的轻过失。违反应与处理自己事务为同一注意的义务，为具体的轻过失，也叫主观的轻过失。如果行为人不能证明自己在主观上已尽到注意义务，就存在具体的轻过失，应当承担相应的民事责任。（3）抽象的轻过失。违反善良管理人的注意义务，叫做抽象的轻过失，也叫客观的轻过失。）

（赵明明认为：依以上论述，第一，负有善良管理人之注意义务者，未尽到此义务不能谓无过失，换言之，善良管理人之注意义务，高于普通人之注意义务，即使其已尽到普通人之注意义务，仍属有过失。第二，任何负有注意义务之人，凡未尽到普通人之注意义务，均构成重大过失。）

（台湾民法原文摘录：过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定。应与处理自己事务为同一注意者，如有重大过失，仍应负责。）

（叶名怡：1、传统理论上，过失是指行为人应注意而未注意的状态，根据注意的程度，将过失分为重大过失、抽象轻过失、具体轻过失。应尽善良管理人的注意而欠缺的，为抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺的，为具体的过失。违反普通人的注意义务，为重大过失。2、传统三分法，界限模糊，欠缺根据。善良管理人与普通人没有什么区别，因此注意义务很难进行区分。3、应当借鉴刑法理论对重大过失理论进行重新构建。重大过失的构成要件应是：主观上对风险及损害有认识；客观上制造了一项巨大危险。重大过失属于一种有认识的过失，认识的内容包括损害发生的高度盖然性和行为的非正当性。简言之，重大过失的基本构成包括两方面内容：第一，重大过失是一种有认识的过失，即行为人知道行为的危险性和非正当性；第二，行为人客观上制造了一种巨大的危险。重大过失与普通过失的区别有，前者是有认识的过错，是主观过错，后者是无认识的过错，是客观过错（至少判断标准是客观的）。重大过失与故意的区别是，前者不希望或反对发生损害后果，后者持积极追求或放任、不反对的态度。应当将重大过失作为一种与故意、过失并列的独立的过错类型，重大过失更接近于故意而不接近于过失。各国法律常将重大过失与故意并列，规定在重大过错这个共同的上位概念之下，而赋予相同的法律效果，其根由在于重大过失的主观性、可避免性、道德可责难性。4、如前所述，重大过失构成要件之一是，主观上对行为性质及损害后果有认识，为解决是否有认识这一判断上的难题，有多种解决办法：一是对“知道进行分级”；二是赋予法院认定裁量权；三是法律直接进行推定。有理由知道，或者有意地不去了解，构成“知道”。法律直接推定行为人知道的典型例子是所有权登记的公信力。基于不动产登记的公示公信力，法律直接推定第三人知道实际处分人为无权处分。5、在侵权法上，恶意有广狭之分，广义上的恶意是指无正当理由地为侵权行为的故意，狭义上的恶意是指坏的动机。

在英美和德国，恶意都是惩罚性赔偿的根本性条件，恶意只存在于故意和重大过失这两种过错形态中。恶意不等于故意，恶意是动机，故意是过错形态，故意侵权并非都是恶意侵权。但恶意通常存在于故意行为中，也可能存在于重大过失中。）

（陈卫佐在其2020年翻译的德国民法典自序中写到：遇有中国民法典的某些术语或措辞没有法定定义的情形,德国民法典的一些规定或许可以提供立法例或可资借鉴的样本。例如,虽然中国民法典的条文中有25处(第137条第2款第 2句、第149条、第152条第1款第1项、第167条、第171条第4款、第174 条第1款第1项、第188条第2款第1句、第199条第1句、第312条第2句、第313条第2句、第423条第4项、第504条、第539条、第541条第1句、第 564条第2款、第613条、第621条第3款、第663条第2款、第664条第2款、第718条、第893条第2句、第986条、第987条、第1053条第2款、第1197 条)使用了“应当知道”的措辞,但整部法典却欠缺关于“应当知道”的含义为何的规定。在此情形下,可参照德国民法典第122条第2款的法定定义,将“应当知道”理解成“因过失而不知道”。这里的过失,可以是任何过失(包括轻微过失在内)。“过失”的法定定义,规定在德国民法典第276条第2款:“疏于尽在交易中必要的注意的人,即为有过失地实施行为。”当事人虽不知道某一情况,但其不知道是由于过失(哪怕是轻微过失),就叫作“应当知道”(跟“知道”相对)。也就是说,当事人如果没有过失,就能够知道。这是法律对当事人的疏忽大意的一种责备。）

（石一峰论善意：1、善意的本质是对私法主体认知状态的评价结果，这一认知状态是私法主体对可信赖事实之表象与真实情况不一致的不知悉。2、私法中不同情形下的善意有不同的认定标准。通说、石一峰均认为：我国不动产善意取得中的善意、动产善意取得、表见代理中善意第三人的善意，其认定标准均不相同。前者中的善意是指“非为明知”（盖不动产登记簿具有强大公信力），中者中的善意是指“非为明知且非因重大过失而不知”，后者中的善意是指“非为明知且非因过失而不知”。3、通说认为善意是指“不知悉”，与过失无关。知道或应当知道非为善意。石一峰认为，过失可作为价值判断的衡平因素，以过失搭配善意有助于实现利益衡量。4、知悉存在两种情形：显然的知悉，即明知；应当知悉，即盖然性的知悉。5、不同的可信赖事实的可信赖程度不同，可划分如下：（1）具有最高档可信赖度的可信赖事实：不动产登记。（2）中档偏上：动产占有。（3）中档：商事登记。（4）中档偏下：上市公司公告。（5）中档最低：一般的公司公告。（6）登记之外具有交易意义的事实，如言词和行为、授权委托书等，可信赖度最低，当然，其内部也可再划分为若干层次。6、决定可信赖程度的因素包括有无制度的保障和直接惩戒等。例如，公司法要求公司应进行登记，并规定违反后果；上市公司公告虽是证监会要求，但缺乏国家力量支撑，所有信息均由公告主体自身审核，比登记弱，仅是信息公开方式，不具有推定效力。）

  第138条 无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

第139条 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

（1、台湾民法典：“表意人非因自己之过失，不知相对人之姓名、居所者，得依民事诉讼法公示送达之规定，以公示送达为意思表示之通知。”2、日本民法典原文摘录：意思表示，在表意人无法知晓相对人或者无法知晓其所在地时，可以公示方法为之。自公示开始之日起，经两周，视为已经到达相对人。但表意人就不知晓相对人或者不知其所在地有过失时，不发生到达之效力。3、民事诉讼法及其司法解释原文摘录：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。4、据上，赵明明认为：第一，依民诉法，公告的发出与送达是一前一后两回事，发出后经过一段时间才算送达（生效）；但依大陆民法典，公告发出（作出）时，相当于就已到达或送达，意思表示即生效。第二，公告送达有其适用前提，即原则上仅适用于无过失地不知相对人或其住所的情形或采用其他方式无法送达，而非在任何情况可径行适用。第三，需注意，民诉法与民法有不同的逻辑，民诉法上的公告是公法行为，民法上则属意思表示，二者性质不同；目的考量也有差异，前者旨在使目标人知悉公告内容，故规定公告须经一定时间方可视为送达，后者不需要过多考虑目标人利益，重要的是公告人的利益。）（陈卫佐：1、意思表示是民事主体希望发生特定法律效果的内心意愿的表达。2、民法典将其分为有相对人的意思表示、无相对人的意思表示，分别对应的德国民法所称需要受领的意思表示、无需受领的意思表示。3、就意思表示的生效时间而言，民法分三类予以规定：有相对人的意思表示、无相对人的意思表示、以公告方式作出的意思表示。4、在德国：需要受领的意思表示的生效以作出（也有人译作发出。德文里，作出的含义是表意人做了为使意思表示生效所须做的一切）和到达为要件，须同时具备才生效。作出与到达的含义不同。作出适用于需要受领的意思表示和无需受领的意思表示。在前者，表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来时，即为作出且生效；在后者，表意人必须将该意思表示朝着受领人的方向发出去，且根据正常情况能够预料它到达受领人，这样才算作出。关于到达，意思表示以交易上通常的方式进入受领人的支配范围，使得受领人在正常情况下有知悉该意思表示内容的可能性，即为到达，至于受领人事实上是否知悉，在所不问。）

（1、朱晓喆认为，债权让与通知、解除合同通知、债权催收通知可以适用本条。2、赵明明认为，第139条旨在规定意思表示的生效时间，而非规定哪些情形可采公告方式。）

（德国民法著作：1、意思表示的发出和到达是两回事。对无须受领的意思表示来说，表意人完成表示则表示已发出，且通常这类他意思表示在发出时已生效。对于须受领的意思表示而言，表意人完成表示不足以、不等于发出表示。发出表示，是指使表示向受领人的方向运动，并且能够预期在正常情况下表示将到达受领人处。2、意思表示应借助中间人到达受领人处的，其到达取决于该中间人是受领代理人、受领传达人，还是表示传达人。（1）若中间人是受领代理人，则表示达到受领代理人处视为到达被代理人处。（2）受领传达人是指被视为适合且有权接受意思表示的人。依交易习惯，通常可认为公司职员、仆人、家属视为受领传达人，相当于受领人的活信箱。（3）若中间人既非受领代理人也非受领传达人，那么就属于表示传达人，表意人须承担其传达风险，直至表示被传达给受领人时才算到达。3、无行为能力人可以是表示传达人，只有在被法定代理人指定时才可以作为受领传达人。4、向受领人邮寄文书，到达受领人住处，受领人拒收的，仍属于到达。5、由法院送达或由法院公示送达，属于意思表示的到达的替代方式。6、要约属于须受领的意思表示。7、要约的消灭原因有：对要约的拒绝、承诺期间的经过。扩张、限制、变更要约，属于对要约的拒绝。未得到及时承诺的要约将归于消灭，承诺的期间主要由要约人指定或法律规定。要约人的死亡和变为无行为能力通常不导致要约消灭，这时承诺应向其继承人或法定代理人作出；例外情况下，消灭，其前提是要约人有此类使之消灭的意思。要约消灭后发出的承诺属于新要约。8、承诺原则上是须受领的意思表示。所以承诺人对要约变更后发出“承诺”达到要约人的，该“承诺”属于新要约，要约人的沉默不能视为同意。）

（最高法院2020年11月对十三届全国人大三次会议第5510号建议的答复：

1、根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（赵明明按：已于 2020年底被废止）第六条第一款的规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了通知义务。2、根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》精神，受让不良债权的普通民事主体原则上不适用公告方式履行债权转让通知义务。但实践中也不应排除在债务人下落不明、无法以其他有效方式直接通知的情况下，参照民事送达的有关规定，以公告方式履行通知义务。当然，在当事人因为通知发生争议时，通知人应当对是否已履行通知义务进行举证。3、司法实践中，也认可原告起诉状的送达一定意义上作为向债务人履行通知义务的方式。因此，对通知的形式，最核心的还是要从告知债务人债权转让事实的目的角度来把握。从债务人的角度看，债权转让对债务人的通知，只是对债务人发生履行的效力，可以以其实际知道债权转让之日起负履行的责任。）

  第140条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

（赵明明：1、本条并135条为赋予当事人的行为以法律意义提供了法律基础，例如，“拒绝”、“同意”、“追认”等可通过行为表现出来。本条具有一般原则的意义。2、“沉默”与“默示”是什么关系？这两款规定之间是什么关系？查现代汉语词典，明示是指明确地指示、明白地表示；默是指不说话、不出声；沉默是指不说话；默认是指心里承认，但不表示出来；示是指把事物摆出来或指出来使人知道、表示。现代汉语词典里无“默示”一词。网络上对默示的解释是：当事人用沉默进行意思表示的方式，不是通常的方式，只有在法律有规定或当事人有约定时，才可以视为意思表示，与“明示”相对。3、综据上述，赵明明认为，沉默与默示几近相同，但有细微区别，本条第二款是对第一款中“默示”的具体阐释。）

（魏沁怡：最高法院曾有判例认为，事先签订流质条款、流押条款事后重新确认协议内容的情形，属于事后折价的以物抵债而非流担保条款。司法实务中曾出现物上保证人在实现担保物权的条件成就后没有就流担保条款提出异议，而是默认担保物权人控制担保物这样的情况，有地方法院以此认定双方已经在担保物实现条件成就后以实际行为达成了事后折价的合意。上述法院的观点应予肯定。流担保条款禁止是为了维护公平，只要事后物上保证人未提出异议乃至积极履行了以物抵债协议，就应当被认定为事后折价协议。）

第141条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

（1、赵明明认为，该条具有一般原则的意义，即意思表示原则上均可以撤回，不限于要约、承诺这两类意思表示。另见477条下的批注。2、陈卫佐：意思表示的撤回适用于有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，本条第一句即

针对这两者，后一句仅针对前者。撤回意思表示的通知是有相对人的意思表示）

  第142条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。（陈卫佐：“按照所使用的词句”，应以一个合理人通常的理解为标准。）

（王泽鉴：1、意思表示解释的目的在于探求当事人的“真意”，但解释的客体是体现于一定行为的“表示”。2、意思表示的解释与法律解释不同，有本质差异。后者以不特定多数人为对象，前者通常是对特定人为之，须特别顾及相对人个别理解的可能性以及当事人依该意思表示所欲实现的私法上效果。有相对人的意思表示的解释应顾及相对人的信赖。3、无相对人的意思表示因无相对人信赖保护问题，应探求的当事人真意是指内心意思。4、台湾司法判例确立了如下解释原则：用语错误无害真意、社会一般人通念。5、台湾民法规定了无效法律行为的转换，这属于解释当事人意思的规定，属于解释上的转换，不同于依法律特别规定而进行的法律上的转换。在适用时，应遵循“解释优先于转换”原则。例如通谋虚伪表示，隐藏他项法律行为时，应径直适用法律规定，认定其有效，不属于无效法律行为的转换。无效法律行为转换的例证如，不具备法定方式的票据无效时转换为一般债券；期限届满前无正当理由终止劳动合同而无效时，转换为期限届满时因终止契约表示而终止；甲承租乙的房屋用于营业，未约定期限，三个月后发现收入未达到预期，于是以意思表示错误为由撤销租赁合同。此时，甲的行为属于动机错误，不属于可得撤销的错误，故不得主张撤销。但通常可认为其以错误为由的撤销不生效力时，即欲为终止契约的意思表示，故租赁合同应在该意思表示后一个月因终止而消灭。）

（德国民法著作：1、解释法律行为时需要考虑表意人及表示受领人的利益，例如，对于遗嘱这种单方行为，只有表意人的利益才是重要的，不存在其他必须得到保护的人，继承人、受遗赠人对遗嘱内容的信赖不值得保护。2、法律行为可能存在漏洞，此时需要进行补充性解释。引起的漏洞的原因可能是当事人没有想到该事项、考虑到该情况故而未对其作出约定，此时法官必须查明，假设当事人考虑到了该情况并结合诚实信用原则以及交易习惯，来判断他们所希望的是什么。例如，双方的目的是竞业禁止，而如果允许一方在另一方商店门前零售香烟，那么竞业禁止的目的将不会被达成，故应认定，当事人同样禁止这种零售香烟的行为）

（杨代雄：1、意思表示的解释与合同解释无实质区别、无界限，合同解释就是意思表示解释。2、无效法律行为转换以意思表示解释为前提，只有先通过解释确定法律行为的内容才能判断其是否无效，进而决定可否进行转换。无效法律行为转换意思表示解释与无效法律行为转换之间存在模糊区域，鉴于我国民法典未规定转换，可适当扩大民法典第142条的中的意思表示解释的空间，使其承担无效法律行为转换的部分功能。）

（杨仁寿：1、意思表示不明确，使之明确，属意思表示的解释；意思表示不完备，使之完备，属意思表示的补充。前者可减少争论；后者可使意思表示无效的可能性降至最低。广义的意思表示解释包括这两者。2、狭义的法律解释，侧重于法律文义的客观性、安定性；意思表示的解释，旨在探求当事人意思表示的目的性及法律行为的和谐性。3、意思表示的解释，应依当事人的目的、习惯、任意规范及诚信原则为标准，这也是其解释方法。解释时，应以目的优先，习惯次之，任意规范又次之，诚信原则则始终贯入其间。若习惯或任意规范违背当事人的目的的，则应认为当事人有不欲适用习惯或任意规范的意思。4、解释意思表示，应尽量使其为有效之解释，盖法律行为的无效非当事人之所欲。5、解释意思表示，原则上属事实问题，属事实审法院的职权，事实审法院解释意思表示，即使不当，也不属于适用法律错误，但解释意思表示有违当事人所欲达到之“目的”时，即构成适用法律错误，可作为上诉第三审的理由。）

（刘贵祥2021：任意规范的补充功能、解释功能并非不加区分直接适用，而是要遵循一定的规则：当事人未就纠纷事项作出约定或约定不明的，首先要审查是否有补充性约定；如果无补充约定，要按照合同解释规则对合同内容作出解释；通过合同解释仍无法解决的，才可适用任意性规范。例如，当事人关于保证方式的约定，首先要按照合同解释方法探求当事人的真意，如果通过合同解释方法能够解释出其是连带保证，则不能以约定不明为由推定为一般保证。）

第三节 民事法律行为的效力

（王泽鉴：1、法律行为的效力有三种：无效、可撤销、效力未定。德国以不生效力作为它们共同的上位概念。2、不具备生效要件的法律行为，原则上，欠缺的要件有关公益的，无效，仅有关私益的，可撤销。仅属于程序的欠缺，效力未定。3、无效的法律行为当然、自始、确定无效。无效，任何人均可主张，也可向任何人主张，但也存在相对无效这种例外。提起确认无效之诉，判决仅具有宣示性质，确定无效是指以后再无发生效力的可能，不因情事变更而恢复其效力，即使经追认，也不生效力，但在有些情况下可视为重新为法律行为、瑕疵治愈。无效的，不发生所欲实现的私法上效果。4、关于继续性合同的无效，例如十五岁人的劳动契约，为避免依不当得利处理所为给付返还问题，学说上有的倡导“事实上契约关系”，目前多主张其无效仅向将来发生效力。5、法律行为被撤销的，视为自始无效。被撤销前是有效的，撤销是溯及地消灭法律行为的效力。除法定撤销权外，基于意思自治，应允许当事人约定撤销权，但所约定的究竟是撤销权还是解除权，应依解释加以认定。法律行为内容可分时，可以只撤销一部分。撤销是单独行为，不需要相对人同意，但有时依法须以诉讼方式行使。可撤销的法律行为可以因追认而变得不可撤销、具有完全效力，其实质上属于对撤销权的抛弃，追认即可以是明示、默示、且不要式，但应严格认定。例如甲因受欺诈而购买有瑕疵的汽车，知道后仍支付余款，应认为是默示追认，不得再撤销；在该案例中若甲主张物的瑕疵担保权利时，则不得认为甲追认了该买卖合同。6、有效未定的法律行为，须经同意或追认才生效，主要有：限制行为能力人的意思表示、无权处分、无权代理，同意或追认是有相对人的单独行为，既可向行为人也可向行为人的相对人为之。7、无效的法律行为能不能被撤销？这是德国某学者所首先提出，被称作法学上重大发现的“法律上双重效果理论”。这涉及在法律概念上有无可能和有无实益两个方面。传统观点认为不能，因为一个人不能死两次。但王泽鉴指出，第一，法律规范由构成要件和法律效果两部分组成，法律效果属于规范世界，不能用自然的因果关系而认为对无效法律行为的再行撤销属逻辑上不能之事。无效、撤销不是消灭或毁灭既有的事物而是赋予其效果。第二，法律行为无效、被撤销的后果都是不发生法律行为上的效果，法律行为已无效时，再行撤销虽多无实益，但在一些情形仍有实益。第三，法律是经验的总结，经验即社会的需要，以经验克服逻辑上认为不可能之事是一种长期奋斗过程，也为立法史所证明，从法律发展，即法律规范的产生演化规律看，一个法律行为同时符合无效、被撤销的法律构成要件，应允许撤销。8、台湾有些判决写到履行无效，这是错误的，盖法律行为以外的事实，如事实行为不存在“无效”一说）（常鹏翱：1、以往的学理及司法实务将合同可撤销称作合同相对无效，即将二者作为同义语，这是早期我国民法理论及实务发展水平还不高的阶段的认识，现今仍有一些人固守这一观点，但在我国已建立法律行为效力瑕疵多元化布局的今天，这种观点已非常不合时宜，应彻底放弃。2、把可撤销、效力待定归为相对无效，主要基于当事人意思对法律行为的终极效力起着决定作用，从而与无效相区隔，但其仍无法穷尽所有的效力瑕疵形态，例如未经行政机关批准的 未生效。3、除绝对无效，即除了既可由法院依职权判断也可由任何人主张的无效外，无效还包括只能由特定人才能主张的无效形态，这种形态通常称作相对无效，可简称为无效的相对性。若仍固守过时的观点，即将可撤销定性为相对无效，还易与无效的相对性相混淆。4、把无效看成绝对无效的界定完全出自学理，法律对此并无明确表达。我国法律上规定的无效存在着相对无效的解释空间。绝对无效是指绝对无效、自始无效、当然无效，即法律行为自成立时对所有人均无法律约束力，无须有人主张，也无须法院认定。而无效相对性（相对无效），为了保护特定人，只有该特定人才可主张法律行为无效，在该主张得到法院支持后，法律行为才无法律约束力。只要该特定人不主张无效，其他当事人无权主张无效，法院也不能依职权认定无效。在法院认定为无效之后，其法律效果与绝对无效则没有差异。5、相对无效（无效的相对性）在德国等域外国家有存在，我国的一些司法解释也有所体现。）

（有人总结到：1、我国学者的观点主要是，相对无效主要是指无效不能对抗善意第三人，或者善意相对人可以主张有效合同无效。2、合同相对无效是为了保护善意相对人和善意第三人，赋予其可以主张无效或有效的权利。合同相对无效包括两个方面的含义：第一，合同无效，但合同对特定人而言有效，特定人可以主张有效，当然，也可以维持无效；第二，合同有效，但特定人可以主张无效，当然，也可以维持有效。）

第143条 具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

（1、关于“意思表示真实”，王泽鉴指出，德国使用的是意思表示无瑕疵，而不像我国所表述的“意思表示真实”，例如，欺诈、胁迫影响的是意思表示的形成，所以德国的规定更准确周延，更有涵盖力。2、关于标的物不能是否影响交易效力，常鹏翱指出，我国民法对此未作规定，这方面的规定最早见于德国民法，并影响到台湾民法，它们对一些学者的认识产生很大影响，但德国民法2002 年删除了这一规定。3、赵明明：据台湾、法国民法典，可认为，标的、标的物是两个不同概念，债的标的是给付，包括作为、不作为。就买卖合同而言，其标的是给付物与金钱，标的物则是给付所指向的物。该物既可以说是买受人债权的标的，也可以说是其债权的标的物。4、王泽鉴：依台湾民法，自始客观不能，合同无效。德国民法以前也是这样规定的，相对人可主张信赖利益赔偿。但修正后的德国民法更改了此项规定，自始客观不能的，不影响合同效力，相对人可主张替代给付的损害赔偿。（赵明明按：日本民法典对自始客观不能也经历了由无效到修改为合同有效并可请求损赔偿的转变。）5、之所以要求行为人须具有相应的民事行为能力，乃在于，意思表示是当事人追求私法上效果的表示，欠缺行为能力则欠缺意思能力，于其自身不利，简言之，是意思表示的本质内涵决定了法律行为的有效须行为人具有相应的行为能力）

（杜景林、卢谌论德国民法上给付不能乃至整个给付障碍法的变迁：1、在德国旧债法上，给付障碍的形态分为：给付不能、给付迟延、不良给付。前两者是指给付未由债务人履行，后者是指履行不符合债的本旨且给债权人造成损害，也称为积极侵害债权、积极侵害合同。如果所发生的给付障碍既不能够被归入给付不能的范畴、也不能够被归入给付迟延的范畴，则即属积极侵害债权。2、关于积极侵害债权：积极侵害债权是指因过失引起的、既不能归因于给付不能也不能够归因于债务人迟延的一切形态的给付障碍。德国旧民法典未规定积极侵害债权，被认为是一项法律漏洞，而类推适用给付不能、给付迟延，是不成文的重大法律制度。其叫法含有“积极”二字，其实不太确切。拒绝履行属于特别严重的积极侵害债权。在2001年德国债法修改后，积极侵害债权这个法律角色从根本上失去了其存在的位置，不应再使用了。3、给付障碍不是德国民法典中的概念，而是学理概括，同样，“违约”、“违反合同”也不是德国法上的概念，在德国也根本不可能出现这些称谓，盖给付障碍法体系不以合同中出现的给付障碍为限，也适用于其他债之关系。在德国旧债法中，给付不能是整个给付障碍法的核心，分为自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能，并规定自始客观不能的合同，无效，但一直饱受学者批评。4、2001年德国以《债法现代化法》（赵明明注：其内容、形式相当于我国的法律修改决定或修正案）对德国民法典作出大规模修改，自始客观不能不再导致合同无效，不影响合同效力。国际潮流是，不区分给付不能的具体形态而代之以能够涵盖一切情形的上位概念—— 义务侵害（2004年版《国际商事合同原则》规定，合同订立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同效力，这符合现代合同法的发展趋势；1998年《欧洲合同法原则》规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并非无效）。修改后的德国新债法虽未放弃关于给付不能的规定，但不再区分给付不能的形态，给付不能已不再是一个独立的给付障碍范畴，更不再是支撑给付障碍法整个体系的核心支柱。5、但是，须注意，若合同以促成一定的结果为内容，而该结果按照物理学定律不可能实现，例如制造永动机、屏蔽事实上不存在的辐射，则按照债法现代化法的立法理由书的见解，合同常常因背俗而无效；在背俗不适用的场合，以合同显然不具有意义为限，须对自始客观不能不影响合同效力这一新规定作出目的性限缩。6、关于给付障碍法，德国旧民法典采取的是事实构成进路，也被人称作原因进路；一些国际文件则采取法律效果进路，或称作救济进路，它们合同侵害或者违约、不履行作为统一的责任构成，这体现了国际法律发展潮流；德国新民法典采义务侵害作为给付障碍法体系的统一责任构成，同时也没有放弃二级区分，可称为混合的法律效果进路。7、在德国新债法中，给付不能、给付迟延仍具有特殊位置，除此之外的义务侵害涵盖以前所称的一切积极侵害债权的情形。同以前积极侵害债权一样，在德国新债法中，仍需要区分不良给付、侵害保护义务这两种情形。不良给付分为“固有瑕疵的损害”、“附带损害”（也叫加害给付、瑕疵结果损害）。前者指标的物本身的瑕疵，后者是指标的物本身的瑕疵给债权人的其他法益带来的损害。8、古罗马法法谚谓“给付不能不构成债”，这一规则在后世并没有得到正确理解，由于误解之故，德国民法典规定以自始客观不能的给付为标的的合同为无效。盖上述法谚的适用范围实际上非常狭窄，德国民法典的上述规定是法制史上最为著名的误解上述法谚的产物。后来德国民法典对之予以彻底修改，明文规定，给付不能不妨碍合同效力，虽多少令人奇异（盖法律通常并不规定合同何时为有效，而是仅规定在何时为无效），但对于一个在法律效果上有“前科” 的法律制度来说，这种奇异是有必要的，并且符合现代合同法的发展趋势。9、自始不能，仅是排除债权人的实际履行请求权，而不是使整个合同归于无效，这意味着应向债权人赔偿积极利益。自始主观不能、自始客观不能具有相同的法律效果。10、德国旧民法典规定，解除使债务关系溯及地归于消灭，这意味着，债权人仅能择一主张不履行的损害赔偿或解除；新德国民法下，解除并不使合同溯及地消灭，而是将合同转换为一种清算了结的债务关系，允许损害赔偿和解除这两种法律救济手段在行使上进行积累。）

（杜景林、卢谌：1、债务关系的标的物自身存在瑕疵，这些瑕疵该给债权人其他财产造成损害，前者称为瑕疵损害、固有的瑕疵损害、直接损害；后者称瑕疵结果损害、瑕疵结果侵害、附带损害、间接损害。传统的解决进路是，对瑕疵损害，适用瑕疵担保责任的规定；对瑕疵结果损害，适用积极侵害债权责任制度。2、修改后的德国民法典不再采以上学理和解决进路。在新法下：统一采义务侵害概念，构成义务侵害时，债务人负损害赔偿责任，区分为替代给付的损害赔偿和并行给付的损害赔偿，其区分标准是损害能否通过再履行而被排除。）

第144条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

（1、赵明明认为：行为能力的有无取决于有无意思能力（瑞士民法典称作判断能力），法律行为以意思表示为核心要素，意思表示必须包含效果意思，是故，无民事行为能力人实施的“法律行为”无效。2、须注意，德、日、瑞、台民法典均规定，非无民事行为能力人，在无意识、精神错乱下作出的意思表示，也无效。其规定摘抄如下：3、德国民法：“在无意识或者精神错乱的状态下作出意思表示的，该意思表示亦为无效”；日本民法：“法律行为的当事人为意思表示时如无意思能力，其法律行为无效”；瑞士民法：“无判断能力人的行为，除法律另有规定外，不发生法律效力”，有判断能力人是指，“不属于年幼，或者无精神障碍、心理错乱、精神恍惚或类似情况，从而不欠缺实施理智行为之能力的人”；台湾民法：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同”。）

（1、李永军：无民事行为能力人即使是受赠与也无效，受赠与也可能对其有风险，如赠送一条狗。2、无民事行为能力人所实施的法律行为不因法定代理人的同意或追认而有效。3、德国民法著作：向未成年人以赠与的方式移转动物的所有权，不能认为是纯获利益的法律行为，盖依照德国法律，动物饲养人有义务提供适合特定动物的食物、护理及安置场所。既未带来利益也未带来不利益的法律行为，属中立行为，限制行为能力人可以有效实施。限制行为能力人所享有的履行请求权不能通过向其进行给付而实现，因为履行对其并非纯获法律上利益，请求权因履行而消灭。未成年人缺少受领的权限。不能向限制行为能力人履行，只能向其法定代理人履行或得到法定代理人的允许。向限制行为能力人作出的意思表示原则上到达其法定代理人时生效。4、在德国，完全民事行为能力人在无意识或精神错乱情况下作出的意思表示无效，相对人的善意不受保护。精神错乱须达到不能自由决定其意志的后果。无意识包括深度酒醉、强剂量吸食毒品、癫痫病发作等表意人对其所表达的内容没有明确认识的状态。陈卫佐指出，我国民法典未规定之。5、行为能力制度旨在保护无、限制民事行为能力人，对其保护优于对第三人的保护，不论第三人善意与否。6、梅迪库斯：银行的格式条款规定，客户对银行因信赖其有行为能力而造成的损害应当承担赔偿责任：如果客户在与银行订立合同时是无行为能力人，则该规定无任何用处，因为合同是无效的；如果客户事后才丧失行为能力，则要区分其对丧失行为能力有无过错。）

（常鹏翱：1、意思能力，是认识和判断自己行为的能力，是行为能力的基础、起点，是通向意思自治的起点，无意思能力即无行为能力，意思能力因此能决定行为能力，而非相反。2、意思能力，在台湾民法被称作识别能力，在瑞士民法被称作判断能力，从我国的一些规定中可以概括为辨认能力。3、意思能力虽是行为能力的基础，但并未完全被行为能力包含，行为能力是对意思能力的大概率判断。4、在通常情况下，意思能力为行为能力提供基础，并被行为能力替代，需借助行为能力影响法律行为的效力，此即“借壳型”意思自治。在特殊情形下，意思能力会与行为能力发生偏离，完全行为能力人会缺失意思能力，对此应根据意思能力的缺失状态认定法律行为无效，此即“绕道型”意思自治。在特定情形下，行为能力欠缺人也会有意思能力，为了促进其心智健全和融入社会，应根据意思能力推定法律行为有效，此即“促进型”意思自治。这三种模式分别涉及不同的规范，它们共同构成从自然人适格角度判断法律行为效力的规范体系。

5、据民诉法规定，绕开对当事人行为能力的司法认定而直接以意思能力欠缺为由视其为无行为能力、限制行为能力或认定法律行为无效，欠缺法律依据。《民法通则意见》第67条第2款就此规定，“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效”。认可该条款的法律地位并妥当适用，可补充民法典在此方面的规范缺失。6、意，德、日、瑞、台民法典的规定值得称道）

  第145条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（1、本条第二款规定的是：相对人的催告权+善意相对人的撤销权，同本法第171条的狭义无权代理。2、王泽鉴指出，对行为能力的信赖不受保护，因为行为能力制度旨在保护无、限制行为能力人，无行为能力人及限制行为能力人的保护优先于交易安全。例如，三十岁的无行为能力人甲出售某古董并交付给乙，乙即使属于善意，也不能取得其所有权。3、王泽鉴认为债权让与属处分行为中的准物权行为，债权也可发生无权处分问题，但同样不受信赖保护，因债权无公示方法可作为权利表征。4、赠与的不动产上有租赁存在的，受赠人须承继租赁关系，非纯获利益的法律行为。王泽鉴指出，是否纯获利益应分别就负担行为与处分行为加以判断。例如，16岁的甲未经法定代理人允许以价值三万元的电脑与乙时值四万元的机车互易，并同时履行。互易合同非属纯获利益，效力未定；甲将电脑所有权移转于乙，其物权行为非纯获利益，效力未定；甲受让机车所有权，属于纯获利益，取得所有权。若甲的法定代理人均以上效力未定行为均不追认，甲可向乙主张所有物返还请求权这一物权请求权，乙可向甲主张不当得利请求权，即请求返还机车所有权。5、王泽鉴：不附负担的赠与是纯获利益的法律行为。甲将其房屋赠与给十二岁的儿子，赠与合同、物权契约均有效。关于甲将房屋赠与两岁的儿子，无民事行为能力人的意思表示无效，应由法定代理人代为意思表示并代受意思表示，故甲一方面是赠与人，另一方面是其儿子的代理人，属于代理上的自己代理。赠与房屋难谓履行抚养义务，自己代理属无权代理，应不生效力，但此时应对自己代理的规定作目的性限缩解释，允许甲可以以自己代理的方式将房屋赠与给其两岁的儿子，使其取得所有权）

（赵明明：1、合同无效的后果是双方返还，有过错的还产生损失赔偿责任。问题是，无民事行为能力人、限制民事行为能力人因行为能力方面的原因导致合同无效的，是否承担损失赔偿责任？合同无效所生的损失赔偿责任与侵权责任性质不同，能否类推适用由监护人代替行为人承担侵权责任的规则？对此，赵明明初步认为，依王泽鉴论述，行为能力制度旨在保护欠缺行为能力人，故不能让其承担合同无效责任，另一方面，对行为能力的信赖不受保护（仅指不受有效合同的保护？），故也不应让其监护人承担合同无效责任。未成年人无法返还时，是否应由监护人代其返还？对此，有观点从“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”的法律规定中认为应由监护人代替返还。赵明明不认同这种观点尤其是其理由。2、另外，赵明明认为，1068条规定“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任”，这里的“依法”至少有两层含义，第一，父母不担任监护人时，不适用本条，因为侵权编规定是监护人承担责任，简言之，此时由监护人而非父母担责。第二，合同无效责任不在本条“依法”的指向范围之内，故本条不能作为请求父母或监护人承担合同无效责任的依据。）

  第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

（1、通谋虚伪表示，可以是单层结构也可以是双侧双重结构，单层结构无隐藏的行为，双重结构有隐藏的行为。通谋虚伪表示无效，不影响隐藏的行为的效力，对后者要单独依法判断。2、我国民法典未规定单独虚伪表示。德国、台湾民法既规定了通谋虚伪表示，又规定了单独虚伪表示，后者也叫真意保留。依德、台民法，真意保留，有效，但相对人明知的，无效。3、德国民法还规定了 “欠缺真意”的意思表示或者说“非诚意之表示”，是指善意的戏谑表示，如所谓“大言壮语”的许诺。4、王泽鉴：关于通谋虚伪表示与脱法行为或法律规避行为。脱法行为，是指以迂回手段规避强行规定。台湾最高法院曾有判例认为通谋虚伪表示，其目的在于规避法律，故属脱法行为。这种认识不正确。脱法行为者是为了一定的目的，具有法律行为上的效果意思，不属于通谋虚伪表示，通谋虚伪表示不属于脱法行为。脱法行为本质上是法律解释问题，一个独立的脱法行为理论根本不能存在。5、杨仁寿：脱法行为并非直接违反强行规定，而是在回避该法律之适用。脱法行为是否有效，台湾学者采二分说：一、若强行法规是在禁止当事人实现一定的效果，则当事人以任何手段达成此项效果，均在禁止之列，应属无效；二、若强行法规仅是禁止以特定手段发生一定的额法律效果，而以迂回或间接方法以发生同一效果时，则其行为不构成脱法行为，仍属有效。学者通说认为，脱法行为在形式上虽不违反法律规定，但因在实质上达成强行法规所禁止的效果，显然违反法律规定的精神，故为法律所不许，应认为无效。6、王泽鉴：台湾民法将债权人撤销权的客体称为债务人的诈害债权行为。须注意区别通谋虚伪表示与诈害债权行为。甲的债务人乙别无其他财产，提供其仅有土地为第三人的债权设定抵押权时，属诈害债权行为，该行为有效，但甲可行使债权人撤销权申请法院撤销；乙丙之间虚伪设定抵押权是通谋虚伪表示，当然无效，但由于撤销是以法律行为有效为前提，故不能再撤销。7、需注意，台湾民法还规定，通谋虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人，善意第三人既可主张有效也可主张无效，当事人均不得对抗。我国无此规定。赵明明初步认为，在解释适用时应遵循台湾的法理。台湾学者陈聪富指出，立法明文规定通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人，故从反面看，法律行为的无效，可撤销，凡未规定不得对抗善意第三人的，均可对抗第三人，例如因受胁迫导致意思表示被撤销的，可对抗善意第三人。这给赵明明的启示是：甲将其物出卖或基于租赁等合同关系交付于乙，乙又出卖或交付于丙，嗣后甲乙之间的法律行为被确认无效或被撤销的，除非丙构成善意取得，否则对甲而言，丙构成无权占有，若不采物权行为无因性，甲至少可向丙主张所有物返还请求权。若采物权行为无因性，甲能否向丙主张不当得利返还请求权，依王泽鉴观点，为维持乙丙之间的抗辩关系，应否定之。8、王泽鉴《民法总则》：（1）关于通谋虚伪表示不得对抗善意第三人。乙出卖房屋给甲，甲可向乙请求交付房屋并移转所有权。乙为避免甲对该房屋的强制执行，与丙通谋虚伪为该房屋的买卖并移转其所有权，其买卖合同及物权契约均无效，丙未取得所有权，乙对甲的给付尚属可能，甲对乙的请求权不因此受影响。登记名义人为丙但其无所有权，登记状态与真正权利状态不一致，故乙可对丙请求涂销所有权移转登记。且丙占有乙交付的房屋欠缺债权及物权上的依据，属无权占有，故乙还可以请求丙返还其物。综上所述，乙可请求丙涂销登记并返还原物。乙怠于行使其对丙的权利时，甲为保全债权，可以自己名义行使乙的权利，即请求丙涂销登记并交付房屋。（2）关于通谋虚伪表示与侵权行为损害赔偿请求权。债务人为避免其财产被强制执行，与第三人通谋虚伪买卖，将其不动产所有权移转给第三人或设定抵押时，债权人还可以主张侵权行为损害赔偿请求权，请求涂销登记，被侵害的是债权，被告是债务人、第三人，也可仅是第三人。（3）关于通谋虚伪表示对第三人的效力。乙将房屋出卖给甲，为规避甲对该房屋的强制执行，与丙通谋虚伪买卖并办理移转登记，买卖合同及物权契约均无效，丙不能取得所有权。其后丙擅自将房屋出卖给丁，则该买卖合同有效，但关于房屋所有权的移转属无权处分，效力未定，丁仍不能取得所有权。丁属于善意时，保护途径有二：一是适用通谋虚伪表示不得对抗善意第三人的规定。丁可据此主张乙丙之间的法律行为有效，乙不得以无效对抗，此时甲也不得行使债权人代位权请求涂销丙丁之间的所有权移转登记。二是适用善意取得。丁因善意取得所有权。乙因丁善意取得房屋而不能对甲给付，甲可对乙主张违约责任也可解除买卖合同。（4）关于通谋虚伪表示与让与担保。甲欠乙200万元，将其时值120万元的房屋所有权让与乙以供债权之担保。乙在其债权未届清偿期前擅自将房屋以100万元让售给丙并办理移转登记，丙明知甲与乙之间的情事。通谋虚伪表示的当事人无意受其意思表示所拘束之意。在该例中，外表上是移转房屋所有权而内容上却在担保债权，外表与内部意思不符合，与通谋虚伪表示相似但却不同，因为当事人之间均具有受其意思表示拘束的意思，具有效果意思，故有效。对让与担保应分内部关系、外部关系加以观察。就内部看，债权人对标的物行使权利时不得超过双方共同的目的范围，否则应负违约责任。就外部看，债权人为真正所有权人，有处分标的物的权限。在上例中，乙违反约定将房屋让售于第三人，对甲应负违约责任。第三人虽明知乙违反内部关系上的义务，仍取得所有权。第三人善意与否不影响处分行为的效力。（5）关于通谋虚伪表示与借名登记。借名登记合同不属于通谋虚伪，因为当事人均有缔结借名登记合同的真意，如无其它无效事由，应有效。出名者擅自处分标的物，如将不动产出卖给第三人的，应如何处理，是有权处分还是无权处分，是否要区分第三人善意与否，存在不同见解，各有道理。若认为属有权处分，则无需区分第三人善意与否；若认为属无权处分则应进一步区分第三人善意与否从而有适用善意取得的余地。通说认为，第三人能取得所有权，原因是基于有权处分或基于善意取得。）

（德国民法著作指出：1、通谋虚伪表示通常是为了对第三人实施欺骗、侵害。2、通谋虚伪表示与借名行为、法律规避行为不同，通蘑菇虚伪表示中的表示欠缺真意。而两者有效果意思，当事人希望出现其法律效果。）

（王泽鉴论通谋虚伪与第三人利益合同：1、台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定个。”台湾民法规定的第三人利益合同是指第三人直接可请求债务人向第三人履行的合同。2、甲与乙通谋虚伪让售某画所有权，其后乙将该画设质于丙，善意的丙可主张甲乙之间动产所有权有效，乙是有权处分，故丙仍取得质权。此外，甲还可享受动产善意取得的保护。所以，以上但书规定的主要实益在于民法未设善意取得的情形，例如，甲与乙通谋为某债权的让与，乙将该债权再让与不知情的丙时，因民法并无债权的善意取得，丙虽然不能主张善意取得，但可主张甲乙间的债权让与行为有效，乙是有权处分，丙仍能取得债权。3、通谋虚伪的典型情形：债务人欲免其财产被强制执行，与第三人通谋虚伪，将其所有的不动产所有权移转于第三人或为第三人设定抵押权。于此情形，债权人可基于侵权行为请求涂销所有权移转登记或抵押权设定登记（涂销登记以登记名义人未取得不动产物权为前提）；此外，债务人对于无效之所有权移转或设定抵押权行为可请求恢复原状，故债权人为保全其债权，可行使代位权，代位请求第三人涂销所有权移转登记或抵押权设定登记。4、该例问题具有复杂性：甲因债台高筑，为图脱产与乙订立虚伪买卖合同，将其所有的土地出售给乙，并登记与乙制定的不知情的丙。甲的债权人丁发现后，以甲乙间买卖属通谋虚伪意思表示为由，代位甲诉请丙所有权移转，丁之请求有无理由？（1）首先，在本例中，甲乙所订立的第三人利益合同因属通谋虚伪表示而无效，在丙向甲请求给付时，甲可依据其对乙的所有抗辩对抗丙，故可拒绝丙的请求。问题在于，甲为给付后，可主张何种权利？（2）对此，王泽鉴指出，这里涉及的前提问题之一是，第三人利益合同上的物权行为、物权变动如何作成和发生。关于这一点有多种解释可能性，其中王泽鉴认为，就台湾民法上规定第三人对债务人有直接请求权来看，应认为物权行为是在债务人甲与第三人丙间作成，并以丙的名义登记之。循此前提，则在本例中，甲乙通谋虚伪买卖土地的买卖合同无效，甲将土地所有权移转于不知情的丙，是有权处分，丙取得其所有权，甲不能以买卖合同无效为由否认丙取得所有权，不能以债权行为之无效否定有效之物权变动，因此甲无请求涂销丙所有权移转登记的权利。那么，甲可以主张什么？债务人甲仅能依不当得利主张其权利，问题是，甲应向谁主张？王泽鉴指出，对此存在争议，其倾向于认为应分两种类型，第一种情形是缩短给付类型，此时甲应向乙主张不当得利；第二种情形是人寿保险类型，此时甲应向作为保险受益人的第三人丙主张不当得利。5、以上问题详见王泽鉴《通谋虚伪之第三人利益契约》）（赵明明评：以上问题，在我国法下，若不采物权行为理论，赵明明初步认为：甲乙买卖合同无效，丙未取得所有权，且丙也不构成善意取得，甲应向乙主张返还，其性质是所有物返还请求权）

（韩世远：1、民法典同时规定了虚假表示（通谋虚伪表示）与恶意串通。二者法理基础不同。通谋虚伪表示，其之所以无效，是因为双方均无受其约束的意思。在恶意串通场合，双方当事人的意思是真实的，其之所以无效，须区分情况说明。第一，在行为人为一方当事人的代理人的场合，其与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益，是因为对被代理人而言该法律行为不符合其真实意思，存在瑕疵。第二，在行为人为当事人的场合，尽管其与相对人的意思均无瑕疵，法律使之无效，是由于存在损害他人合法权益的主观恶意。第三，一方当事人与第三人恶意串通的情形：原则上不在民法典恶意串通规则的规范范围之内；其他法律如《拍卖法》第37、65条等特别法对这种情形另有规定的，则依其规定；如构成第三人欺诈，可适用民法典关于欺诈可撤销的规定。2、法律行为因虚假意思表示而无效在我国属于绝对无效，善意第三人的保护依据物权编善意取得等其他规定处理。3、本条宜解释为通谋虚假意思表示而成立的法律行为无效。大陆法系其他国家之所以规定真意保留或单独虚假意思表示以有效为原则，是为了保护善意相对人的信赖。4、通谋虚假意思表示可适用于有相对人的单独行为，如虚假为解除合同；对于无相对人的单独行为，则不适用，如遗嘱、抛弃动产物权。5、一些国家规定通谋虚伪表示无效，不得对抗善意第三人，民法总则制定过程中曾设此规定但后来予以删除。删除的原因是为了保持法律体系的协调，善意第三人可通过善意取得等其他规定获得保护。故而，这种无效应理解为绝对无效，任何人均可主张。例如，债务人为使债权人的债权无法获得执行而虚假转让财产给第三人，债权人仍可就该财产强制执行。6、恶意串通的构成要件包括主观、客观两方面。主观因素是恶意串通，即双方具有希望通过订立合同损害国家、集体、第三利益的共同目的（恶意、害意）；客观因素为合同损害国家、集体、第三人的利益。7、民法典规定的恶意串通是指一方当事人与对方当事人之间的恶意串通，不包括与第三人。但其他法律如拍卖法对此另有规定的，可看做特别规定。8、另见657条下的批注，该批注中有韩世远所举事例）

第147条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（赵毅：1、关于重大误解与域外民法所规定的错误的关系，我国有区别说、等同说两种对立的见解，这两种见解其实都不准确，都不能提供有说服力的解释。

2、赵毅从历史与比较法角度系统考察后指出：司私法史的考察证明，“重大误解”实为“重大错误”，是我国法在继受苏俄法过程中语言裂变和翻译异化的产物，它有别于德国法以表意主义为中心的意思表示错误制度，而与合意主义的罗马-法国法传统一脉相承。）

（韩世远：1、关于重大误解，就学说而言，我国基本上继受了德国民法学说的理论，明确区分动机错误与意思表示错误，即所谓的错误二元论；司法实践中，一方面对依重大误解请求撤销法律行为持比较慎重的立场，另一方面基本上是严格依据司法解释的指引，但也有一些裁判结果并未囿于二元论。2、德国民法的特点是区分错误的类型赋予不同法律效果，具体操作方法是依意思表示的阶段划分错误的类型，区分为意思表达上的错误、意思形成时的错误，故被称为二元论。分以下具体类型：动机错误、内容错误、表示错误、传达错误、受领人错误。动机错误原则上不影响效力。这种区分的缺点是在适用上给人造成困扰，不好判断和归类。3、重大误解是不确定法律概念，需要进行解释或价值补充。在解释上，我国应放弃二元论，效仿国际立法的趋势，改采一元论，放弃意思表示错误与动机错误的二分，特定情况下动机错误也认定为重大误解允许撤销。4、我国传统通说将法律错误归入动机错误，认为对法律包括法律效果的理解错误不构成重大误解，韩世远认为法律效果错误原则上应允许撤销。5、重大误解撤销后的法律后果，在损害赔偿方面，依具体情况，既可能是误解人赔偿相对人，也可能是相对人赔偿误解人。赔偿的是信赖利益。）

（1、重大误解相当于德国、台湾民法规定的意思表示“错误”。2、张谷教授指出：（1）德国民法之所以规定错误，是因为有物权行为无因性与其相匹配，如此一来，受错误的人撤销合同时不至于对对方严重不公平，因对方仍享有标的物物权，受错误的人只是享有不当得利返还请求权而已；（2）若认为我国法未承认物权行为，那么，重大误解制度的适用范围实际上远比德国法大，对相对方易产生不公，因此在实践中应尽量不要轻易适用这一制度。3、台湾民法还规定了“传达错误”：“意思表示，因传达人或传达机关传达不实者，得比照前条之规定（赵明明按：即关于重大误解的规定），撤销之”。王泽鉴指出，意思表示错误包括三种，一是意思表示内容错误，二是表示行为错误，三是传达错误，可见，其将传达错误也归入错误的一种。故意的传达错误应类推适用狭义无权代理规则。依台湾民法，行为人若想以错误为由撤销法律行为，须自己无过失。4、依台湾民法第91条，依重大误解、传达错误而撤销意思表示的，对善意相对人应负信赖利益的赔偿责任，相对人明知或应知撤销原因的，则不负赔偿责任。5、赵明明认为，我国民法实际上似也规定了表意人依重大误解撤销法律行为而对相对人的赔偿责任，见第157条。5、德国民法著作指出：（1）传达人与代理人的区别是，前者传达的是本人的意思表示，不属于代理行为，而后者是以被代理人名义作出自己的意思表示。（2）传达人须无意地不实传达意思表示，只有这种情况下，表意人才可以错误为由撤销意思表示；若传达人是故意传达错误，则表意人无须为此负责，其意思表示根本未到达受领人处，故其也无须被撤销，此时受领人类推适用无权代理规则要求传达人承担相应责任）

（王泽鉴：1、未达成合意则合同不成立。不合意分公然不合意、隐藏的不合意。（1）公然不合意是指当事人明知欠缺意思表示的一致。例如甲雇佣乙，每月报酬一万元，乙则表示每月两万元；再如，顾客来函订双人套房，旅馆则保留单人房。（2）隐藏的不合意又称无意识不一致，是指当事人不知意思表示不一致。一般发生在当事人长期谈判误信合同已成立，或者意思表示客观上具有多义性。例如，白头翁一次具有多义性，有两种动物都叫白头翁，双方“订立”买卖白头翁的合同，但所理解的白头翁不一，并不一致，当事人不自知，属于隐藏的不一致，买卖合同不成立。（3）隐藏的不合意这种意思表示不合意，与错误应严格区分。不合意是指双方意思表示内容不一致，此时合同不成立，而错误是指一方的意思表示，其意思与其表示不一致，此时合同可撤销。）（赵明明评：德国民法著作指出，在判断是否构成错误而可撤销时首先须进行解释，即解释优先于撤销。若通过解释发现不合意，则合同未成立，自不存在撤销问题。以上王泽鉴的论述其实也暗含这层思想）

（赵明明：依德国民法著作：1、错误分为意思表达上的错误与意思形成时的错误。2、意思表达上的错误包括内容错误、表示错误、传达错误。内容错误与表示错误的区别在于：在前者，表意人使用了他想使用的表示符号，但他搞错了该符号的意义和含义，即表意人表达了其想表达的内容但搞错了其表达的法律含义；在后者，表意人使用了一种他不想使用的表示符号，如说错了、写错了、弄错了。3、传达错误是表示错误的一种特殊类型。表意人为了传达其表示使用了某人或某机构，意思表示被该人或机构非故意地不实地传达。4、意思形成时的错误，是动机错误，原则上不属于错误、不得撤销，但例外的是，交易上被视为重要的关于人或物的特征的错误，可以被撤销。这里的人、物包括第三人、法律行为的一切客体。5、动机是指效果意思的产生原因。6、因错误而撤销意思表示时，错误须为意思表示的原因，即错误与意思表示之间须存在因果关系。撤销是有相对人的单方行为，可以明示或默示，无须包含“撤销”这样的字眼。如甲向乙写信：“因为我在出售要约中写错了售价，所以宣布合同无效。”7、如果错误只涉及法律行为的一部分，撤销该部分后其他部分仍有效，则可以只撤销该部分，撤销仅使该部分无效。8、撤销的，法律行为视为自始无效。对于继续性合同，德国民法未设专门规定，应认为存在法律漏洞，其被撤销的，应仅向将来无效，否则会导致清算困难。）

第148条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（王泽鉴论关于欺诈与侵权行为的关系：1、欺诈通常也成立侵权行为，二者可以并存。是否成立侵权行为主要取决于两个问题。一是被侵害的权益，二是损害。欺诈侵害的是当事人的自由权（人格权），即意思决定自由权、精神自由，依欺诈方法使人交付物品，还侵害了他人所有权。有无损害，应采差额说，即就前后被害人的整体财产加以比较。不能认为受害人有债权请求权而没有损害。2、欺诈所侵害的是对方当事人的意思自由，是否受财产损失在所不问，即使，没有财产损失，仍成立侵权行为。侵权行为损害赔偿请求权与对方当事人的撤销权可同时并存不论是否撤销、撤销前或撤销权消灭后，都可主张侵权行为损害赔偿请求权。因受欺诈而买卖，未撤销前可请求（侵权）损害赔偿。3、甲受乙欺诈购买事故车或泡水车，交付后才发现，除可主张侵权责任外，还可主张：欺诈、错误、物的瑕疵担保责任。）（赵明明注：欺诈可构成侵权行为，举轻明重，胁迫似更可成立侵权行为）

（王泽鉴：1、台湾民法规定，以侵权行为对被害人取得债权，即使被害人的侵权行为损害赔偿请求权因时效而消灭，被害人仍可拒绝履行债务。2、以上还应类推适用于：以侵权行为对被害人取得债权，即使被害人的合同撤销权因除斥期间而消灭，被害人仍可拒绝履行债务。3、例如，甲向乙订购某书三十册，价金三十万元，先付款一万得书十册，约定三个月内在交付剩余的书并付清价金。但随后，甲发现该书品质恶劣且乙未交付剩余的书，发现受乙欺诈，但碍于情面未为撤销。乙后来向甲表示乙备好剩余的书，请求支付剩余价金。在本案中，甲的撤销权因除斥期间届满而消灭时，仍可拒绝乙请求履行债务的请求。4、又例。甲以胁迫方法使乙丁路负债之据交甲收执，写明欠甲一百万元，某日还清，若乙已履行时且其侵权行为损害赔偿请求权已因时效届满而消灭时，乙可否依据不当得利请求甲返还其利益？这涉及到台湾民法对第197条第2项的理解，即该条究竟是采取了法律构成要件准用（也即总体准用）说还是法律效果准用说。学者之间莫衷一是，王泽鉴也模棱两可，认为难以抉择。依前说，甲享有的债权未被废止，该债权是甲受有金钱的法律上原因，故不构成不当得利；依后说，是法律效果的准用，乙可主张不当得利返还。5、不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权可竞合，为世所公认的基本理论。）

（须注意，德国民法著作指出：1、欺诈行为可以是不作为，在存在说明义务的情况下单纯的不作为，例如沉默，同样构成欺诈。2、欺诈行为须为意思表示的原因，即欺诈行为与意思表示存在因果关系。换言之，即欺诈导致了被欺诈人错误，且被欺诈人基于错误作出了意思表示。究竟是哪种错误并不重要，通常，欺诈导致被欺诈人对交易中重要的人或物的特征发生错误，还有因欺诈产生的动机错误。例如，已售出的出租公寓的承租人的支付能力并非公寓的特征，但在支付能力方面的欺诈可以导致撤销。3、欺诈可以与错误、物的瑕疵担保责任等竞合，此时权利人有选择权。例如，因欺诈导致对交易中重要特征的错误。在台湾，这两者的诉讼时效期间不同）

第149条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（德国民法著作：1、胁迫须具有不法性，即手段不法、目的不法、手段与目的的关系不法，这三种不法具备其一即可。2、手段不法，如以伤害身体进行威胁；目的不法，如以告发犯罪进行威胁，要求帮助自己实施盗窃；手段和目的都合法但二者的关系非法，如甲本来依法有权请求乙损害赔偿，也可以揭发乙的犯罪行为，却揭发犯罪与请求损害赔偿之间却没有法律上的联系。3、故，以起诉或申请强制执行进行威胁，通知警察前来事故地点，都属于合法的。）

（在胁迫的场合之所以不区分相对人善意与否，乃在于表意人被胁迫时其意思表示之自由受他人不当干涉的程度比被欺诈重，故应予以特别保护）

（王泽鉴：台湾民法第92条规定：“因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”2、甲因被乙欺诈，出卖某画给乙，价金一千元，双方立即、同时交付画和价金。其后乙将该画以一万元出卖于丙，并立即交付以移转该画所有权。问当事人间法律关系如何，若甲是受乙胁迫而为意思表示的，法律效果有何不同。

3、在欺诈的情形：甲撤销其被欺诈而为的意思表示时，甲乙之间的买卖合同及甲移转画的所有权的物权行为均无效，乙自始未取得画的所有权，乙让与该画所有权给丙的物权行为随之成为无权处分，乙丙间的买卖合同效力不受影响，因其不以出卖人有处分权为必要。甲对丙可否主张某种权利，须视丙是否明知甲受乙欺诈的事实而定。若丙明知，甲可以以其撤销对抗丙，主张丙因乙的无权处分而未取得所有权，向并主张所有物返还请求权这一物权请求权，反之，若丙不知甲受乙欺诈的事实，依台民第九十二条规定，甲与乙间虽发生撤销效果，但不得向善意第三人丙主张其意思表示因被撤销而归于无效，故对丙而言，乙是依有效的法律行为而取得该画的所有权，丙是从所有权人处受让其画，故甲不得向丙主张任何权利。甲可以以所有权被侵害为由向乙主张侵权行为损害赔偿，也可依不当得利向乙请求返还处分其画所得的利益。4、在胁迫的情形：从台民第九十二条可推知，因被胁迫而为的意思表示，其撤销可对抗善意第三人。甲撤销买卖合同及物权行为时，乙自始未取得所有权，乙将画让售于丙属于无权处分，丙占有该画属无权占有，对甲负返还义务。不过需要注意，台民物权编设有动产善意取得，其相对于总则编属特别规定，应优先适用，故善意第三人丙可依据善意取得规定取得画的所有权，此时甲丧失所有权，可向乙主张侵权行为损害赔偿或依不当得利规定请求乙返还处分其画所受的利益。）

第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法

律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（1、显失公平要求同时具备主观和客观要件。须当事人在主观上意识到对方的处境且故意利用。本条将乘人之危等主观要件与显失公平合并规定为本条。乘人之危并不必然导致显失公平的结果，如出卖人因急需救命钱，将房屋出卖，买受人给予的成交价格可能是公允的。2、台湾民法、王泽鉴均认为，显失公平的成立需具备主客观两要件。主观上，须是乘他人急迫、轻率、无经验，客观上财产之给付或给付之约定，依当时的情形显失公平。3、显失公平在德国、台湾民法上均被称作暴利行为，因为对于一方来讲其获得了本不该获得的利益。4、显失公平同时违反公序良俗的，无效。）

  第152条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

（赵明明：1、日本民法系统规定了可撤销意思表示的“追认”，追认后不能再撤销。考其规定，其所称的追认，效果相当于撤销权消灭、放弃撤销权。2、依日本民法：原则上只有在导致可撤销的原因状况消灭且知道有撤销权后，才可追认；自可追认时起，有下列行为之一的，视为已追认：全部或部分履行；请求履行；更改；提供担保；全部或部分转让权利；强制执行。3、见564条批注下关于撤销权与解除权行使期限的对比。）

  第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

（九民纪要原文摘录：1、人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。2、违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。）

（王泽鉴：甲是富翁，与乙女同居，为维持同居关系赠其房屋一栋并移转登记。甲的妻子丙知道此事，找乙哭诉请求其与甲断绝关系。乙再三向甲表示断绝同居关系，甲勉强同意，表示赠与二百万元供其生活，乙接受并经公证。半个月后甲返回，仍继续与乙同居，乙拒绝。分析：（1）甲为维持同居关系而赠与乙房屋的行为违背公序良俗，赠与合同无效，移转赠与物的物权契约系属中性，仍有效，不因原因行为无效而受影响，但由于原因已不存在、欠缺法律上原因，故乙取得房屋所有权构成不当得利，应返还。（2）但是还需进一步分析。台湾民法规定，不当得利，若是基于不法原因的给付，不得请求返还，不法原因是指违反法律或公序良俗，甲给付房屋违背公序良俗，系属不法，不得请求返还。（3）甲后来给付的二百万元的赠与合同是为了结束同居关系，恢复正常伦理秩序，不违背公序良俗，而不论是对终止同居关系的补偿还是对他方所谓额损害赔偿，在所不问，故赠与合同有效。按照台湾民法，经公证的赠与不得撤销，故甲不得撤销，若甲还未支付，乙可请求甲支付。）

（德国民法著作：1、违反善良风俗的法律行为无效。善良风俗是公平正义的道德观念。2、是否违反善良风俗，要根据法律行为的内容、动机、目的综合判断。3、违反善良风俗可以表现为使第三人受到危险、伤害或不利益。4、对合同而言，原则上须双方都违反善良风俗才无效，如果只能归咎于乙方，则另一方具有合法利益，仍有效。例如，甲为了毒杀妻子而购买老鼠药，乙不知情而卖给甲，则买卖合同不违反善良风俗，有效；若乙知道，则无效。5、道德观念在法律行为成立或生效之间产生变化，则应以生效时间为准判断是否违反善良风俗，因为善良风俗法则立法目的并非是惩罚卑鄙的道德观念而是组织应被否定的法律效果。6、原则上无效的只是负担行为，处分行为通常不包含价值因素，因其目的只是变更财产的归属，但也有例外。7、目的在于实施被普遍否定的行为的法律行为违反善良风俗，无效。如，甲向乙承诺若乙实施一项违法行为如谋杀，则甲给予报酬。8、过分束缚对方人格、经济自由等的法律行为违反善良风俗。如啤酒厂与饭店约定后者三十年内只能从其处购买啤酒。9、过分利用垄断地位可能违反善良风俗。为某一债权人提供过分担保而给其他债权人带来不利违反善良风俗。给付与对待给付之间不对称且受益人具有卑鄙的道德观念的行为违反善良风俗。10、使穷人负债的行为可能违反善良风俗。11、德国民法典第138条第一款规定违背善良风俗的法律行为无效，第二款规定暴利行为，即显失公平行为也无效。暴力行为是违反善良风俗的法律行为的特殊情况。暴利行为要求同时具备主观客观要件，若主观要件不存在，则可适用违反善良风俗无效的第一款）

（赵明明评：1、王泽鉴及德国民法著作均指出，法律行为的动机错误不构成“错误”，即不属于法律规定的因错误可撤销的情形，而从德国民法著作中的如上观点可见，在判断是否违背善良风俗时须考虑动机。若德国民法著作的观点正确，可见，动机在法律行为上并非毫无意义。2、从德国民法著作可见，善良风俗的范围极广）（杨仁寿论关于动机之不法：1、台湾民法规定法律行为违背公序良俗的无效，是指法律行为的标的或内容违背公序良俗。法律行为动机在何种情形下构成法律行为的标的或内容，对此存在三种见解：条件说、表示说、主观说。不管依哪种见解，动机有时可构成法律行为的标的或内容。2、甲明知乙向其借钱，是为了用以赌博或清偿赌债，仍将金钱借给乙，该借款合同是否有效？杨仁寿指出，对这类案件，要进行利益衡量和价值判断，应视违反公序良俗性的强弱而定。在该例，结果无非三种：一是有效；二是无效，但可依据不当得利请求返还；三是无效，且属于不法原因给付，不得请求返还。甲借款给乙，如果是充用赌本，则反良俗性强；如果是清偿赌债，则反良俗性若。若是清偿赌债，则应采前述第一或第二种结果。）

（梅迪库斯：1、对善良风俗作出统一定义是很困难的，应该放弃这种尝试。但可以建立类型分析。2、善良风俗评价的是法律行为，而不是其整个行为。行为应受指责，但法律行为可能是有效的；反之亦然。3、以下类型的行为可构成违背善良风俗：设定过度担保；束缚债务人；违反职业道德规则；诱使他人违约；抛弃抚养费；借腹生子。4、违背善良风俗仅导致负担行为无效，原则上不导致处分行为无效，因处分行为属“道德上的中立行为”。只有使处分行为无效才能阻止、避免第三人受到有违善良风俗的损害时，可使处分行为无效。5、因违反善良风俗导致负担行为有无效，处分行为有效，违背善良风俗的人不享有不当得利返还请求权。有人还将这种情况类推适用到物权上的返还请求权，例如违反善良风俗的出租人不得根据其所有权要求归还租赁物。）

第154条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

（1、陈卫佐：恶意串通是我国法律所特有的规定，比较法上无其先例，该条是对我国民事立法、司法经验的总结。2、恶意串通有几种典型样态，其中之一是代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益。关于其样态，具体见通谋虚伪表示条款下的批注）

（朱广新：在总则编之内，本条属于第153条第2款规定的一种特别规则；在总则编之外，本条可以看作是对一切恶意串通行为起到兜底规范作用的一种一般规则。本条不以适用于合同当事人双方为限，亦可适用于有受领人的单方法律行为以及当事人一方与当事人之外的其他人之间的民事法律行为。本条中的“他人”是指“行为人与相对人”之外的一切人，不能限缩为特定第三人；本条中的

“无效”应理解为绝对无效而非相对无效）

第155条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

（陈卫佐认为，本条的表述不准确，法律行为撤销的，应该是“视为”自始没有法律约束力。日本民法规定“行为一经撤销，视为自始无效”，该规定与陈卫佐的见解一致，赵明明认同之）

（1、王泽鉴指出，合同无效是自始、当然、确定无效，确定无效是指无效的合同原则上嗣后不因任何原因而变得有效。任何人均可主张合同无效。2、最高法院民法典释义书：（1）合同无效是国家对合同的主动干预，法院、仲裁机构应依职权主动审查确认。无效的法律行为具有不得履行性，一方不得要求另一方履行，也不承担不履行的法律责任。（2）理论上讲，无效的合同涉及国家利益的，任何人均可主张无效，涉及集体利益的，集体成员可主张无效。但其他人往往根本不知道。（3）合同损害第三人利益的，最多只能允许该第三人起诉要求确认合同无效，而不能允许任何第三人起诉该合同无效。原因是合同具有相对性，否则也易造成对他人之间意思自治的干涉。绝对无效并不意味着任何一个人均可在法院提起确认合同无效之诉，如果其涉及特定第三人利益，只有该特定第三人才可起诉确认合同无效。）

（1、德国民法典规定了无效法律行为的认许（也被译作“认可”、“确认”），是指，无效的法律行为被认许的，视为重新实施。无效的法律行为即使其后无效事由事后消灭，其仍无效，但经当事人认许可使之有效。原法律行为须无效且不问其无效的原因，包括因被撤销导致无效或被拒绝追认导致无效等。认许视为重新实施法律行为，是法律行为，须具备法律行为的所有要件，认许不具有溯及力，法律行为自认许时起发生效力。但是，对于无效的合同的认许，具有溯及力。2、梅迪库斯指出，认许并不需要完全重新实施行为，否则法律就没必要规定认许了，有效的认许具有重新实施行为的后果，待认许的行为“不需要在所有的细节方面都重新表示出来”，只要当事人现在“立足于原有行为的基础上”即可。3、德国民法还规定了可撤销法律行为的认许，其不构成行为的重新实施，而是抛弃撤销权，该抛弃可默示可明示，无形式上的要求、不需要具备任何形式，不像对无效行为的认许那样严格。认许后撤销权消灭，法律行为确定完全有效。存在数项撤销事由的，认许仅就其中之事由为之。认许后，其他权利，如因欺诈所生的损害赔偿请求权仍继续存在。4、日本民法规定：“无效行为，不因追认而发生效力。但当事人明知该行为无效仍予以追认的，视为新行为。”）

第156条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（在德国民法上：关于一部分无效后另一部分是否有效或导致全部无效，离不开对法律行为进行解释。1、解释的前提是必须存在一个统一的法律行为且法律行为是可分的，可分性体现为内容、参与人、效力期间等方面。2、有效还是全部无效取决于当事人的意愿，该意愿需要通过解释确定，还要综合考虑动机、交易习惯、利益状况、目的等因素。3、若通过解释不能得出结论，则全部无效。）

（德国、台湾民法均规定了无效法律行为的转化，我国无此规定。德国民法第140条：“一个无效的法律行为符合另外一个法律行为的要件的，在可以认为如知悉无效将有意使另一法律行为生效时，此另一法律行为有效。”只有当替代行为的范围比无效行为更小时才可能出现转换。）

第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（陈卫佐：在德国：1、表意人因错误撤销其意思表示的，须向受领人赔偿其信赖利益损失（不得超过履行利益），且不以表意人有过错为前提，其旨在保护相对人的信赖，故知道或应当知道可撤销性的人不予保护。2、因欺诈、胁迫撤销意思表示的，对相对人无赔偿义务，因相对人往往就是欺诈、胁迫者或非善意者。）

（赵明明：最高法院某判决书隐含这样一种观点：合同无效时，收款方应返还资金并支付利息，利息的计算期间为自收款方收到资金至实际支付利息止，利息属于付款方的损失，双方对合同无效均有过错的，利息数额可下调。该案中双方对合同无效都有过错，最高法院对利息数额的调整方式是，不按贷款利率计算而调整为按存款利率计算。）

（最高法院民法典释义书对本条的释义：1、关于返还财产的性质，有两种观点，一是不当得利返还请求权，以承认物权行为独立性和无因性为前提；二是 “物权请求权性质的返还原物请求权”，“只有在原物不能返还或者没有必要返还的情况下，返还原物请求权才转化为不当得利请求权”。最高法院指出，我国立法并未采纳物权行为理论，不承认物权行为独立性和无因性，后一种观点是学界同说，应采纳后一种观点。2、即使原物存在，转让人认为没必要返还原物的，也可请求折价补偿，不必非得请求返还原物，其有权选择行使何种权利，而不是必须先行使返还原物请求权、只有在不能行使时才请求折价补偿。3、此处的“法律另有规定的，依照其规定”，例如买卖枪支的合同，无效，枪支应当依据有关法律收缴。4、合同无效情况下的相互返还构成对待给付，未作特别约定时，应同时履行，即同时返还，彼此享有同时履行抗辩权（台湾民法规定，当事人因解除合同而生的相互义务，准用双务合同同时履行抗辩权、不安抗辩权）。5、《九民纪要》第一百二十四条规定，案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款时，如允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产也执行不到应返还给被执行人的价款，显然有失公允。故为平衡各方利益，只有在案外人已返还价款的情况下，才能排除执行，未返还的，不能排除执行。6、返还范围是否包括孳息，有两种观点。一是认为应区分占有人善意与否。第二种观点营业室最高法院的观点，即认为不论是善意占有还是恶意占有，都是无权占有，既然是无权占有，就都无权获得孳息。换言之，返还的范围包括原物和孳息，但善意占有人可请求支付因维护标的物所指出的必要费用。7、关于应否返还利息。租赁合同、买卖合同无效时，买受人、承租人从合同成立到返还标的物期间的占有构成无权占有，理论上应向对方支付使用费，反之，对方也应支付资金占用费。使用费与资金占用费之间完全符合法定抵销的条件，一经抵销，各自的债务归于消灭。故在乙方返还原物之前，另一方仅须支付本金而无需支付利息。但专以金钱为标的的合同无效时，资金占用方原则上应支付利息。按贷款利率还是按存款利率支付，存在不同观点。前者的法理依据为，一方需要向银行贷款以获得同等资金，后者的法理依据是资金方并不需要向银行借钱。最高法院认为原则上应参照贷款利率支付利息。）

（九民纪要原文摘录：1、《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。2、在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。3、在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。）

（滕佳一：合同无效且有给付时,《民法典》总则编第157条的"返还财产" 可为物权性救济,亦可为债权性救济。尤其当合同旨在发生物权变动而未完成公示之时,成立返还原物请求权;反之,成立不当得利请求权。是否承认物权行为并不影响上述规则的适用。合同类型的差异对无效后返还请求权的确定具有决定意义,其请求权依据,或系于物权法,或系于不当得利法或合同法,故第157条无法作为独立的请求权基础。返还形态上,以实物返还为原则、价值返还为补充,但当事人可就返还形态为特别约定。《民法典》合同编实现了对不当得利法的更新扩容。解释上,得利人返还的范围包括现存得利和孳息,并得考虑得利人的主观状态, 若属恶意,更应返还那些本应收取却未收取的孳息。）

（1、赵明明认为，需注意，依重大误解、欺诈、显失公平等撤销合同或其他法律行为的，均应适用本条，有过错和损失的，均发生损害赔偿责任。这里的损失，应是信赖利益损失。德国法、王泽鉴认为，双方返还，相当于对待给付，可适用同时履行抗辩权，给付种类相同的，如都是金钱，可以抵销。2、陈卫佐对本条的解读：无效、被撤销、确定不发生效力后的返还请求权、折价补偿请求权不以过错为条件；损失赔偿责任是一种过错责任，行为人对无效、被撤销、确定不发生效力有过错的，承担该项损害赔偿责任）

（1、德国、台湾民法均规定，受害人明知或应知而不知可撤销的原因的，不发生损害赔偿义务，即其不能主张损害赔偿。2、德国民法规定，撤销后产生的是信赖利益赔偿，且不超过有效时的履行利益；撤销权人认可可撤销的法律行为的，其不得再撤销）

（梁慧星指出：1、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律效果被杂糅规定在一起，例如对于返还，不区分是物权法上的返还是不当得利返还，也没有必要区分，这体现了我国立法的实用主义倾向。2、被认定无效、被撤销或者确定不发生效力后，即使当事人没有进一步主张其效果，法院应依职权主动适用其效果，不能去释明、告知变更、增加诉讼请求、另行起诉等，因为这些效果是法律强制发生的。3、此处的“法律另有规定的，依照其规定”，仅指善意取得。4、关于法律行为被撤销：因受胁迫被撤销可以对抗一切第三人，其他原因导致的被撤销不得对抗善意第三人）

（1、台湾民法第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负恢复原状或损害赔偿之责任。”第114条规定：“法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。”2、台湾通说及王泽鉴均认为第113条属于赘文。

（王泽鉴在其一篇发表在大陆的论文中评价大陆民法典157条：“比较法上无类此立法例”，其与所有物返还请求权、不当得利请求权的竞合或特别规定的适用关系，难免产生争议。王泽鉴在讲座中还表示，该条仅提到了财产返还，却未提到非财产如劳务给付的问题）王泽鉴指出，台湾最高法院判例向来认为该条所称的“恢复原状”是指关于当事人所为给付之返还，实则，以该条作为请求权基础不妥适，台湾民法有其他请求权基础足供适用，适用该条将导致不妥适结果出现。法律行为无效或被撤销的，应适用不当得利或物上请求权（物权请求权、占有返还请求权）。3、关于该条所称的“损害赔偿”：第一，王泽鉴指出，法律行为上的损害赔偿包括两种，一是履行利益的损害赔偿，二是消极利益也称信赖利益的损害赔偿。该条所称是指信赖利益。第二，台湾民法对特定情形下的契约无效、被撤销作了专门规定，但未涵盖所有情形，因此问题的关键是，能否以第113 条作为请求损害赔偿的一般原则？换言之，能否以第113条作为请求信赖利益损害赔偿的法律依据？王泽鉴表示，该问题颇费斟酌、难以取舍，其也数度徘徊。其认为，应类推适用前述专门规定，而不应以第113条作为请求损害赔偿的一般原则，这样才稳妥。4、王泽鉴：合同解除仅发生债权效力，物权变动不因此受影响，在不动产买卖中，出卖人仅能请求买受人办理所有权移转，而不能请求涂销买受人所有权登记。出卖人解除买卖合同时，标的物由第三人占有的，买受人负有向第三人取回标的物返还于出卖人的义务，而非买卖合同一经解除，标的物当然复归于出卖人所有，出卖人自然不得本于所有权向第三人主张权利）

（1、最高人民法院（2014）民一终字第277号判决书：对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《合同法》第五十八条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。2、赵明明注：该案中，原告认为合同有效，诉请请求仅要求返还财产并赔偿损失，且未要求解除合同。最高法院在确认合同无效的基础上判决返还财产并赔偿信赖利益损失。）

（刘凯湘指出：关于合同解除，司法实践中当事人仅请求确认解除合同而不主张解除合同的后果的，法院会释明，若释明后当事人仍不追加诉讼请求，法院会也会同时判决效果。但在仲裁中，仲裁委往往怕超裁，所以不会裁决效果）（赵明明补评：2019年最高法院修订后的民事诉讼证据规定删除了关于法院应当主动释明变更诉讼请求的规定，这被一些学者指出属于重大的转变。新证据规定及其所暗含的理念似会对此后法院的审理范围、释明范围、判决范围产生影响。刘凯湘介绍的上述实践做法，今后或沦为可商。赵明明在此初步质疑如下：若采合同解除后产生新的清算返还型债之关系的观点，则解除后的双方返还请求权应适用诉讼时效，解除权固属形成权，但后者属请求权、私权，举凡私权，原则上均可抛弃，故当事人仅主张解除而未主张解除后果的，可认为属其意思自治范畴而允许之，表现在判决上，即法院应仅作出确认判决（确认合同解除）或形成判决（判决解除合同）而不同时作出给付判决，至于因怠于主张返还而致使返还请求权时效届满的，当事人应自负其果。）

（1、《九民纪要》原文摘录：（1）合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。（2）【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。（3）【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第 36条（赵明明按：即上述“【合同无效时的释明问题】”的内容）的相关规定处理。2、从上述规定，赵明明认为，对于有给付行为的双务合同，原告仅请求确认合同无效或确认合同解除的：第一，法院应释明告知其追加诉讼请求，若原告坚持不追加，法院可仅判决确认合同无效或确认合同解除，原告还可就无效、解除的法律后果另行起诉主张；第二，被告未提起要求返还的反诉的，法院也应向其释明，若被告坚持不提，则不影响法院就原告的诉讼请求进行判决，被告可另案起诉。总之，从九民纪要规定来看，有给付行为的原告仅起诉请求确认合同无效而未请求法律后果的，法院应向其释明，释明后即使原告不追加，法院原则上仍应直接判决返还等法律后果，但如果范围难以确定或争议较大，可不判决法律后果。）

（（2019）最高法民终2号判决书：只有在当事人提出了解除合同的诉讼请求的情况下，法院才可判决解除合同，如果仅作为抗辩事由提出解除合同而不是作为诉讼请求提出，法院对此应不予审理）

（有律师指出，由于法院需要依职权对合同效力进行审查，当事人请求解除合同，而法院发现合同无效的，可认定合同无效并对其法律后果作出判决。并不是说当事人“不告”法院就必须“不理”，合同无效为确定无效，当事人无权改变一个无效合同的效力，法院对合同效力进行审查并不违反所谓的“不告不理” 原则。“合同效力由法院依法进行审查。本案被上诉人起诉要求解除租赁合同，但本案系争厂房并无合法产证或建房用地批复手续，故双方签订的租赁合同应属无效。原审法院据此进行判决并无不当，本院予以维持。”）

（1、合同法第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

2、         民法典合同编中没有规定合同法第58条的内容，但已规定在总则编中。

3、         许德风论述：（1）主流学说认为，此处返还的性质，首先是物的返还请求权，仅在原物不存在时方转换为不当得利请求权。（2）也有学者即朱广新认为，其为独立的请求权基础，当该条在处理当事人之间的财产返还关系存在欠缺时可以参照适用不当得利的相关规则。（3）我国法关于合同因违法而无效的规定是复杂且全面的，给法院提供了充足的裁判工具。但缺乏内在的逻辑和结果主义导向的附会。（4）其他国家和台湾地区的法律都规定了，合同因违法而无效不得返还的原则及例外。与不当得利制度的目的是消除不正义不同，不法得利不得请求返还的法理基础有：一、基于不法目的的履行不具有正当性，不值得保护；二、将其排除在诉讼外，有助于节省司法资源，避免出现一方面禁止其行为另一方面又支持其请求的局面；三、能起到一般预防的作用，即阻吓一般民众从事这类行为。（5）合同因违法而无效，应主要适用不法得利制度处理，我国法应设立不法得利不得返还规则并设置若干例外。

4、         以买卖合同被确认无效为例，此时标的物所有权属于谁？出卖人的权利性质是原物返还请求权这一物权请求权，还是不当得利返还请求权这一债权请求权？还是另有其他性质？赵明明认为，这些问题具有基础性和重要意义，例如涉及到能否对抗法院强制执行、破产取回权等以及相关规则的设计，并且，这些问题的理论基础又涉及到物权行为理论。承认物权行为的概念，就意味着承认了物权行为的独立性，至于是否承认无因性，可以说是另一个层次的问题。物权行为的有因或无因，是指如何解决作为原因的债权行为与物权行为的关系问题，即物权行为的效力是否受债权行为的影响。如果物权行为的成立和生效不受债权行为的影响，则为无因，反之则为有因。按照权威学者论述，若采无因性，买卖合同即使被确认无效，标的物所有权仍属于买受人，出卖人只能请求返还不当得利。

5、         崔建远指出，不动产已转移登记于买受人，买卖合同被确认无效后，出卖人的请求权基础有多个，一是物的返还请求权，二是不当得利请求权，三是侵权责任中作为损害赔偿责任之一种的恢复原状请求权。而选哪一个作为请求权基础，要结合证据和选哪一个胜诉利益最多来定。

6、         程啸指出，我国民法学界多数说认为，合同被撤销或被确认无效后的返还财产请求权属于物权请求权中的返还原物请求权，即被撤销或确认无效时起，当初交付动产或不动产的一方就重新成为该财产的权利人，有权请求对方返还该财产；但是当原物灭失或为第三人善意取得时，请求返还的一方享有的是作为债权请求权的不当得利返还请求权。

7、         赵明明认为：（1）如果说物权能够排除强制执行，且合同无效、被撤销、解除后，一方享有的是物权请求权或者说物权，那么他可据以排除强制执行；（2）学界一致认为，撤销合同的判决属于形成判决，直接导致物权变动，原权利人重新取得物权。对于确认合同无效的判决是否属于形成判决并进而导致物权变动则存在争议，但是在合同无效后物权仍归原权利人这一点上则基本无争议；此外，合同解除后，物权也仍归原权利人。由上可见，既然合同被撤销，原物权人重新自动取得物权，那么，对于合同被确认无效、被解除，物权也应复归原权利人，此时其应也可以排除强制执行。尤其是在认为不动产登记的公信力只适用于交易领域而法院强制执行非属于这一领域的情况下，上述结论更应该成立。

8、         赵明明认为的、一个实体和程序交织的、需要调和的问题：

合同无效、被撤销、确定不发生效力后，其法律效果法律已明文规定。梁慧星指出，即使当事人仅诉请确认合同解除、撤销合同而没有同时诉请其效果，法院也应主动判决其后果。确认合同无效，属于确认判决，若同时判决返还，则也构成给付判决，因有给付内容，所以该判决具有执行力、可以申请强制执行。若法院仅判决合同无效而不判决返还，则属于确认之诉，该判决无执行力，不能申请执行，按房绍坤观点，此时物权根本未发生变动。但问题是，在程序上，此时应如何将不动产复归登记到胜诉人名下？因无执行力、法院不能执行，故法院不能向不动产登记机构发出协助执行通知书，所以只能由当事人自行提出登记申请，问题是，而该判决无给付内容，素质低的不动产登记机构似恐不会办理。即使判决同时包含给付内容，仅一方当事人可否自行提出登记申请？素质低的不动产登记机构似恐也不会办理。不动产登记暂行条例规定，“人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的”，可以由当事人单方而不是双方共同提出登记申请，按房绍坤观点，问题又是，确认合同无效、即使同时包含返还的判决，根本就未曾使物权变动过，所以，需要提交该判决吗？总之，无论以上那种情况，赵明明认为答案是：应允许当事人单方凭法院判决申请登记，不动产登记机构应予办理。

9、         关于物权行为的进一步延伸：（1）有学者如孙宪忠认为，“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”，即物权行为无因性是物权行为独立性的必然逻辑结论；（2）但也有学者认为，无因性并不与独立性存在逻辑上的必然关系，无因与否完全是立法者基于价值衡量或者说政策考量所作的判断，是立法选择的问题，并非物权行为的天然属性；（3）赵明明倾向于后者；（4）物权行为的独立性主要是指有独立的物权意思，而物权行为否定论者认为无独立的物权意思，或者认为物权意思已被包含在债权合意中，换言之，债权合同同时包含债权合意和物权合意，是混合性质的法律行为

10、      王泽鉴在北大讲座时举例指出：甲出卖A屋、B车于乙，甲乙之间的买卖合同不成立、无效、被撤销时：

（1）    若采物权行为无因性：乙取得所有权，甲对乙享有不当得利请求权（给付不当得利）

乙转卖于丙时，第一，甲对乙享有给付不当得利请求权，但不能要求原物返还，只能要求返还所得价款；第二，因乙为有权处分，甲对丙无请求权

（2）    若不采物权行为无因性：甲对乙享有所有物返还请求权

乙转卖于丙时，第一，甲对乙享有不当得利请求权（侵害权益不当得利）；第二，甲对丙享有所有物返还请求权，除非丙构成善意取得

11、 王泽鉴指出，物权行为有因、无因性涉及到所有物返还请求权与不当得利请求权的交互关系，这两个请求权在民法中占有重要地位，不懂不当得利在某种意义上就是不懂民法，其涉及到对整个民法的运用。

12、 另见216条、232条下的批注）

（民诉法司法解释第494条规定：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”）

（法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》：第25条 对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

（一）  已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；

（二）  已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；

（三）  银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。

第26条 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：

（一）  该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；

（二）  该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。

（三）  该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。

金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。）

（13、 李永军在其《民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性》（《比较法研究》2020年第4期）指出：“无因原则在我国法律中是否得到贯彻存在争议。从《民法典》的规范体系本身出发，可以以两个条文对此进行分析。其一是第311条有关善意取得的规定。该规定未将合同效力作为评判构成善意取得的条件，即便合同无效，符合其他条件的依然可以据此取得所有权，此时丧失物权的人仅可主张不当得利返还请求权。其二是第157条有关民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的后果的规定。结合第311条的规定，对第157条的解释将回答合同无效时出卖人请求买受人返还已完成交付、取得所有权的出卖物的请求权基础的问题。若采取无因性规则，为不当得利返还请求权；反之，则为物上返还请求权。从统一的逻辑体系解释出发，前者与对第311条的理解一致，更为可采。”）

（14、 台湾民法上的内容：（1）台湾民法采物权行为独立性与无因性。依台湾民法，债权行为是当事人依物权行为发生物权变动取得物权的原因，作为原因的债权行为不成立、无效、被撤销时，物权行为效力不受影响，受让人仍保有物权，但由于法律上的原因已不存在，其继续保有物权转化为不当得利，出让人可依不当得利返还请求权请求返还，返还的是物权。例如，出卖不动产并移转登记后，若债权合同不成立、无效、被撤销，受让人仍保有不动产所有权，出让人享有不当得利请求权。（2）依台湾民法，若债权行为、物权行为均不成立、无效、被撤销，如出让人为限制民事行为能力人或双方通谋虚伪表示，那么，物权、包括已办理移转登记的不动产物权，仍属于出让人。（3）有台湾学者指出，依台湾民法：不动产登记有三“力”，公示力、推定力、公信力。公信旨在保护交易第三人，所以例如登记的物权人甲非真实物权人，甲的继承人不能依继承取得物权，尽管登记的是甲。（4）债权行为不需要处分权，物权行为需要处分权。无处分权，物权不变动，除非受让人善意取得，例如信赖不动产登记。（5）甲所有的不动产，误登记到乙名下，乙仍无所有权。因为：第一，甲乙之间无任何交易关系，乙也未以其他方式取得物权；第二，登记的公信力、“绝对效力”旨在保护第三人的交易安全，不是保护乙。乙构成不当得利，所受利益是“登记” 本身而不是物权或其他。乙将该不动产又转让给丙并移转登记于丙，因买卖合同不要求具备处分权，所以乙丙间买卖合同有效，但乙构成无权处分，丙信赖登记状态属善意第三人而取得该不动产物权，其是因为公信力而取得物权。丙取得该物权是原始取得，因为其是依法律规定的善意受让而取得的，而不是依据他人既存的权利而取得、不是依据作为物权行为的移转而取得，且移转因乙欠缺处分权而并未生效。（6）某台湾学者总结到：不动产物权的取得方式可归为三类：依法律行为；依继承、强制执行、征收、法院判决、建造等非法律行为；依善意取得。（7）甲所有的不动产，被乙政府征收，但仍登记在甲名下，甲死亡后被登记在其子丙名下，丙设定抵押权给丁。分析：甲的所有权因征收而消灭，登记在甲名下属不实登记，甲无权利，故丙不取得物权，继承登记的公信力不保护丙，丙设定抵押属物权处分，虽不生效力，但丁因公信力、善意取得而取得抵押权。

（8）甲将不动产出卖给乙但未办理移转登记，甲丙通谋虚伪作了移转登记，此时，乙未取得所有权，因通谋虚伪表示依法无效故丙也未取得所有权。丙死亡后，不动产被登记到其继承人丁名下，此时丁未取得所有权，所有权仍属于甲。丁将不动产出卖给戊并移转登记，此时戊善意取得所有权，甲的所有权因此消灭。（9）无权处分，经有权利的人的承认，发生物权效力，即物权归第三人，否则不发生物权效力，除非符合善意取得。（10）王泽鉴依据原因行为将无权处分分为三种。一是有偿的无权处分，二是无偿的无权处分，三是无法律上原因的无权处分，如基于一个不成立、无效、被撤销的原因行为的无权处分。a.有偿的无权处分，受让人善意取得所有权的，原所有权人对无权处分人成立权益侵害型不当得利请求权，对受让人无非给付型不当得利请求权，因受让人符合善意取得有法律上原因；受让人未取得所有权的，所有权人可向受让人主张所有物返还请求权，可向无处分权人主张侵权损害赔偿请求权，但对无处分权人无不当得利请求权；原所有权人承认无权处分而使受让人取得所有权的，那么其仍对无权处分人享有不当得利请求权。b.无偿无权处分，王泽鉴认为虽然善意受让人取得物权具有法律上原因，但为实现平衡可类推适用台湾民法第183条而使原权利人对受让人取得不当得利请求权，但赵明明认为这一问题似乎不会发生在大陆，因为与台湾的善意取得可以是无偿的不同，大陆的善意取得要求有偿。c.无法律上原因的无权处分，这涉及到动产善意取得是否以原因行为有效为要件，王泽鉴认为不以其为要件，无权处分人与受让人之间的买卖合同被撤销的，善意受让人仍取得所有权，但构成不当得利，究竟是无权处分人对受让人主张给付型不当得利请求权还是由原权利人对无权处分人主张非给付型不当得利，存在争论，王泽鉴认为，为维护各相对人之间的抗辩，应采纳前说。（《不当得利》P165、P200）

15、无证房产可否被继承？赵明明认为，若循着上述台湾民法的观点，可得出如下结论：合法建造房屋但未办理登记，后死亡，继承人因继承取得其物权；开发商出卖房产给受让人但未办理登记，受让人死亡，但此时所有权仍属于开发商，其继承人不能取得所有权。 16、赵明明认为，上述台湾民法的观点可以印证崔建远的观点：不动产登记的公信力或者公示公信原则仅适用于交易领域或者法律行为领域。赵明明认为，准此以言，政府实施征收时，当事人间真实的不动产物权归属仍然是第一位的判断，政府须尊重之、以之为准。例如，甲乙签订不动产买卖合同，乙已支付价款但未办理登记，依台湾民法，乙不取得所有权，若依中国民法、认为乙不取得所有权，那么所有权仍属于甲，征收补偿的对象应是甲。再如，甲乙签订不动产买卖合同且已移转登记到买受人乙名下，后债权合同无效、被撤销，若不采纳物权行为无因性，则所有权自动复归甲，征收补偿的对象应是甲。

17、王泽鉴《不当得利》一书摘选归纳：已出卖的不动产，于交付后办理移转登记前被政府征收，买受人可否依不当得利向出卖人请求返还其受领的补偿费？

（1）台湾一审法院认为，土地补偿费是不动产的代替利益，应归买受人取得，出卖人虽仍有所有权，但依据台湾民法第373条“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担”，土地已经交付就无权享有，所以成立不当得利。（2）但台湾最高法院和王泽鉴均持相反观点，认为，第373条是指买受人对交付后的标的物有收益权，是指使用收益，不包括土地补偿费，与所有权转移是两回事，出卖人仍享有所有权，在权益归属上，土地补偿费应归属出卖人，故未致买受人受损，出卖人构成给付不能，但其债务未因此免除，即使受利益但有法律上原因，所以不构成不当得利，买受人可主张违约责任，或者以第225条作为请求权基础请求出卖人交付其受领的补偿费。

18、      民法典买卖合同一章规定，在无特别约定的情况下，以交付为分界，交付后标的物的毁损、灭失风险由买受人负担，孳息也归买受人。若不动产已交付买受人但未办理登记，虽然按前述王泽鉴的观点，征收补偿费应归出卖人，但按照风险利益归属一致原则，似可考虑援引民法典上述规定而狡辩。

19、      小偷不会因偷东西而取得所有权！以此逻辑，侵占、侵夺他人之物，当然也不会取得所有权！例如，偷割他人土地上的禾苗、偷窃他人的电视机。

20、      某台湾学者指出，买卖合同中叫出卖人、买受人，物权契约中则叫让与人、受让人。须注意，赵明明在本民法典批注中未严格区分以上称谓。

21、      王泽鉴指出，甲售花瓶给乙，并依让与合意交付之。买卖合同不成立、无效、被撤销时，乙仍拥有花瓶所有权，但欠缺法律上原因，成立不当得利，甲对乙享有不当得利请求权，请求返还花瓶的“所有权及占有”。由此赵明明大胆地认为，在该案例中，若按照大陆民法观点，不采物权行为概念，则甲仍享有花瓶所有权，甲请求乙返还原物，实际上请求返还的是花瓶的占有。

22、      王泽鉴《不当得利》P240：甲将乙的不动产出卖于丙，丙再出卖于丁，均是出卖他人之物，是债权行为，出卖人虽无处分权，买卖合同仍有效。乙予以承认，并依丙的指示将不动产所有权登记到丁名下，丁因与乙之间的物权行为而取得所有权。后发现丙丁之间的买卖合同乃通谋虚伪表示，故该合同无效，但丁乙之间的物权行为不因其无效而受影响，丁仍保有所有权。乙是受丙的指示而将不动产移转于丁，是丙对丁的给付，该项给付不因丙丁间的买卖合同无效而不属于给付，即仍构成给付。但因买卖合同无效，导致欠缺丙给付目的，丁受利益无法律上原因，故丙可向丁主张不当得利，请求移转不动产所有权登记，以返还其所受利益。

23、      王泽鉴《民法物权》、《民法学说与判例研究》：（1）台湾民法总则编所称的法律行为包括物权行为，关于行为能力、代理、条件和期限等的规定原则上均适用于物权行为，民法债编的有关规定应类推适用于物权和物权行为，例如关于契约成立的规定。（3）物上请求权，又称物的请求权，包括两种，一是基于所有权及其他物权而产生的请求权，简称物权请求权，即物权人对于其物权被侵害或有被侵害之虞时可请求恢复圆满状态的权利；二是占有人的物上请求权。

（赵明明按：王泽鉴所称的占有人的物上请求权，对应大陆民法典中的占有人的除占有损害赔偿请求权以外的其他三种占有保护请求权）（4）王泽鉴指出，物权的意思表示、物权合意、物权契约、物权行为，这些概念之间有何区别联系，登记或交付与它们是什么关系，这些问题即使是在德国也尚有争论。王泽鉴采传统见解：物权行为是指物权的意思表示，物权的意思表示包括物权的合意，物权行为包括单独行为和物权契约；登记或交付是物权行为的生效要件而非成立要件，因为登记是公法上的行为，不能作为私法上法律行为的构成部分，作为其成立要件。物权变动须具备双重要件，即物权合意加登记或交付。（5）处分行为包括物权行为、准物权行为，这两者都可以表现为单独行为，前者如抛弃物权，后者如债务免除。（6）通说认为，物权行为违反强行规定的无效，物权行为本身在伦理上系属中性，原则上不具有反社会性，不发生违背公序良俗而无效的问题。债权行为因违背公序良俗而无效时物权行为效力不因此受影响，其依物权行为而所受利益变成无法律上原因，成立不当得利，但其给付具有不法原因时，不得请求返还。例如，甲以开设妓馆为目的以高价向知情的乙购买房屋，房屋买卖合同虽无效但乙移转该房屋所有权于甲的物权行为有效，甲取得所有权，但因买卖合同无效而欠缺法律上原因，成立不当得利，但由于乙的给付时基于不法原因，故依台湾民法第180条，不得请求返还。（7）债权行为与物权行为效力结合模式有四种，均未有效成立时，受让人未取得所有权，出卖人可主张物上请求权，请求返还该车；债权行为有效、物权行为未有效成立，例如甲于 3 月 1 日买车给乙，于 6 月1日交车时已受监护宣告。移转该车所有权的物权行为无效，乙虽不能取得所有权，但基于买卖合同有权占有该车，并可向家的法定代理人请求为让与合意，以取得该车所有权。（8）甲出售某车给乙并依让与合意交付，后发现买卖合同不成立、无效、被撤销，若采物权行为有因性，物权行为同买卖合同的命运，也不成立、无效、被撤销，乙未取得所有权，成立无权占有，甲可行使物上请求权，若采无因性，乙取得所有权但构成不当得利，甲仅可依不当得利请求返还该车所有权。由此可知，采有因性时，甲可主张“所有物”返还请求权，于乙破产时有取回权，于第三人为强制执行时可提起异议之诉；若采无因性，甲仅可主张“所有权”的不当得利返还请求权这一债权请求权，于乙破产时只能参与分配，于第三人为强制执行时不得提起异议之诉。对第三人而言，若乙将该车售与第三人时，在无因性下，乙已取得所有权，系有权处分，第三人当然取得所有权，不因其是否知道甲乙之间买卖合同有效与否而受影响。（9）物权行为无因性理论将当事人的地位由物权请求权人（所有物返还请求权）贬为债权请求权人（不当得利请求权）。（10）台湾民法上，满二十岁未成年人，满七岁以上未成年人为限制行为能力人。十八岁的甲以A物与二十岁的乙的B物互易，并依让与合意相交互。这里共有三个双方法律行为：买卖合同、移转A物所有权的物权行为、移转B物所有权的物权行为。若甲父母不承认：则买卖合同、移转A物所有权的物权行为均不生效力，A物所有权仍属于甲，甲可行使物上请求权，请求返还A物；B物的所有权也属于甲，因为甲取得B物的所有权是纯获利益法律行为，移转A物所有权的物权行为有效，但甲构成不当得利，乙可主张不当得利请求权，请求返还 B 物的所有权。该例见王泽鉴《不当得利》P269。（11）抛弃是物权消灭的原因之一，台湾民法有明确规定，是单方物权行为。抛弃不动产所有权须注销登记、抛弃动产所有权须放弃占有，物权才消灭。（12）法律行为中的单方行为可以有相对人也可以无相对人。单方行为不需要其他人同意，即使有相对人也无须其同意。债务免除是有相对人的单方行为，需要向相对人表示，自相对人了解或到达时生效。抛弃动产所有权是无相对人的单方行为，于意思表示完成且放弃占有时生效。抛弃不动产抵押权是有相对人的单方行为，须向不动产权利人为之并注销登记才生效。以上所举均属于物权行为。给赵明明的重要启示是，单方法律行为有时有相对人有时无相对人，单方行为不需要他人、相对人同意。（13）甲对乙享有某项不动产所有权移转登记请求权，乙为了避免被强制执行，与丙通谋虚伪表示进行不动产买卖或赠与，并移转登记于丙。乙丙间的债权行为、物权行为因通谋虚伪表示均无效，所有权仍属于乙，甲可以行使债权人代位权，代位权的客体是乙对丙的所有物返还请求权，请求丙涂销所有权移转登记。（14）善意取得制度旨在维护交易安全，不适用于依法律规定而生的物权变动，故登记名义人非真正权利人时，其继承人即使办了继承登记也不能取得该不动产物权，台湾理论和实务均认为第三人不包括继承人。真正权利人有权向登记名义人主张所有权妨害除去请求权，请求涂销所有权登记。（15）处分行为以处分人有处分权为其有效要件，债权行为不以有处分权有必要，故出卖他人之物的买卖合同仍有效。无权处分行为的效力并非无效而是效力待定，其确定生效方法有二，一是经有权利人承认，二是于处分后取得其权利。但即使未生效，如符合善意取得要件，第三人仍取得物权。（16）对处分权进行排除或限制的约定仅具有债权效力，违反时负损害赔偿责任，但其处分的效力不受影响。（17）不动产登记应与物权行为内容相一致，否则不发生物权变动。例如，甲移转 A 房屋所有权于乙，登记机构误登记为 B 房屋时，则两房屋的所有权均未移转，后者欠缺物权合意。物权合意达成后，当事人丧失行为能力或死亡的，不影响物权行为效力。（18）甲售房屋给乙，拒不办理登记，乙起诉，法院判决甲办理移转登记，非形成判决，只有办理完毕移转登记乙才取得所有权，在此之前，乙对第三人的强制执行不得提起异议之诉。（19）甲死亡，由乙办理房屋继承登记，但真正的继承人为丙，属于登记错误。（20）善意取得制度在于维护交易安全，受保护的仅限于法律行为上的交易，依法律规定如继承而取得不动产物权不包括在内。善意是指不知不动产登记的不正确，有无过失在所不问。

24、      王泽鉴：（1）债权行为本身虽有效成立，但因物权行为错误而给付的标的物以外之他物或数量超过时，买受人对之无债权，构成不当得利，应返还；出卖人撤销其物权行为的，可行使物上请求权即所有物返还请求权。（2）查封是剥夺当事人对特定财产的处分权，具有禁止其处分查封物的效力。依台湾法律，不动产物权变动以处分权为生效要件，处分权在登记时也须具备，故对于查封不动产在先、登记在后这种情况，不动产所有人因查封导致其处分权被剥夺，故其物权行为对债权人不生效力。（3）甲有某书交乙保管，因乙疏忽致使书被丙所毁灭，则甲可以违约为由向乙请求损害赔偿，也依侵权行为规定向丙请求损害赔偿。乙不能以甲可向丙请求损害赔偿为由而主张甲未受损害，不能向乙请求损害赔偿。不动产登记机构登记错误的，当事人请求不动产登记机构损害赔偿，不能因当事人可向造成错误登记的人主张损害赔偿而认为其不能向不动产登记机构主张损害赔偿，不动产登记机构不得以当事人可向其他人主张损害赔偿为由而主张自己不负责任。以上问题的关键在于不动产登记机构的损害赔偿责任是否具有补充性，这取决于法律的规定。）

（梅迪库斯：1、德国民法典在多处规定债务人不仅应返还标的物或其所获得的东西，还应返还收益。2、收益包括孳息和使用利益。3、使用利益是指依物或权利的使用方法所产生的利益。例如，承租人的使用利益是指对租赁物的使用这种使用本身；权利的使用利益是指在不耗尽权利的情况下能够从权利或权利的行使中产生的利益，如行使股份上的表决权。4、孳息依其来源可分为物、权利，依其获取方法可分为直接、间接。将以上搭配组合后孳息可分为四种。）（赵明明评：梅迪库斯的论述极具启发性：返还时若应返还收益，其指明了哪些收益，不能直接返还时则似乎应计价）

（王泽鉴：1、台湾民法第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。第114条规定：

“法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。”2、第113条同时规定了恢复原状和损害赔偿。

（1）关于恢复原状。台湾法院认为该条所称的恢复原状是指当事人所为给付之返还。王泽鉴指出，关于因无效或撤销法律行为所为给付之处理，适用该条规定不足以保护当事人利益，且违反法律的规范目的或价值判断。所为给付的返还，法律已分别情形而设有符合当事人利益之规定，无适用该条规定的必要。应视无效或撤销之法律行为是债权行为还是物权行为而分别适用不当得利或所有物返还请求权之规定，以决定返还之标的物及其范围。换言之，关于基于无效法律行为所为给付之返还，法律设有所有物返还请求权、不当得利制度，无适用第113 条的必要，且适用结果不尽合理。例一，甲受乙胁迫贱卖其画，并即为交付，乙将其转售于恶意的丙。其后甲撤销其意思表示（债权行为及物权行为）时，甲可向丙主张所有物返还请求权。而若适用第113条，则甲能能向乙请求恢复原状，因仅具有债权效力，不能向丙主张返还其画，不足以保护其利益。例二，甲出卖鸦片给乙，钱货两讫。买卖合同因违反法律强制规定应属无效。若适用第 113 条，甲乙均知其法律行为无效，应互负恢复原状义务，可相互请求返还所为之给付。正确的做法是，适用不当得利规定，依不当得利负返还义务，惟因给付具有不法目的，不得请求返还。例三，甲赠某画给乙并依让与合意交付之，若甲因意思表示错误而撤销赠与合同时，赠与合同视为自始无效，若乙非因过失不知撤销之原因，依第113条，乙不必返还其所受领之画。实则，乙仍应依不当得利规定负返还义务。（2）关于损害赔偿。如前所述，该条所称的恢复原状不宜适用，准此而言，该条所称的损害赔偿自然也不能理解为视为给付不能返还时的金钱赔偿。

值得进一步思考的是，能否将其理解为所为给付以外的“其他损害”的赔偿？由于该条规定的是法律行为无效，故其所称的损害赔偿是信赖利益，问题是该条可勘作为信赖利益赔偿的请求权基础？王泽鉴指出，台湾民法已分别就某些特定情形下的法律行为无效规定了损害赔偿，因此，是以第113条作为请求信赖利益赔偿的一般规定，还是类推适用特殊规定，“颇费斟酌”，王泽鉴本人也“数度徘徊二说之间”，“取舍为难”，最后其认为应采后说较为稳妥。3、总结。王泽鉴指出，台湾多数学者认为第113条系属赘文。王泽鉴本人也认为其属赘文。4、详见王泽鉴《“民法”第113条规范功能之再检讨》、《信赖利益之损害赔偿》）

（王泽鉴：1、法律上的损害赔偿分为履行利益损害赔偿和消极利益损害赔偿。履行利益又称积极利益，是指法律行为有效成立而债务人不为履行所受的损害；消极利益又称为信赖利益，是指法律行为无效、被撤销，当事人一方因信赖其为有效成立所受的损害。2、订约费用、准备履行所需费用、另失订约机会的损害等，均属信赖利益。3、关于信赖利益损害赔偿的请求权基础。台湾民法明文规定的有：第91条关于错误意思表示的撤销；第247条关于因自始客观不能导致的合同无效；第113条不宜作为信赖利益赔偿的一般原则。解释上还认为，第165条关于悬赏广告的撤销也属于信赖利益赔偿。此外，第110条关于无权代理人的损害赔偿责任，通说认为是指履行利益，但王泽鉴指出该条不区分无权代理之原因而设不同规定，解释上有进一步研究的余地。4、法律行为不成立、无效、被撤销，可产生财产上损害、非财产上损害，只不过对于非财产上的损害，台湾民法未规定慰抚金，即缺乏请求损害赔偿的依据。例如，甲承租房屋作为结婚新房，在结婚前一日被出租人以意思表示错误为由撤销租赁合同，甲还受有精神上痛苦，但不得就此请求金钱赔偿，因其须以法律有特别规定为限。5、台湾民法第216条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其他特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”所受损害又称积极损害，指既存财产减少而受有损失，如因身体受伤所支出的医疗费，货车被撞而减损的价值；所失利益又称消极损害，指现存财产应增加而不增加所受的损失，如因身体受伤不能工作导致减少的工资，货车被撞不能营业而减少的收入。6、第216条对所有财产上损害均有适用余地。对侵权行为、因法律行为所生的损害，也均适用。故，信赖利益、履行利益的损害赔偿，其赔偿范围均包括积极损害、消极损害。7、信赖利益赔偿有时须以履行利益为限制，有时则不以履行利益为限。8、关于信赖利益损害赔偿请求权的诉讼时效，应以法律行为有效成立时，其履行请求权的时效期间定之。9、详见王泽鉴《“民法”第113条规范功能之再检讨》、《信赖利益之损害赔偿》）（另见584条下赵明明所梳理的德国民法的规定。王泽鉴指出的台湾民法216条适用于一切法律领域，在德国亦然。）

（台湾学者苏永钦：物权法定主义是支持物债二分的主要根据。物权行为独立性是物债二分的必然逻辑结果。物权行为对交易成本、交易安全、交易公平的影响十分有限。对物权行为批评最多的是其违反交易文化或者说人们的感情，但这一观点也构不成对物权行为的否定，盖民法不是用来改变人们的行为的，其属裁判法，交易双方不需要知道其行为属债权行为还是物权行为，不存在交易文化的问题。）

（徐涤宇从历史角度论无因性原则：1、罗马法上存在无因性原则，要式口约即其典型。要式口约的效力产生于其形式，而不是产生于该形式所体现的合意，合意既不是必要的，也不是充足的，由此决定，要式口约属于抽象（无因）行为范畴。要式口约的效力仅仅系于形式的吻合，是否存在原因上的瑕疵在所不问。可见，罗马法上的抽象行为的效力根源，来源于形式本身。虽然其在法律构成和效果方面与现代的无因行为大致相近，但其和具有宗教意义的形式主义密切相关，与近现代德国法上的抽象性有本质区别，后者则受到康德自由意志理论影响，关乎自由理念、个人意思自主理念。2、近现代抽象原则首先产生于德国物权行为场合，是通过对罗马法的分析总结出来的理论抽象。物权合同的创设，不是物权与债权区分的要求，不是为了逻辑地推导出抽象性而创设的，承认物权行为理论，不意味着承认其抽象性。抽象性原则是早期历史法学派对罗马法请求给付之诉（不当得利制度之罗马法上的渊源）进行整合、解释的结论，非物权行为理论的逻辑结论，更不是基于交易安全保护这一法政策上的目的。3、欧洲中世纪，包括这一时期的德国，均强调债权契约须具有法律上原因，具有无因债权契约性质的要式口约消亡，无因债权合同不被承认。4、但是，后来，还是在德国，对无因债权契约效力的否认受到挑战。无因性原则被扩展到债务领域，形成抽象债务或无因债务概念。这类概念最直接的起源开始于德国制定票据条例前后。有学者将罗马法上的要式口约作为其分析论证工具。德国民法典采纳了无因债权理论，德国民法典第870、871条规定的债务约束、债务承认即是。5、无因行为体系的确立。德国民法典一般性地承认无因债权契约后，一方面，其他特别法规定的无因债权行为有了其归属中心，另一方面促成法律行为理论中由抽象程度不一的无因行为的外在体系几臻完备，并进一步使其内在体系在无因性原则的基础上呈现开放特征。无因性原则将权利归属的行为或法律地位授予的行为从其基础行为中分离出来，前者的效力不受后者存续的影响，故在相当程度上具有确保法的安定性和明确性、保护交易安全的功能。通常情况下，无因给与行为的原因并不缺失，但由于其效力不受基础行为的影响，故原因行为无效、被撤销而导致其原因不复存在时，就难以说明给与效果的正当性，在此非常态场合，不当得利制度即成为无因给与行为相通的实定法基础。进一步说，基于无因给与行为的给与，无论其标的为物权、债权还是其他财产权，若欠缺法律上原因，则发生无法律上原因的财产上损益变动关系，给付人可依不当得利规定请求返还，以尽可能回复到给与行为之前的状态。6、罗马法上的无因性原则是为其具有宗教意义的形式主义服务。在德国，无因性原则首先在理论上被提出，是分析整理对罗马法素材，对其进行解释的产物，在近现代德国法才以保护交易安全作为其首要的法政策目标。换言之，无因性原则在历史类型中虽具有相同或相近的法技术构成、法律效果，但在不同的法律意识形态下，其被贯彻的法政策目标迥异。在最初的意义上，它纯粹是对请求给付之诉进行解释的产物，根本不是基于政治的、道德的、经济的考虑而从功能论或目的论的角度被创设。无因债务理论与物权行为无因性理论一脉相承。处分行为、无因债务，均有不当得利的适用，不当得利制度由此成为无因性原则的补充。7、需要指出以正视听的是，在我国有这样一种认识，认为承认无因性原则，对出卖人极为不利，并从历史背景入手认为基于保护交易安全的目的而构建无因性理论，恰值德国处于不知善意取得为何物的普通法时期。这种观点其实是目的论解释的结果。需要指出的是，从历史角度来看，尽管不当得利制度在现代德国法中具有补充无因性原则的功能，但其原本不是作为无因性原则的补充而被创设，恰相反，不当得利制度的存在才是无因原则产生的主要理由。因此，以不当得利制度在功能上不能完全补足无因性原则的缺陷为由该批评该原则，从历史角度看，不过是学者主观臆测、无视历史事实的产物。）（另须对照

165条委托代理下批注冉克平观点、657条赠与合同下的批注！）

（王泽鉴：甲出卖某物给乙，乙转卖给丙，甲乙之间买卖合同无效、被撤销时：若采物权行为无因性，甲可向乙主张不当得利请求权，乙构成给付型不当得利；若不采物权行为无因性，则甲可向乙主张所有物返还请求权，但由于物已由丙取得所有权，乙构成权益侵害型不当得利）

（台湾学者陈聪富认为，物权行为无因性现今已无意义，因其旨在保护交易安全，即保护第三人，而善意取得制度可代替其承担此功能）

（石冠彬《论出卖人返还财产请求权的属性及限制》，载《政治与法律》2021 年第1期：因为我国法在物权变动模式上未采纳物权形式主义的立场，故当买卖合同被撤销后，出卖人请求返还买卖标的物的权利兼具不当得利返还请求权这一债权请求权和原物返还请求权这一物权请求权的双重权利属性。出卖人请求返还买卖标的物这一权利是否适用诉讼时效，应根据权利人请求权基础及标的物类型予以区别：若权利人主张行使不当得利返还请求权，不论返还标的物是动产还是不动产，均适用诉讼时效；若权利人主张行使原物返还请求权，仅在返还标的物属于普通动产或未登记特殊动产时，才有适用诉讼时效的空间。基于有效维护交易安全、保护当事人合法权益的考量，出卖人请求返还买卖标的物的权利不能对抗善意占有的第三人，且不论第三人所享有的是物权还是债权。未来制定我国民法典司法解释宜对此加以明确规定。）

第四节 民事法律行为的附条件和附期限

（1、读崔建远论文及王泽鉴《民法总则》后赵明明深认为：条件与期限不仅可附于整个法律行为，如合同，也可附于合同的条款，或者说某些合同条款就是附条件或期限条款。这些条款是否发生履行效力，取决于条件的成就、期限的到来。但须注意：第一，以上也并不是绝对的，王泽鉴指出，附期限与清偿期应严格区别。例如，清偿期届至前可以履行但不得请求返还，而对于附始期的法律行为而生的债务，在期限届至前清偿的，可主张不当得利请求返还。第二，合同是法律行为，由要约、承诺这两个意思表示构成。若认为整个合同是一个法律行为，那么从本章标题看，似无认为合同条款可以附条件、期限的余地。2、王泽鉴指出，条件、期限是法律行为的内容。）

（翟远见：1、条件具有意定性、未来性、或然性和合法性的特征。2、为维护公益或私益计，亲属法上非财产性的法律行为、票据行为、不动产让与合意等法律行为，不得附加条件。在未决期间，当事人应当诚信行事，以尊重相对人的期待权。3、一般认为，条件成就不具有溯及力的规则属于任意规范，可被当事人通过意思表示排除适用。亦即，合同当事人可以约定，条件成就具有溯及既往的效力。但是，此种约定只产生债法上的效力，而不产生物权法上的效力。4、期限具有未来性和必至性。以期限事实是否于确定的时点发生为标准，期限还可以分为确定期限和不确定期限。抵销权、撤销权、解除权等形成权的行使行为、指定继承人的遗嘱、亲属法上的非财产性法律行为等，依其性质不得附期限。5、当事人不得依其意思赋予期限到来以溯及力。详言之，不论是生效期限还是解除期限，期限到来均不发生溯及既往的效力。当事人也不得通过其意思赋予期限到来以溯及既往的效力。此点与条件成就不同。原因在于，法律行为的效力在未来必然到来的某个时点产生或者消灭，这恰是当事人的意志之所在。若承认期限到来发生溯及既往的效力，就等于否认了期限制度的根本功能，也有悖于私法自治的基本精神。若当事人作出法律行为时表示，期限到来法律行为的效力溯及于成立之时，则附生效期限的，为无期限；附终止期限的，法律行为无效。若当事人表示，效力溯及于行为成立后的一定时期，则应解释为以该时期为期限。若当事

人认为原来附加的期限不妥，可以意思表示重新确定新的期限代替之。）

第158条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

（瑞士民法典规定，附解除条件的合同，因解除条件的成就而失效，“一般无溯及力”。）

（1、通说认为，本条是指整个合同效力的附条件，但崔建远指出，该款也可以是指法律行为项下的某项或某些义务的履行效力附加了条件，或者说是，法律行为的某个或某些条款附条件。因此，除了先履行抗辩权规则外，也可以依据本款对抗对方的履行请求。2、附解除条件的合同，解除条件成就时，合同自动失效，或者说合同自动终止，不需要任何一方主张。与此不同的是，民法典还规定了约定解除权，但此种情况下仅产生解除权，解除权人需要提出解除主张，否则合同不会被解除，即不会自动终止）

第159条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（1、法国民法典规定，如果所附的条件成就与否完全取决于债务人一方，那么合同无效。2、日本民法规定，附生效条件的法律行为，所附的条件成就与否完全取决于债务人一方的，该法律行为无效，例如若该法律行为属于合同，则合同无效。3、德国、台湾、瑞士民法无以上方面的规定。4、赵明明认为，上述日本民法的规定可资采纳，法国民法的规定不足采纳，因其所指的条件还包括解除条件，而解除条件的成就与否完全取决于债务人一方，与约定单方解除权，在效果上似无实质区别，故应予允许。5、王泽鉴的观点与上述赵明明观点相同，其认为：纯粹随意条件系于债务人一方意思的，若为解除条件，其法律行为有效，若为生效条件，其法律行为无效。6、不能条件是指以客观上不能成就的事实为内容的条件。日本民法和王泽鉴均认为，附不能生效条件的法律行为，其法律行为无效；附不能解除条件的法律行为，视为无条件。其蕴含的法理极易看出，值得称道。7、王泽鉴：（1）不允许附条件而附条件的法律行为不应一概认定为无效，要具体判断。例如，协议离婚时，以金钱给付作为离婚条件的，若无法将金钱给付与离婚分开时，其身份关系系于不确定的事实，违反公序良俗，整个行为即离婚协议无效；若金钱给付与离婚表示可以分开，则离婚有效。（2）抵销权、解除权、撤销权、追认权的行使等单独行为本是为了确定法律关系，原则上不允许附条件，否则将使法律关系更加不确定，易对对方当事人不利。但也有两种例外：一是所附条件经相对人同意；二是条件成就与否完全由相对人决定。（3）附法定条件的视为未附条件。（4）附解除条件与解除权不同，前者于条件成就时，法律行为当然即自动失效，原则上无溯及力，后者需要以意思表示行使解除权，有溯及力。（5）条件成就前当事人享有期待权。（6）关于所有权保留：所有权保留是物权行为附条件，买受人于付清全部价款这一条件成就前对标的物享有期待权，又称物上期待权、所有权期待权。条件成就前所有权仍属于出卖人，故第三人毁损标的物时，出卖人可主张侵权责任，买受人能否主张侵权责任则取决于侵权法所保护的权利是否包括物上期待权，应认为包括，故买受人也可主张。但因条件尚未成就，为平衡利益，应认为出卖人买受人之间成立不可分债权。（7）甲向乙购买房屋，乙预期迟延给付。甲致函乙，表示未在两个月内履行合同的，合同解除。乙置之不理。两个月后，甲向乙请求返还已支付的价金。解说：在本案例中，甲请求乙返还价金须以合同解除为前提。甲对乙解除买卖合同的意思表示这一单独行为附有生效条件。法律行为可附条件，但解除合同等单独行为原则上不允许附条件，以避免法律关系不确定，不利于相对人。但在本案例，应例外认为其附生效条件解除合同的意思表示有效，因为履行合同与否完全是由乙决定，不损害其利益。甲解除合同的意思表示同时含有法定的条件，以履行期的届至为催告发生效力的要件。在乙不履行合同时，条件即告成就，买卖合同解除。甲可主张返还价金。）（德国民法著作指出：1、当事人也可约定条件成就后法律行为溯及至其成立时生效或失效，但这种约定仅具有债法上的效果，无物权法上的效果。2、甲将买卖标的物以支付全数价款为生效条件转让给乙，但却不接受尾款，属于阻止条件成就，可视为条件已成就。3、一方故意阻止条件成就，但根据约定，条件的成就应取决于该方当事人的自由自愿，则不存在对诚实信用的违反，具有正当性）

  第160条 民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

第七章 代理

第一节 一般规定

（1、王泽鉴：（1）大陆法系国家均将代理规定在法律行为中，只有我国民法将其单列出来。（2）民事权利、民事责任在总则中也被单独作为一章，这均是我国独有的特色。2、赵明明认为，代理是被代理人意思自治、行为自由的扩大、延伸，代理实施的是民事法律行为，而不是普通的受托事务。3、王泽鉴指出，代理的适用，仅限于为意思表示以及受意思表示，仅于法律行为方能成立。对准法律行为，如催告、物的瑕疵的通知，可类推适用。事实行为，如先占、拾得遗失物、侵权行为，不适用代理，应分别适用关于占有辅助人、雇佣人侵权责任的规定。事实行为、不法行为不仅不得成立代理，更不得成立表见代理。（1）代理人与使者不同。代理人是“自为”意思表示或受意思表示，对其意思表示内容的形成具有一定的空间；使者是在“传达”他人的意思表示或受领他人的意思表示，传达在内容上已确定意思，是一种表示工具。使者可以是无行为能力人，如甲叫其六岁的儿子告知餐厅送五个鸡蛋。（2）代表人的行为就是法律人的行为，类推适用关于代理的规定，故无代表权人代表公司所为的法律行为，若经公司追认，则对公司发生效力；代表不限于实施法律行为，包括事实行为、侵权行为。（3）同一人可同时是另一人的法律行为代理人、履行辅助人、侵权行为受雇人。（4）A百货公司店员B出售电脑于C公司的D，B和D分别是A、B买卖合同、物权契约的代理人；电脑的交付属事实行为，B是依其雇主A的指示而移转电脑的占有，D是C的占有辅助人，C取得电脑所有权）

（台湾学者陈聪富：不适用代理的行为不意味着不可以使用使者）

（德国民法著作：1、代理需要与代为从事事实行为、缔约中介、间接代理、传达人、冒名行为相区分。后几种都不是代理。（1）代为从事事实行为不是代理。例如，甲与乙签订为乙修房子的承揽合同，甲派其徒弟丙修理，则丙并不是以甲的代理人身份行为，因丙未实施法律行为。丙仅是甲的辅助人。（2）缔约中间人虽参与法律行为的成立但未作出意思表示，故不是代理。（3）间接代理不是代理，间接代理人是行纪人。（4）传达人不是代理人，只是传达他人的意思表示。辅助人是代理人还是传达人取决于其应怎样按照本人的指示出现或者实际上其怎样在第三人面前出现。（5）冒名行为人不是代理人，因不存在以他人名义实施的行为。代理需要向第三人展示被代理人名义，其目的是保护第三人，故冒名行为是否适用关于代理的规定，应判断第三人怎样理解冒名行为人的表示。 2、意定代理权的授予是有相对人的单方行为，或者说是须受领的单方行为，受领人可以是代理人也可以是第三人，前者属于内部授权，后者属于外部授权。向不特定的多数人就授权作出公开表示属于外部意定代理权。意定代理权的授予不要求形式，可明示可默示，不要求授权书。代理权的授予与其基础关系相分离，具有无因性。但也有一定关联，其主要表现是，基础关系的终止通常导致意定代理权的消灭。可以无基础关系，但通常有基础关系，基础关系通常为委托和劳动合同。意定代理权通常可以被自由撤销，不管是向代理人的内部授权还是向第三人的外部授权，撤销是单方行为，撤销时可自行决定向代理人还是第三人撤销。

3、代理、表见代理包含对被代理人、第三人利益的进行平衡的思想。所以，无权代理侧重于对本人进行保护；表见代理侧重于对第三人进行保护。若本人对造成权利表象可归责，则第三人比本人更值得保护。表见代理要求权利表现的产生须可归责于本人，主要包括两种情形，一是容忍，即本人知道代理人的行为并容忍之；二是本人不知道代理人的行为但应当知道且应阻止之。4、禁止自己代理、双方代理，是为了避免利益冲突，尤其是保护被代理人利益。自己代理、双方代理是效力待定。5、对于无权代理，被代理人的追认既可以向代理人也可向第三人作出。追认之前是效力待定，追认之后是溯及至法律行为成立时生效。第三人在被代理人未追认前享有撤回权，该撤回权属于形成权，既可向被代理人也可向代理人作出。6、狭义无权代理规则存在被类推适用的广阔空间，即很多情形、难题都可以适用狭义无权代理规则）

（1、台湾学者陈聪富：容忍授权要承担授权人责任。在德国，容忍授权须持续一定时间且具有重复性。2、民法通则规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”）

（王泽鉴：1、债务原则上可使第三人履行之。2、台湾民法第224条规定：

“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。”王泽鉴据此指出，将履行辅助人之故意或过失“扩大”及于债务人，使之负责，对债务人而言仍属无过失责任。债务人对履行辅助人的行为应负无过失责任，性质上属于法定担保责任。3、债务履行辅助人包括代理人和使用人两类。（1）法定代理人宜从宽解释，应包括夫妻日常家事代理、遗嘱执行人、破产管理人等。（2）使用人是指，依债务人的意思事实上为债务履行之人。凡依债务人的意思事实上为履行债务者均为债务人的使用人，至于当事人之间有无契约关系、使用人是否知道其是为债务人履行债务，等等，均在所不问。例如，债务人家属、客人甚至债权人派来催债之人，若债务人托其数年将给付物带回时，都属于债务人的使用人。第三人不是依据债务人的意思而介入债务履行的，不属于债务人的使用人，债务人对其行为不负责任。例如，甲委托乙修理电视机，因病住院不能前往修理，亲友丙知道该事，未经乙同意径行前往甲处修理，不慎毁损电视机时，乙对甲不负债务不履行责任，甲仅可依侵权行为规定向丙请求损害赔偿，丙与乙间成立无因管理。 4、使用人可以是法人，如利用银行汇款清偿债务。间接使用人仍属于债务履行辅助人。5、法人的法定代表人的行为是法人的行为，其不属于债务履行辅助人。 6、履行辅助人的行为须与债务履行有直接内在的关联。例如，债务履行辅助人在装修时，偷取客户的钱或因口角打伤客户，则属于债务履行之外的侵权行为，适用侵权法；再如，司机对女乘客性骚扰，公交公司不需负责。7、履行辅助人不是债之关系当事人，对债权人不负债务不履行责任，其具备侵权行为构成要件时，应负侵权责任。在有些案例中，履行辅助人负侵权责任，债务人负债务不履行责任。8、雇佣人责任与就债务履行辅助人行为负责，二者同属于为他人行为负责，但仍有区别。受雇人通常处于从属地位，与雇佣人具有从属关系；债务履行辅助人不要求具有从属关系，但受雇人可以是债务履行辅助人。医生、律师、会计师、承揽人均可为债务履行辅助人。9、关于这部分内容可详见王泽鉴《为债务履行辅助人而负责》，载《民法学说与判例研究》第1178页）

（解亘：1、我国合同法原则上采严格责任的归责立场，在这一立场之下，我国学者常将民法典第593条、523条作为债务人就履行辅助人行为向债权人承担责任的实定法依据。但解亘深入分析论证后认为，应删除第593条或对之弃而不用。实定法依据应是有关违约责任的一般规定。2、德国、台湾对合同责任采过错归责，我国采严格责任或无过错责任，这只不过是理论工具，结果并无不同。德国、台湾民法对债务人就履行辅助人的行为承担责任设有明确规定，我国没有明确规定或者说规定得不够显明。3、在过错主义归责立场下，将履行辅助人的过错视作债务人的过错的理论依据是，债务人负法定担保责任，法定担保责任的理论依据则有危险责任论、报偿责任论之说。4、旅游法上，组团社就接地社等的行为向旅游者承担的是什么责任？有履行辅助人责任、特别保障责任之说。解亘认为以后者较为可采，其属于一种特殊的法定责任。）

（梅迪库斯：梅迪库斯在其著作中设专章梳理了德国法上的归属规范。归属规范是指一个人的行为所产生的法律后果归属于另外一个人的规定。德国法上的归属规范有：代理、传达、履行辅助人、执行辅助人、法人的机关、占有辅助人、日常家事代理权、其他归属规范。一个人有时可能具有以上多重身份，或者说，一个人在由若干细节构成的整体事实中，可能基于不同的细节而有多重身份。简言之，既可以发生身份重叠，也可以没有重叠。1、传达与代理的区别是，代理人表达的是自己的意思，而传达人传达的是自己的意思。有时代理与传达不好区分，如公司售货员按照老板确定的一个价格出卖商品，其几乎没有自行作出决策的余地，但应认为其是代理人，因为公司并没有对个别的具体的订约行为形成其意思。2、代理和传达都涉及意思表示的归属，在这方面，一个人要么是代理人，要么是传达人。履行辅助人与代理人涉及不同因素的归属，代理人是意思表示的归属，履行辅助人是违约行为的归属。3、法人的机关通常有代表权，其行为就是法人的行为。4、占有辅助人对占有人处于隶属地位，与传达人在意思表示方面所处的隶属地位相当，5、执行辅助人与履行辅助人都涉及到损害赔偿请求权，区别是，前者针对侵权行为领域，后者针对债法领域。6、日常家事代理权与代理的区别是，日常家事代理中，行为人主要是为了使自己享有权利和承担义务，其配偶只具有一种隶属地位。7、举例：公司的售货员，在订立买卖合同时是代理人；在履行出卖人义务时是履行辅助人；其从事的行为侵害顾客人身权时，也是执行辅助人，公司因此可能需要承担合同责任、侵权责任。履行辅助人不一定有代理权，代理人也可能没有被债务人派去履行义务。）

（梅迪库斯：1、关于以虚假的姓名从事法律行为。有时根据当事人的意思，姓名的标示不具有意义。例如在即时付款住旅馆，不论客人姓名是谁，合同应当订立生效。如果客人给出一个假名，他并不是想使假名的载体享受成承担权利义务，而只是使自己处于匿名状态，法律后果由行为人单独承担。2、关于冒用他人姓名从事行为。冒用他人姓名旨在使他人接受私法上的约束。此时通常类推适用狭义无权代理规则。3、向持有人出具经签名的空白证书，类似于代理权证书，相当于授予代理权。4、代理人需要以被代理人的名义实施法律行为，即公示代理，公示可以明示可以默示。明示如，口头表示，或签名时标注“代理”、“代” 等字样；默示如，商店的售货员售卖商品、在公司的信笺上签署自己的姓名、签名时加盖公司公章。5、夫妻日常家事代理属于亲属法上一项特殊的制度，不需要公示代理，另一方配偶享有权利和承担义务，其与代理的区别是，行为人本身也是合同当事人。）

第161条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

  依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

第162条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

（1、赵明明认为，代理是在代理权限范围内实施法律行为，代理人实施法律行为是以自己的意思表示实施的，有自己的意思，不是单纯的传达人。（法律行为可代理，交付、受领交付等事实行为更可由第三人辅助进行）2、依高圣平意见，代理首先需要判断和解决的是代理人行为效果的归属问题，然后再就代理人实施的法律行为的效力进行判断。例如，例如若代理行为对被代理人发生效力，则即使代理人与相对人实施的法律行为不成、无效、被撤销，其相应后果也应由被代理人承受。3、王泽鉴论关于占有辅助与代理：依台湾民法，代理仅适用于法律行为，不适用于占有。占有辅助具有代理的功能，例如甲雇乙捕鱼，捕鱼属事实行为，不能代理，但成立占有辅助关系，对乙捕获之鱼，由甲取得占有。同一人可兼是占有辅助人和代理人。例如乙是甲的代理人，与丙订立买卖合同丙作成移转该手机所有权的让与合意，至于该手机的交付，则依占有辅助关系完成，乙受领该手机而有事实上管领力时，即由甲取得其占有，发生所有权移转效果。）

（方新军：本条规定了代理的一般构成要件。根据该条的文义，代理的构成要件包括：代理权、代理人的主体要件、以被代理人的名义以及实施民事法律行为。符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。在解释论上应该坚持代理的显名主义，只在例外的情况下认可对显名主义的突破。）

（台湾学者陈聪富：1、台湾实务上认为，表见代理不适用于法定代理。2 外，台湾最高法院始终固守不法行为不适用代理，故表见代理也不适用于不法行为，例如，依台最高法院观点，妻子偷拿丈夫的证件、材料将其物出卖给第三人，构成表见代理，但若是子女偷拿父亲证件、材料将其物出卖给第三人，则不构成表见代理。这两例无实质区别。以上见解受到台湾学者一致批判，偷拿属于盗窃，固然不法，但买卖行为是合法行为，更重要的是，从第三人视角看，第三人同样存在正当信赖。新近已有个别判决开始采学者见解。3、陈聪富认为，相对人可放弃表见代理的保护主张适用狭义无权代理。）

  第163条 代理包括委托代理和法定代理。

  委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

  第164条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

（王泽鉴：代理人对给被代理人造成的损害承担责任，不是基于代理而是基于对基础关系的违反）

（胡东海：1、民法典未在形式上采纳代理权滥用概念，但在实质上规定了四种类型的代理权滥用。具体如下：若代理人不履行或不完全履行职责而实施代理行为，将背离被代理人的利益，这时成立“职责违反型代理权滥用”；若代理人与相对人恶意串通而实施代理行为，将背离被代理人的利益，这时成立“恶意串通型代理权滥用”；若代理人以被代理人名义与自己实施代理行为，则由于存在代理人与被代理人之间的利益冲突，将背离被代理人的利益，这时成立“自己代理型代理权滥用”；若代理人以被代理人名义与自己同时代理的其他人实施代理行为，则由于存在两个被代理人之间的利益冲突，将背离被代理人的利益，这时成立“双方代理型代理权滥用”。2、以上四种代理权滥用，均属代理行为未超越代理权限却违背被代理人利益的情形。根据授权行为与基础关系相分离的原理，代理关系层面的代理权滥用与基础关系层面的义务违反，具有不同的构成要件和法律效果。3、职责违反型代理权滥用，包括代理人违反职责和相对人非善意两项要件。其中，代理人职责，独立于授权行为或授权规范，源自被代理人与代理人之间的基础关系，是基础关系中的义务拘束；相对人非善意系指相对人明知代理人违反职责，或者代理人违反职责对相对人显而易见。职责违反型代理权滥用的法律效果是，代理人丧失代理权，代理行为效力待定；有过错的代理人依第 171条第4款，向相对人承担侵权责任；如果相对人亦有过错，则适用过错相抵规则。4、恶意串通型、自己代理型和双方代理型代理权滥用，也将产生无权代理的法律效果。5、在相同法效果的意义上，代理权滥用概念具有统一性。6、关于职责违反型代理权滥用须相对人非善意的进一步论证：（1）职责违反型代理权滥用除代理人违反职责外，还包括其他要件。例如，如果监护人非为维护被监护人利益而处分被监护人的财产，构成监护人违反职责；但监护人违反职责不等于成立代理权滥用，因为职责违反型代理权滥用还应具备相对人非善意要件。（2）根据代理权独立性原理，代理关系和基础关系相互独立，相对人无须调查基础关系中的职责履行情况，故而相对人在法政策上应被推定为善意，即推定他不知道代理人违反职责。相对人不仅无须调查基础关系的职责履行情况，而且不因代理人违反职责而遭受不利影响。对于善意相对人，代理人违反职责，仅产生基础关系层面的法律效果，而不发生代理关系层面的法律效果，不影响代理行为的效力。例如，监护人（法定代理人）不当处分被监护人财产，仅产生基础关系层面的侵权责任的承担问题，而不在代理关系层面影响财产处分行为的效力。所以，在相对人善意时，须坚持代理权的独立性，代理人违反职责不影响外部的代理关系，以保护相对人对代理权的信赖。然而，如果相对人非善意，则不存在他对代理权的信赖，他也就不值得保护。（3）既然代理权独立性原理旨在保护善意相对人的信赖，那么在相对人非善意时，他不应依代理权独立性获得保护。（4）在代理人违反职责时存在被代理人与相对人之间的利益冲突，若坚持代理权独立性，职责违反仅发生基础关系上的法律效果，不影响相对人的利益状态，故而此时偏向相对人利益的保护。在相对人非善意时，由于相对人无信赖保护利益，此时应偏向被代理人利益的保护。为此，必须突破代理权的独立性，使代理权不再独立于基础关系，反而应受基础关系中职责违反的影响。这种影响系指代理权由此而消灭。在这种意义上，代理权滥用的规范功能在于，突破代理权的独立性，使得代理权独立性原理具有相对化的特点。（5）从体系解释和目的解释的角度，第164条第 1款应解决相对人非善意时的法律问题。但该条款未在文义上限定为相对人非善意的情形，其规范对象未能排除相对人善意的情形，出现了隐藏的法律漏洞。为填补该漏洞，应通过目的性限缩方法，在规范构成上将该条款限定在相对人非善意的情形。既如此，该条款规定的职责违反型代理权滥用，应当以相对人非善意为构成要件。7、以上来自胡东海《论职责违反型代理权滥用》，载《环球法律评论》2019年第2期。）

(胡东海《论恶意串通型代理权滥用》（载法商研究2019年第5期）一文摘要原文：代理人和相对人恶意串通,成立恶意串通型代理权滥用,并且被认为是典型的代理权滥用。由于恶意串通的代理行为不同于恶意串通的法律行为,因此对前者不应适用后者的无效规则｡ 代理人和相对人的连带责任,不应诉诸共同侵权规则｡ 代理法外部的解释方案未关照到《民法总则》第164条第2款（赵明明按：也即民法典164条第2款，二者完全一致）的体系功能｡ 在技术构成上,仅恶意串通要件就成立代理权滥用,其直接效果为代理人丧失代理权,代理行为效力待定｡ 如果代理行为因被代理人拒绝追认而无效,且同时满足被代理人损害要件, 即被代理人因代理行为无效而丧失财产或遭受损失,那么代理人和相对人应就此承担连带责任,此为代理权滥用的间接效果｡ 在解释论上应认为,《民法总则》第 164条第2款的规范前提为,代理行为因被代理人拒绝追认而无效,其规范内容仅包括代理人和相对人的连带责任。)

第二节 委托代理

第165条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。

（1、与委托合同不同，代理权的授予是有相对人的单方行为，不以相对人同意为必要。台湾通说、王泽鉴均认为，台湾民法虽将代理权之授予规定在债编，但其实其并非债的发生原因，代理人对本人并不因此负有实施代理行为的义务，其是否负有义务取决于委托、雇佣等基础法律关系，而非代理权授与行为。代理权不是权利，是一种法律上的权限，是由本人单方授与，不必代理人同意。原因在于，任何人均不得以其单方的意思而使他人负有某种作为义务。2、台湾民法第176条规定了代理权之授与：“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之。”王泽鉴、某台湾学者指出：代理权的授与，向代理人为之的，叫内部授权；向第三人为之的，叫外部授权，这两者简可，但实践中外部授权很少发生。法律之所以将其设计为单方行为，乃是为保护第三人，被代理人与代理人之间按其基础关系处理，基础关系如何不影响对代理人所实施的代理。可以不必有基础关系，但此时被代理人不能追究代理人违约责任。3、王泽鉴在讲解大陆民法总则时指出，委托代理仍采传统见解，是意定代理，是单独行为，其产生不限于委托合同且不以有委托合同基础关系为必要，即其和委托合同等基础关系是分离的。4、需要注意，代理权的授与，可以毫无基础关系，且基础关系不限于委托，可以是雇佣等。5、台湾民法第107条规定：“代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。”某台湾学者举例指出，外部授权而内部撤回时容易出现该条情况。5、王泽鉴：代理权的授予是无因行为，基础关系不成立、无效、被撤销的，授权行为仍有效，另有约定的除外。甲基于委任合同授与代理权给16岁的乙，委任合同因未得其法定代理人同意而无效，但乙所取得的代理权仍有效。需注意，代理人并不因代理权的授与而负有实施代理的义务。6、代理权的授与可以是明示的，也可以是漠视的，后者如店员销售商品。这给赵明明的启示是，法律行为，原则上均可明示或默示！不独限于代理权的授与！切须注意！6、王泽鉴：百货公司店员出售商品，可认为其是以公司名义为之，属于代理。合同仅由代理人签署自己的姓名，但若依其事实可认为其是为本人而行为时，仍构成代理。这种未明示本人的名义，由其他情形推知有此情形，而为相对人所明知或可得而知的代理，称为隐名代理。与间接代理不同，隐名代理发生代理的效果。7、全国人大民法典释义书也指出，代理包括直接代理和隐名代理，间接代理不是代理，行纪合同就是间接代理，其观点包括对隐名代理的界定等与王泽鉴相同。8、需注意，有些学者在其著述中称隐名代理就是间接代理）

（赵明明：德国民法第168条：“授予代理权，以向拟被授权之人或者向应当对其进行代理的第三人作出表示的方式进行。此项表示无需采取为代理权涉及之法律行为所规定的方式。”其将代理权授予分为内部授权、外部授权。此外，被代理人还可将授予代理权的事实公之于外部，效果同外部代理授权）

（崔建远民法典颁布后的论文《无权处分再辨》：1、隐名代理就是间接代理。 2、股权代持不是隐名代理，原因之一是无论是代持人与公司之间还是代持人与其他股东之间，它们的活动大多不属于法律行为。代持人对股权的处分属于无权处分。代持的股权能够被善意取得。）

（赵明明：1、代理的效果、核心特征是，行为产生的效果归属于非行为人即被代理人。正是在此意义上、以此为判断基准，人们才称隐名代理是代理，因其产生上述效果，间接代理不属于代理，因其不产生上述效果。最高法释义书在列举诸种观点时介绍到，有一种观点认为，间接代理是学界为了便于讨论问题而创造出的学理概念。另外，不论如何，最高法院在其图书中也使用间接代理一词。

2、关于隐名代理、间接代理须进一步详见委托合同一章925、926条及其下的批注！）

（胡东海2019年论文《《合同法》第402条(隐名代理)评注》摘要原文：在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理；依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理，以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果｡ 法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。

受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人｡ 如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则）

（王利明论民法典代理制度中的授权行为：授权行为是授予代理人代理权的行为，是意定代理权产生的基础，构成了代理权的核心，是代理权行使的合法依据。代理权可通过明示、默示方式设立，授权行为原则上属单方法律行为，与基础关系相独立且不受其效力影响，此即为授权行为的单方性、独立性、无因性。虽然一般情况下委托合同是授权行为的基础，但委托合同并不能完全等同于代理关系。在授权不明时，应充分考虑授权书所记载的文字、代理人的地位、所代理事项的性质等综合认定行为人的意思表示空白授权及口头授权情形下代理人发生误解的，宜认定为属于授权不明。对授权不明的法律后果，应根据其构成有权代理、狭义无权代理、表见代理来区分认定其效力。）

（冉克平论、批判代理权授予的无因性：1、法律行为依其与其原因的关系为标准，分有因行为、无因行为，无因行为的讨论主要有三类：物权行为、票据行为、意定代理授权。2、关于代理权的本质有权利说、资格时候、权力说、地位说，主流观点是地位说、资格说。3、德国民法意定代理权之授予分内部授权、外部授权，通说认为外部授权具有无因性，内部授权是否具有无因性则存在争议，现今主流观点认为不适用无因性。在台湾，何为通说难以判断，台湾学者常自称其所赞同的学说为通说，王泽鉴采无因性说。4、在我国，通说认为授权行为具有无因性。5、关于法律行为的无因性：法律行为依其行为之作成是否给予他人权利或其他财产上利益而致其财产有所增益，可分为给予行为、非给予行为（赵明明按：这是冉克平引用并赞同的德国学说，且也为其他人引用）。行为人可通过处分行为给予对方财产，也可通过一项使对方获得债权的负担行为给予对方财产。有因法律行为、无因法律行为是给予行为的不同类型。有因给予行为和无因给予行为的区别，源于法律秩序针对给予行为的法律行为规则与赋予其法律意义并使其具有正当性的法律原因之间的关系所作出的实证技术安排。债权行为属典型的有因给予行为，物权行为属典型的无因给予行为。在德国。债权行为本身包含一个原因，即承担义务的法律目的，这个法律目的同时也表明债权行为所追求的经济目的。6、我国学者在论述授权行为无因性时常将拿物权行为无因性作为类别，实则不妥，盖代理权是一种资格或地位，不是基于行为。7、总结而言，冉克平不认可授权行为的无因性，原因还有，在无因性方面，不当得利制度可以修正其缺陷，而在授权行为无因性上，不当得利制度难以发挥作用，若基础法律关系无效、别撤销，不生不当得利问题。8、代理授权无因性与表见代理制度的价值取向均是保护善意相对人，维护交易安全。后者能否取代前者？冉克平介绍到，王利明、尹田认为不能取代，并列举其原因有：一是适用范围不同，无因性解决的是代理行为是有权代理还是无权代理，表见代理解决的是无权代理情况下代理行为的效力问题。二是，如果基础关系无效、被撤销，依无因性，授权行为仍有效，代理人仍有权实施代理行为，不能通过适用表见代理而使之有效，因表见代理以无权代理为前提。三是，表见代理会增加第三人的举证责任，不利于维护交易安全。9、冉克平不认同上述理由，认为表见代理制度是更为合理的法技术选择。10、冉克平的观点是：不认可授权行为的无因性。代理授权行为并非给予行为，不能类比物权行为无因性，将其无因画有悖于社会关系的正常逻辑。代理授权行为与基础法律关系之间在内容上虽可分离，但在效力上具有牵连性，基础关系上的效力瑕疵会导致代理授权行为无效。由此形成的权利外观，应适用表见代理制度，以保护交易安全。基础关系不成立、无效、被撤销、解除时，除非当事人另有约定，原则上应解释为引起代理授权行为不成立、无效、被撤销、解除，代理权因而消灭，代理人所实施的行为属无权代理，但为了保护交易安全，如果代理人实施法律行为时存在代理权的权利外观，而且本人以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象，法律应予保护该善意第三人，此时应适用表见代理

规则。）（另须对照157条下批注徐涤宇观点部分、657条赠与合同下的批注！）

  第166条 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

  第167条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

  第168条 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

（本条规定的是自己代理、双方代理，其立法目的在于避免利益冲突，即避免损害本人利益。王泽鉴：自己代理并非当然无效，属无权代理，效力未定，经本人承认，则有效；有时需要结合具体情形根据自己代理、双方代理规则的目的对其做目的性扩张、限缩解释）

  第169条 代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

  转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

  转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

  第170条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

（依王泽鉴，工作人员代表单位接收物的占有，属于事实行为，其角色是占有辅助人，其行为不属代理。这印证了：代理的内容是实施法律行为）

（1、本条能起到抑制被代理人赖账的效果。2、赵明明认为，解除劳动合同属法律行为，依本条，用人单位人力资源部门负责人或其他相当角色，解除劳动者劳动合同的行为原则上对用人单位发生效力。3、崔建远指出，我国有相当多的人认为，劳动合同仅适用劳动法，不适用合同法。合同法制定过程中本欲规定雇佣合同，因劳动法学者的反对最终未作规定。崔建远认为，劳动合同首先适用劳动法，劳动法无规定的，当然适用合同法、民法。原因是，民法是万法之基，劳动合同脱胎于民法中的雇佣合同，民法具有统领作用。）

（刘贵祥2021：1、民法典将职务代理规定在代理一章中的委托代理一节，从体例安排上看，似乎是有意将职务代理作为委托代理的一种特殊情况。对此，宜解释为职务代理属于委托代理的特别规定，应按照特别规定和一般规定的关系适用。只有关于职务代理的规定不能解决所要处理的法律问题时，才可以适用关于委托代理的一般规则。2、职务代理中代理人只要在其职权范围内实施代理行为，无须法定代表人再次授权，即应视为被代理公司的行为。职务代理在实践中最典型的情况是建设工程项目经理行为，其在建设工程中的签字，一般都视为职务行为，对外由其所在的企业承担责任。其他如采购员代表公司采购、销售员代表公司销售等。3、一般委托代理中的表见代理，不仅要求相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权，还要求相对人有理由相信行为人有代理权。对于法人工作人员超越职权范围的后果，170条第二款规定，“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。此规定是为了解决职务代理情况下的表见代理问题，但使用了“不得对抗善意相对人”的表述，在表述方式上与表见代表类似，可视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定。这也就表明，如果相对人不知道且不应知道法人工作人员超出职权范围，此时法律后果则由法人承担。至于如何判断相对人是否知道或应当知道法人工作人员超出职权范围，则要结合交易习惯、交易类型或者规模、常理等综合判断。）

  第171条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

  相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

  行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

（第503条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”这能起到抑制被代理人赖账的效果）

（1、本条第二款规定的是：相对人的催告权+善意相对人的撤销权，同限制民事行为能力人的场合，见145条。2、王泽鉴指出，本条第三款规定的“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，是借鉴自德国法，在德国，善意相对人也是可以在请求行为人履行债务与损害赔偿中作出选择。王泽鉴指出：“无权代理人应为赔偿的是履行利益”，本条“所谓其赔偿范围不得超过被代理人追认时所能获得的利益，多用于限制信赖利益的损害赔偿”。3、高圣平、冉克平均认为，此处的“请求行为人履行债务”，是一项法定之债，即无权代理人取代被代理人成为合同的主体，由无权代理人履行合同；此处的赔偿指的是履行利益赔偿。4、不区分行为人是否有过错、主观状态如何，其都需要向善意相对人承担履行债务或赔偿损失的责任。冉克平认为该款不存在所谓的“隐藏的法律漏洞”，不区分行为人的主观状态。5、冉克平认为，最后一款既包括相对人和行为人向被代理人承担过错责任，也包括按照各自的过错向对方承担过错责任）

（王泽鉴论台湾民法代理：1、相对人在本人追认前撤销的，无权代理人不负赔偿责任。追认既可向无权代理人为之，也可向相对人为之。2、台湾民法第 110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”无权代理人损害赔偿责任的成立不以故意过失为要件，也不问无权代理人是否知道其无代理权。无权代理人的损害赔偿是直接基于法律规定而发生的特别责任。无权代理人的损害赔偿责任属无过失责任，“就归责原则言，此乃基于担保思想，故其法律上之性质，应属法定担保责任”。3、此项损害赔偿责任是履行利益赔偿还是信赖利益赔偿？通说认为属于履行利益赔偿。但王泽鉴在学理上认为，有区分的必要，即依代理人是否明知或不知代理权之欠缺而区别其赔偿责任为履行利益或信赖利益。如不区分，特定情形下将导致不公平结果的出现。3、代理人不知无代理权的情形，例如，无民事行为能力的精神病人作出的代理权授予。4、无权代理从概念上看，以本人确系存在为前提，

“本人不存在”之无权代理，即根本无本人或被代理之法人尚未成立时，则应类推适用无权代理规定，使代理人负损害赔偿责任。5、无权代理同时构成表见代理的，相对人无选择权，只能向表见代理的本人请求履行合同。）

（需注意区分无权代理与无权处分，二者有区别。前者是以被代理人名义，实施的是法律行为；后者是以自己名义，实施的仅限于法律行为中的物权行为，无权处分中的处分是指物权行为。在效果上二者也有区别：无权代理，构成表见代理时，对被代理人发生效力，否则属于狭义无权代理，通说认为效力待定，即除非经被代理人追认，否则对被代理人不发生效力；无权处分，相对人善意或原权利人承认的，相对人取得物权，否则，相对人不取得物权。关于二者的联系区别另须见597条下批注崔建远观点！）

（依德国民法典规定及德国民法著作的阐释，在德国，对于未被追认的狭义无权代理：1、相对人善意，且行为人知道自己无代理权的，可请求行为人履行债务或赔偿履行利益，履行债务意味着相对人与行为人都要履行；2、相对人善意，且行为人不知自己无代理权的，可请求行为人赔偿信赖利益且不超过履行利益；3、相对人恶意，即明知或应知行为人无代理权的，代理人不负责任；4、行为人是限制民事行为能力人的，也不负责任，因对限制行为能力人的保护优先于对第三人的保护。）

（以下为赵明明原来在合同法中的批注，即标明“合同法批注”者）

（（合同法批注）高圣平：1、代表规范与代理规范都属于法律行为的效果归属规范，即为将公司人员的行为所产生的法律后果归属于公司的规定。2、合同法第48、49、50所称的“该代理行为有效”、“该代表行为有效”指的是行为的法律效果归属于被代理人或法人，而不是指代理人或代表人所为的法律行为有效。

职是之故，狭义无权代理不能解释为效力待定的合同，待定的只是代理行为的效果归属。3、法定代表人的越权行为的核心，首先不在于该行为（担保合同）的有效或无效，而是在于该行为是否对公司产生效力。公司是否承担责任应从两方面考察：若该越权担保行为效力归属于公司，则若担保合同有效，公司需承担担保责任，若担保合同无效，公司也应承担责任，但承担的不是担保责任而是损害赔偿责任；若该越权担保行为效力不归属于公司，则不论担保合同是否有效，公司均不承担责任。4、至于效果是否归属于公司，则取决于相对人是否为善意，相对人是否为善意应由该相对人承担举证责任。5、在法定代表人越权担保时，相对人知道或应当知道其超越代表权限，未尽到审查义务，担保合同是否对公司发生效力取决于公司是否追认，若公司追认的，其效果仍归属于公司，否则不归属于公司。6、在越权担保的效果不归属于公司的情况下，应类推适用无权代理规则，由法定代表人（即行为人）承担个人责任，适用的是民法总则第171条（比合同法第48条更为细化），据该条规定：（1）善意相对人可以“请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，也就是说，当未被追认时，善意相对人有选择权，第一，可以要求无权代理人履行担保合同的义务，但这不意味着无权代理人就此取代本人而成为了合同相对人，而是根据民法总则该规定在善意相对人和无权代理人之间产生了一项法定之债，该法定之债的内容与无权代理人订立合同的内容相同，无权代理人应当履行，使善意相对人的法律地位恢复到有权代理下善意相对人的法律地位。第二，也可以要求赔偿损失，但从规定来看，赔偿损失的范围以假设追认后的合同的履行利益为限。（2）恶意相对人和无权代理人按过错承担按份责任。7、总之，在高圣平看来，在代理或代表行为的场合，第一位的问题是行为的后果归属问题，合同效力问题是第二位的问题，依据合同效力判断规则进行判断。）

（（合同法批注）赵明明评：1、以上高圣平的观点将法定代表人的越权代表行为的效果区分为两个层次。但九民纪要却没有区分两个层次，九民纪要规定： “法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”2、赵明明初步认为，高圣平区分两个层次，有助于正确认清、理解越权代表问题，在进行第一个层次的判断发现行为效果不归属于公司时，再进入第二个层次的判断，即区分合同本身有效与否并在此基础上依具体情形进一步决定法律适用，但可以发现的是，合同有效还是无效，其法律后果似乎并没有实质差别。九民纪要没有区分两个判断层次，只进行合同有效还是无效这一个层次的判断，实际上将高圣平的第一个层次的判断并入、压缩进了一个层次中，更为简洁明快。赵明明认为，不论是依高圣平还是依九民纪要，在最终的结果上，两者似乎是一致的。） 

（（合同法批注）高圣平的个别观点也经历了变化，以上是其最新观点。其先前的观点是：法定代表人越权代表签订担保合同，效果不归属于公司时：以合同是否有效又可分为两种情况：一是担保合同有效时，应类推适用未经追认的无权代理的规定，按照民法总则第171条第4款的规定（而不是按照合同法第48 条这一旧规定）承担责任，即“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。二是担保合同无效时，应直接适用担保法司法解释第7条的规定，即：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”但高圣平最新观点认为，此时并不存在担保法司法解释第7条所称的“担保人”，所以也应该适用民法总则第171条第4款。）

（（合同法批注）赵明明总结：关于公司代理（表）人签订担保合同问题。首先需要区分是有权代理（代表）还是无权代理（表）。1、有权代理（表）：代理（表）行为对公司发生效力，即效果归属于公司。然后再判断担保合同是否有效，若担保合同有效，公司履行担保合同（以不动产抵押合同为例，若此时未办理抵押登记，则相对人可要求继续履行担保合同，即办理抵押登记；未办理抵押登记的，可要求承担赔偿损失的违约责任，该赔偿责任的范围以不超过抵押财产价值为限，但对于是连带赔偿还是补充赔偿，学说上有争议）；若担保合同无效，公司按合同无效规则承担责任。2、无权代理（表）（不包括表见代理（表））且未被追认：代理（表）行为对公司不发生效力，即效果不归属于公司，似乎可认为归属于无权代理（表）人。然后再区分相对人是否为善意，并且似乎还有区分担保合同是否有效的必要。若相对人为善意，则由无权代理（表）人履行担保合同债务或者赔偿损失；若相对人为恶意（即知道或应当知道为无权代理（表）），则由相对人和无权代理（表）人各自按过错承担责任。）

第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

（民法总则第三次审议稿规定：

第一百七十六条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：

（一）  行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；

（二）  被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；

（三）  法律规定的其他情形。

最终通过的民法总则删除了以上除外情形，据王泽鉴分析，删除的原因未必是规定得不正确。）

（1、表见代理的构成要件是否包含被代理人具有可归责性，法无明文，学说上存在较大争议，有肯定说与否定说。肯定说目前占优势地位，即要求被代理人具有可归责性。2、准此，表见代理的构成要件有三：无权代理人形成的“代理权外观”、善意相对人的合理信赖，被代理人的可归责性。3、关于被代理人可归责性的认定，分歧也较大，主要有以下几种学说：一是过失责任说，即可归责性的判断最根本者为过失责任；二是诱因说或发生说，即权利外观的形成是被代理人引起的，两者之间存在因果关系；三是风险责任说，即代理权表象应由被代理人风险范围内的因素所造成，应考虑哪一方更容易控制风险及公平原则等因素。4、冉克平认为，确定被代理人的可归责性时，因参考以上学说进行综合判断。例如，若被代理人的证件由被人代理人窃取，则可以根据风险因素认定被代理人具有可归责性；若代理人伪造被代理人的证件，且二人之间毫无关系和牵连，则被代理人不具有可归责性。5、理论上通常将表见代理以外的无权代理称作“狭义无权代理”6、符合表见代理的构成要件时，善意相对人能否依据171条向无权代理人主张权利？有学者认为，相对人有选择权。7、王泽鉴指出，在思考、检索次序上，应先考虑表见代理，再考虑无权代理，在民法典上，前者应规定在后者之前，我国民法典规定顺序却相反）

第三节 代理终止

  第173条 有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）代理人或者被代理人死亡；

（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

（1、在台湾民法上，限制民事行为能力人可作代理人，但无民事行为能力人不可。赵明明认为在我国也应采同样见解。其证成如下：2、台湾民法第77 条规定：“民法限制行为能力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身分、日常生活所必需者，不在此限。” 该条与我国意思相同。第104条规定：“代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。”在台湾，限制民事行为能力人所实施的“纯获法律上之利益”的行为包括接受被授与的代理权这种无损益的中性行为，故不需其法定代理人同意，况且代理权的授与可以无基础关系，其代理行为的效果是由被代理人承受。3、某台湾学者还指出，无权利能力人也可以作为代理人，关于此点虽然台湾法律无规定但学理承认。4、从本条可见，代理人不限于自然人，组织体亦可作为代理人）

  第174条 被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（一）代理人不知道且不应当知道被代理人死亡；

（二）被代理人的继承人予以承认；

（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

  作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。

  第175条 有下列情形之一的，法定代理终止：

（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）代理人丧失民事行为能力；

（三）代理人或者被代理人死亡；

（四）法律规定的其他情形。

（1、我国和台湾民法典均未规定间接代理。2、王泽鉴指出，间接代理是指以自己的名义为本人的利益而实施法律行为。其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。间接代理不是代理，在三人间分别成立两个各自独立的法律行为，本人与第三人间不发生任何法律关系。在间接代理中，由表意人自己去的法律行为上的权利义务，其再依据其与委托人的基础关系向委托人转移其债权。对台湾民法关于行纪的规定有些是关于间接代理的特别规定。3、王泽鉴分别就受让人、让与人方面的间接代理举出两个例子：（1）受让人方面的间接代理。甲委托乙以乙的名义购A画，乙与丙订立买卖合同时，其效力不及于甲，由乙自己取得债权、负担债务。乙与丙作成让与合意，乙因丙的交付而取得所有权。甲可基于委托向乙请求移转该画的所有权。若甲想直接由丙取得所有权，从法律技术上来讲可采取的途径是，由甲与乙事先约定所有权移转的让与合意及占有改定，使乙自出卖人丙取得该画所有权时，其所有权同时、自动移转给甲。（2）让与人方面的间接代理。甲交B画给乙委托其以乙的名义出售。乙与丙订立买卖合同，其效力不及于甲，由乙自行取得债权、负担债务。关于B画所有权的移转，乙虽是以自己名义所为，但既经甲的授权，赋予可以自己名义处分该画的权限（处分权），故乙可与丙作成有效的让与合意。关于交付，甲交B画给乙时，成立占有媒介关系，乙为直接占有人，甲为间接占有人；乙将该画交给丙时，该占有媒介关系归于消灭，丙因此取得B画所有权。丙所支付的价金，由乙取得，应依委托合同移转给甲。4、依王泽鉴，需要注意区分代理人与代表人、使者、占有辅助人、债务履行辅助人的区别，这些都涉及民法上的效果归属，有时一个人可以兼有多种身份）

第八章 民事责任

  第176条 民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

  第177条 二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

  第178条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

  连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

  连带责任，由法律规定或者当事人约定。   第179条 承担民事责任的方式主要有：

（一）     停止侵害；

（二）     排除妨碍；

（三）     消除危险；

（四）     返还财产；

（五）     恢复原状；

（六）     修理、重作、更换；

（七）     继续履行；

（八）     赔偿损失；

（九）     支付违约金；

（十）     消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

  法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

（1、崔建远指出，停止侵害和排除妨碍，有时不好区分，会构成竞合，此时可以干脆一并主张。2、关于恢复原状，崔建远在讲座中表示，其曾认为它属于损害赔偿只一种，但现在认为它有两种性质，除了可以是损害赔偿外，还可以是物权请求权。但程啸认为，恢复原状属于侵权请求权。3、程啸指出，绝对权请求权、损害赔偿请求权都是侵权责任的承担方式，前者包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等，分别规定在相应的编；侵权责任编所保护的对象涵盖所有的民事权利和民事利益，侵权损害赔偿请求权适用于它们所有。因此，绝对权请求权可以表现为侵权责任承担方式。4、王泽鉴指出，本条是杂糅性规定，前三项针对的是人格权、知识产权、物权等绝对权以及占有，不以行为人故意、过失为要件；后面几项也不应该并列规定在一条，返还财产、赔礼道歉也可以说是恢复原状，这样规定无可厚非，但也不利于损害赔偿法的研究和发展。5、朱晓喆：本条不是请求权基础）

（王泽鉴：1、物的侵害，分为毁灭（灭失）、毁损。台湾民法第196条规定：

“不法毁损他人之物者，被害人得请求赔偿其物因毁损所减少之价额。”台湾多数学者认为，该条规定是损害赔偿的特例，是关于损害赔偿的特别规定应优先适用而排除其他规定，被害人（债权人）只能请求其物因毁损所减少的价额，加害人（债务人）不必为之修补或依其他方法恢复原状。而台湾法院判决则见解不一。王泽鉴认为，该条并不排除被害人的恢复原状请求权。物遭毁灭时，被害人可依一般原则请求恢复原状，而如果遭受毁损时则不可请求恢复原状而技能请求金钱赔偿其减少之价额，不合理，不足保护被害人利益。2、台湾民法对损害赔偿采恢复原状主义，即以恢复原状为原则，以金钱赔偿为补充。3、恢复原状所需费用与物因毁损所减少的价额，属不同损害赔偿方法，不能混为一谈。恢复原状与减少价额，是两个独立的损害赔偿方法，前者在于维护物的完整利益，后者在于维护物的交换价值。4、赔偿义务人欲恢复原状，被害人能否拒绝而请求恢复原状所需费用？王泽鉴指出，恢复原状是加害人的义务、被害人的权利，对于加害人而言也具有利害关系，故原则上被害人不能舍弃恢复原状而直接请求恢复原状所需之费用。5、被害人的物遭受侵害，先自行恢复原状又再向加害人请求所支付的费用，实务上颇为常见。台湾法院及学者均肯定之。但王泽鉴指出，台湾民法对此未设明文，其请求权基础有待探寻。王泽鉴认为，从法律逻辑即当事人利益来看，被害人既然依法可请求恢复原状所需之费用，自然也可请求因恢复原状所支出之费用。依台湾民法规定，被害人须于履行催告恢复原状的程序后才能请求恢复原状之费用，因此被害人请求恢复原状所支出之费用，也应以此为要件。惟对此原则应根据具体情形而允许有例外，即必要时，被害人即使未为催告仍可请求因恢复原状所支出的费用。6、火车被毁损，除该车减少的价值外，还可请求在该车修复前不能营业所受的损失。7、详见王泽鉴《不法侵害他人之物之损害赔偿方法》、《物之损害赔偿制度的突破与发展》）

  第180条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

（1、崔建远认为，我国法律关于不可抗力的成立要件，即需要同时满足“三不能”的规定过于严苛，其赞赏实践中某些交易合同对不可抗力作出的少于三要件的约定。2、赵明明认为，劳动合同也属于民事合同的一种，不可抗力等民法典中的规则也相应地（补充）适用于劳动关系领域。准此以言，劳动者上班途中因前方车祸造成交通阻塞而上班迟到，不构成违反规章制度，至少可作为责任阻却事由。要言之，劳动法规范，人皆会用，惟须注意，在处理劳动用工领域的问题时，还应有意识地、主动、善于寻找应用一般的民事规范）

（赵明明认为：1、本条的“法律另有规定”，如第590条规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”。2、当事人对他人权益，负

有不得侵害的不作为法定义务，因不可抗力不能履行该“民事义务”的，可免责。）

  第181条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

  正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

  第182条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

  危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。（王泽鉴：挑逗狗，引起追逐在危险中将狗击毙，行为人应承担责任。“引起险情发生的人”，有无过失在所不问）

第183条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

（西北政法大学副教授肖新喜：1、关于无因管理与第183条的适用关系，存在两种观点，一是规范排除的竞合说，优先适用第183条；二是请求权竞合说，可择一主张。2、第183条的适用范围包括但不限于见义勇为，也包括无侵权人的见义勇为行为。有学者质疑见义勇为是特殊无因管理的观点，认为两者是交叉关系。3、规范排除的竞合说和采请求权竞合说，都不足采，都有不妥当之处，故对无因管理和见义勇为的适用关系需要予以改进，改进的方法是在解释上对第

183条进行拆分解读。）

（崔建远认为：见义勇为条款本质上仍属无因管理的范畴，故前者为特别法，优先于后者适用，我国民法典将前者规定在总则编，颠覆了潘德克顿模式下总则与分则之间的法律适用关系。）

第184条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

（1、梁慧星认为，造成受助人重大损害的，不应免责，否则不符合公平理念。本条存在法律漏洞。此种情形下，行为人应承担过失侵权责任。本条规定的行为人和受助人都只能是自然人。2、崔建远也指出，本条存在法律漏洞，即欠缺但书，应承认例外，即实施救助者故意或重大过失地给被救助者造成损害且较为严重的，应承担赔偿责任。3、崔建远指出，本条规定的紧急救助行为本质上属于无因管理。该条与无因管理一章相比，属于特别法，应优先适用。尽管这样一来颠覆了潘德克顿模式下总则与分则的适用关系。）

第185条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

（梁慧星：本条是公益诉讼，诉权仅属于检察院）

第186条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

（《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”）

第187条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。（周光权：1、所谓的刑民交叉，是指某种行为究竟应被当作犯罪处理还是认定为民事违法性质不明、难办的情形，刑民交叉案件也就是实践中的“难办案件”。2、基于法秩序统一性原理，刑法应尊重、考察民商法对案件的基本立场，确定民商法上的权利归属、民商法对行为性质的态度。在民商法上的合法行为，不可能构成刑法上的犯罪。民商法所反对的行为，有可能但不是全部成立犯罪行为。行为具有民事违法性只是为定罪提供了底线支撑。）

第九章 诉讼时效

（王泽鉴：1、律师接受委托时应首先询问了解诉讼时效。2、除斥期间适用于形成权，但并非所有形成权均有除斥期间，诉讼时效适用于请求权，但并非所有请求权都适用，除斥期间经过后权利当然消灭，法院应依职权适用）

第188条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

（1、梅迪库斯指出，依据德国民法典，诉讼时效通常在请求权产生时开始起算，换言之，请求权一旦形成，其诉讼时效也就开始起算。2、赵明明认为这其实同样适用于我国，已经隐含在法律规定中。“权利受到损害”，自另一面看，通常旨在保护该权利的请求权即发生。换言之，“权利受到损害”通常也是指权利产生之日，诉讼时效自权利产生之日起算。3、最高法释义书：诉讼时效起算标准有二：一是主观标准，从知道受到侵害时起算；二是客观标准，从权利受到侵害或请求权发生时起算。各国立法例的做法有二：一是从请求权成立时起算，二是从请求权能够行使时起算。我国民法典兼采主观、客观标准，普通时效采主观标准，二十年最长时效采客观标准。4、赵明明认为，第一，某人定居国外常年不回，其在国内的房屋被人破坏，诉讼时效应自其知道物权受到损害且义务人时起算，完全有可能是十年以后才知道。第二，从字面看，知道义务人和义务人的住址是两回事，不知道义务人的住址等信息不影响诉讼时效的起算。4、侵权造成人身损害，须赔偿医疗费、交通费、误工费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等若干项目。问题是，诉讼时效何时起算？侵权事实发生时？还是以上费用实际产生时？以上费用产生或确定于不同时间的，是否允许分别起算诉讼时效、多次起诉？5、最高法释义书指出，实践中，诉讼时效的起算应根据案件情况确定。因人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是权利人向义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础，诉讼时效应自伤残等级确定之日起算。）

（台湾学者陈聪富：合同原给付请求权产生后，债权人不行使，其后债务人将标的物转让给他人，导致履行不能，此时债权人可主张损害赔偿请求权即次级请求权。问题是，损害赔偿请求权的诉讼时效从何时起算？对此问题，台湾学界和实务界观点相反。学界一致认为，此时债仍保有其同一性，原给付义务消灭，损害赔偿请求权也消灭，即损害赔偿请求权的诉讼时效随原给付请求权；但台湾最高法院在某判决中认为，应从履行不能时开始计算。最高法院观点最债权人更有利。陈聪富认为最高法院的观点耸人听闻、不妥当。）

  第189条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

  第190条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。

  第191条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

  第192条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。

诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。

（1、可见，我国采取了抗辩权发生主义，诉讼时效期间届满实体权利不消灭。对于上文规定的20年期间的性质亦有争议，赵明明认同法定最长诉讼时效期间说，即20年期间届满后实体权利仍不消灭，仍不过产生抗辩权而已。2、德国、台湾民法均规定，请求权在首次可以主张抵销之时尚未罹于时效的，即使此后时效已届满，仍可主张抵销。3、某民法典释义书指出：抵销是单方法律行为，主张抵销的一方只要为抵销的意思表示，即发生抵销的法律效力，故对被抵销的一方而言，抵销具有强制性。若法律允许一方利用自然债权抵销对方的债权，将产生强制履行自然债务的结果，导致法律体系内部发生冲突。因此，已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，但可作为被动债权抵销，此时可认为自然债权的债务人放弃了时效利益。应指出的是，是否已过诉讼时效，应以两项债权适于抵销之时为准，一方因行使抵销权而获得的既得利益应予尊重，不因时候债权罹于时效而受影响。）

（赵明明不认同已过诉讼时效的债权不能作为主动债权抵销的观点。在这一问题上存有争议。赵明明持如下之观点：已完成时效的债权，在时效完成前已抵销适状的，可作为主动债权抵销；如果时效完成后才抵销适状，则不能作为主动债权主张抵销。关于后者，例如，甲请求乙付款的金钱债权于2018年5月时效届满，设此时甲对乙不负债务，若此后甲对乙因某原因负某笔金钱债务，甲也不得主张抵销。）

  第193条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

  第194条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：

（一）不可抗力；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；

（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

（四）权利人被义务人或者其他人控制；

（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

  自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

  第195条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：

（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

（破产法司法解释二第19条原文：债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。）

第196条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：

（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；

（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；

（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；

（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

（1、有人在评注德国民法典时指出，请求权的基础可以表现为债法上的、物权法上的、亲属法上的、继承法上的法律关系。2、关于停止侵害、排除妨碍等，物权编、人格权编、侵权责任编均有规定，杨立新指出，总则编关于不适用诉讼时效的规定应一体适用于它们。3、有一些人指出，请求确认合同无效、解除合同的权利不适用诉讼时效。4、赵明明认为值得思考的是：（1）物权是支配权、债权是请求权，此外理论界还存在“物权请求权”一词。那么，本条所称的 “请求权”究竟应如何理解其内涵外延？（2）已履行完毕的合同能否请求解除？赵明明认为，清偿是债的消灭原因之一，合同已履行完毕，则债消灭，不能再请求解除。如果合同仅剩一方的少量合同债务未履行，且该债务已过诉讼时效，那么能否解除合同？如果一方的主债务未履行且该债务已过诉讼时效，那么能否解除合同？债权已过诉讼时效的情况下，是否存在债权人通过行使“合同解除权” 间接使其债权得到实现的可能？赵明明认为，这需要结合解除权的性质、解除的法律效果进一步思考。5、房屋买卖场合，如何适用诉讼时效？有法官在其2015 年文章中梳理后认为应区别具体情形对待：未交房且未办证的，买受人应适用诉讼时效，但起算点需要考虑不动产本身是否具备交付条件，起算点应为房屋具备交付条件之时；已交房未办证、已办证未交房的，买受人均不应适用诉讼时效；支付价款请求权适用诉讼时效；违约金应适用诉讼时效，若约定的违约金为连续计算的违约金的，则应参照分期债务的诉讼时效适用方式。6、赵明明基本认同以上法官的观点。关于已交房但未办证的情形：依孙宪忠对352条的解读，此时买受人仍取得物权，这也有利于证成买受人的办证请求权不适用诉讼时效。）

（王泽鉴：1、物上请求权，又称物的请求权，包括两种，一是基于所有权及其他物权而产生的请求权，简称物权请求权，即物权人对于其物权被侵害或有被侵害之虞时可请求恢复圆满状态的权利；二是占有人的物上请求权。（赵明明按：王泽鉴所称的占有人的物上请求权，对应大陆民法典中的占有人的除占有损害赔偿请求权以外的其他三种占有保护请求权。2、在台湾民法上，诉讼时效对物权请求权原则上均有适用余地。3、请求权是由基础权利而发生，是权利的表现，与权利属于两回事。债权的本质内容是有效地受领债务人的给付。债权人可向债务人请求给付，是债权的作用或权能。就债权而言，除请求权外，还有解除、终止等权能。例如请求权因时效而消灭的，债权仍存在。诉讼时效的客体是请求权，但并非所有请求权都适用。债权请求权均为消灭时效的客体，包括混同履行请求权、债务不履行违约责任请求权、契约过失损害赔偿请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权。）

（德国民法著作：1、私权依其内容可分为支配权、请求权、形成权。诉讼时效只适用于请求权；但不适用于全部请求权，这取决于法律的特别规定。侵害绝对权而产生的请求权适用诉讼时效，除非法律有特别规定。2、不作为请求权，以义务违反代替请求权的发生。3、主请求权已完成时效，则拒绝给付权同样适用于从给付，如利息，即使它的时效尚未完成。）

（1、最高法院民法典释义书：民事权利依其内容不同分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。诉讼时效仅适用于请求权，不适用于另外三者。2、由此引发赵明明再次思考：确认合同无效究竟是否受诉讼时效的限制？请求确认合同无效的权利可否归入以上某类权利类型？）

（2008 年最高法发布了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，同年，该司法解释的起草者在《法律适用》杂志上撰文指出，“无效合同所涉请求权的诉讼时效问题是司法实务中时常遇到的问题，但由于在讨论过程中，关于诉讼时效的起算点问题争议较大，未形成一致意见，故最高人民法院审委会决定对该问题暂不予以规定，留待进一步研究”。最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》：确认合同无效请求权不适用诉讼时效的规定。我们认为，申请撤销合同请求权与确认合同无效请求权的性质同一，即均为形成权，因此，关于其是否适用诉讼时效规定的法理相同。具体阐述如下：1、从确认合同无效请求权的性质进行分析，确认合同无效请求权虽表面上称为请求权，但其性质为实体法上的形成权，故不属于诉讼时效的客体，不应适用诉讼时效制度。2、从无效合同的立法目的进行分析，确认合同无效请求权适用诉讼时效制度有违无效合同制度维护社会公共利益的立法目的。确认合同无效是法律对合同效力的价值评判。无效合同的本质在于其违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益。其具有较大的社会危害性。质言之，无效合同制度是法律对合同自由的限制，是国家为维护社会公共利益之需要而运用公权力对当事人的民事行为所进行的主动干预。对于无效合同，不仅当事人可以申请确认无效，合同以外的第三人也可申请确认无效，人民法院和仲裁机构可以主动确认合同无效。一般而言，只要据以认定合同无效的法律规范或公序良俗没有发生变化，合同的违法性将一直存在，时间经过，并不能导致违法行为变成合法合同，也无法减轻其社会危害性，除非在未来设定合同无效的转换制度，或者合同无效的事由在法院处理时已经消失。如果确认合同无效请求权适用诉讼时效的规定，在诉讼时效期间届满后，对于违法和违反社会公共利益的行为法院或者仲裁机构不再确认其无效，则有违合同无效制度维护社会公共利益的目的。正是因为无效本质上具有违法性，是对社会秩序的违反，如果对这种违法行为适用诉讼时效制度，就意味着法律容忍了这种违法行为并接受了其相应的后果，“违法的合同将变成为合法的合同，违法的行为将变成合法的行为，违法的利益将变成为合法的利益，这显然是不符合立法的宗旨和目的，也与法律秩序的形成相矛盾”。3、从诉讼时效制度的立法目的角度进行分析，确认合同无效请求权不适用诉讼时效的规定。法律设立诉讼时效制度的目的之一是督促权利人行使权利以便尽快稳定交易秩序。适用诉讼时效的权利具有需对方当事人协助性的特点，换言之，若权利人不积极主张权利，将会影响权利人与义务人之间的法律关系的稳定，进而影响到社会秩序。但合同无效则因其违反了法律或社会公共利益，并不以当事人积极行使权利作为其要件，第三人以及人民法院、仲裁机构均可以申请或者依职权主动确认合同无效，因此，其不符合作为诉讼时效客体的权利的特征也不符合诉讼时效制度的立法目的。）

（需注意！不适用诉讼时效的权利，不意味着一定不受其他期间的限制，如除斥期间等！）

  第197条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

（1、依王泽鉴，预先放弃无效，是为了保护债务人。时效已完成再放弃的，应允许，属于单方行为、处分行为，不必经债权人同意，一旦放弃就不得再以时效已完成为由拒绝给付。2、赵明明认为，起诉权属公法上权利，缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益尚且无效，举轻明重，放弃起诉权、不再、不得起诉或申请仲裁等的约定也应无效，这种约定违反了法律所维护的公共秩序。离职后不得起诉并就此搭配违约责任或其他附属约定的约定，无效，在思考方法上，或可借鉴担保的从属性原理而认为，不起诉条款无效，违约责任等附属条款具有从属性，故也应无效）

（赵明明：放弃诉权、不起诉合意是否有效、产生何种效力、怎样产生效力，具有争议。这至少涉及诉权的性质、诉讼契约理论。有人对宪法权利说、人权说、公法权利说提出批判而认为其属主观权利，一些人认为其属可自由处分事项。不起诉合意等诉讼契约的效力，在德、台，有负担效、处分效之争。有私法效力（实体效力）说、诉讼效力（程序效力）说之争。有人认为，不起诉合意等诉讼契约，须当事人主动援引或据以为抗辩，有此契约并无法排除法院受理，盖其存在与否及其效力，须法院受理后方知晓。有人总结域外经验后指出，不起诉合意的有效须以针对的事项具有特定性为前提，以概括方式针对非特定事项放弃诉权的，无效，后者如雇员放弃对雇主的一切诉权。有人指出，诉讼契约一般合法有效，但法院可依公平原则认其无效。实践中已有一些法院依据不起诉合意驳回当事人的诉讼请求，注意，并非裁定不予受理或裁定驳回起诉。我国民诉法明文规定了一些诉讼契约，如协议管辖、协议举证期等。依赵明明迄今读到的论述，可断言的是，诉讼契约并非均无效，一般具有合法性，须个别化判断，争议是、关键是具有怎样的效力以及如何发生效力。可预测的是，法律对诉讼契约之态度将呈宽松之势，法定诉讼契约之种类将呈增加之势。另见合同编第一分编通则第一章一般规定下的批注。）

  第198条 法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。

第199条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

（1、除斥期间一般由法律规定；但例外也允许约定，本条规定即为其体现。 2、崔建远认为，保证期间不是除斥期间。理由有：保证期间原则上由当事人约定；保证期间适用于债权，除斥期间适用于形成权；起算点不同，保证期间起算点有统一模式；除斥期间的起算点则复杂多样，需要遵循具体法律规定。3、关于优先购买权的性质有不同认识，包括崔建远在内的多数人认为属于形成权）

第十章 期间计算

  第200条 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

  第201条 按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。

  按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。

  第202条 按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。

  第203条 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。

  期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间。

  第204条 期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第二编 物权

第一分编 通则

第一章 一般规定

（常鹏翱论真实物权的判断标准：1、民法典物权编对真实物权设立了三种判断标准，即公示标准、事实标准、意思标准。公示标准，是指通常以法定公示机制展示的物权为真实物权，但这种标准并不唯一。在法律有特别规定的情形，征收等直接导致物权变动的客观事实能成为真实物权的判断标准，此即事实标准，与该事实不符的公示是错误的，公示的不是真实物权。在法律允许的情况下，土地承包合同等当事人的合意也能成为真实物权的判断标准，此即意思标准，在不涉及第三人时，应按照意思标准而非公示标准来判断真实物权。须注意，基于物权属于绝对权及交易安全的需要，事实标准、意思标准，都是公示标准的例外，须以法律有明文规定为限，这也是物权法定以及维持物权与债权区分的必然要求。

例如，关于意思标准，并不是说当事人可任意约定物权归属，而是须以法律有明文规定为前提。故而，当事人约定所产生的，若法律未明文规定为物权，基于物债二分，必然属于债权而非物权。2、关于公示标准。物权具有强大的排他性，物权原则上须公示，一种物权只应有一种公示方法，盖若有多种，则在不一致时，难以判断何者可信。公示方法由法律规定，但规定公示机制的法律不限于狭义上的法律，行政法规、地方性法规、规章，其他规范性文件，地方或行业习惯也可以确立公示机制（司法实践已不同程度承认之），但无论哪一种，都只能与特定种类的物权对应，不能相互交错。财产权都有事实基础，公示机制应与基础事实一致，否则公示就是错误的，不能成为真实物权的判断标准。法律具有公开性，且其公开性强于公示机制，故，法律直接确定的物权无须公示机制，例如，依法属于国家所有的自然你自愿的所有权可以不登记，法律直接明确建筑物的共有部分及其权属。法律明确规定物权归属后，并不排除它们被公示机制再予呈现，只不过在被公示机制展现时，必须与法律规定保持一致，否则就属于错误。3、关于事实标准。物权属于绝对权，原本均应公示，但皆公示只是一种美好理想。事实标准，突破了公示标准，必须由法律规定，不允许当事人或法官自由创设。法律规定的事实标准，例如有：法律文书；征收；收回土地使用权；合法建造；继承；基于担保物权从属性，担保物权虽主债权转移；基于房地产应一体抵押登记，未抵押的视为一并抵押；动产物权的拟制交付；等等。客观事实证明公示错误时，具备这些客观事实的权利人是真实物权人，能对抗公示权利人，只不过，为了保护信赖公示的善意第三人，根据善意取得规则，真实物权人不能对抗善意第三人，不像公示标准下的物权那样能对抗一切第三人。4、关于意思标准。物权变动的合意能成为真实物权的判断标准，该合意即物权行为，其可与债权行为共存于同一行为中。由于作为物权行为的合意是隐秘的，无法体现物权的绝对性，若不对其加以限制任其作为所有物权的判断标准，必将抹杀物权与债权的区别，公示标准也将毫无意义可言，故而，法律必须对意思标准的适用情形作出明确规定。准此以言，法律未规定能直接产生物权变动结果的合意，如借名协议、国有建设用地使用权出让合同中关于市政配套建设的约定、建设用地使用权人与他人合作建房的协议等，只能在当事人间创设债权债务关系，不能成为确定物权的标准。与事实标准一样，规定意思标准的法律只能是最高立法机关制定的法律。意思标准的情形，例如有：土地承包经营权；宅基地使用权；动产抵押；地役权合同；第 320条至322条规定的从物、孳息、添附。意思标准缺乏公示机制，意思标准下的物权缺乏绝对性，不能对抗信赖公示的善意第三人。事实标准和意思标准没有交错，泾渭分明。例如，在第320条至322条，要先适用意思标准，没有约定时再适用事实标准。5、总结及举例。民法典物权编对真实物权采用了以上三重判断标准，无论哪一种标准，均要有明确法律规定的支持，盖物权法定。只要具备任意一种标准，就属于物权而非债权。故而，关于借名登记：法律未规定其借名协议能直接产生物权，故不适用意思标准，借名人未出现在登记簿，登记无错误可言，以登记为标准只能把物权确定归属于出名人。故而，在借名协议有效时，借名人无权依据该协议请求法院确认权利，也无权向登记机构申请更正登记，但提起给付之诉，请求出名人履行借名协议，相应地也能与出名人共同向登记机构申请转移登记。）

（崔建远论文论民法典上的物权变动：1、民法典对不动产物权登记赋予公信力，有权利正确性推定效力。登记机构对不动产登记负勤勉注意义务，对登记错误承担国家赔偿责任。不动产物权登记的公信力适用于交易领域，非交易领域应采用实事求是原则。申请强制执行的财产若为交易债权的标的物则适用公信原则，若非交易债权的标的物则不应适用公信原则，而采用实事求是原则。2、民法典对不动产物权变动采多元混合模式。其规定的不动产物权变动不以登记为生效要件大体有四种情形：其一，第209条第2款；其二，第229-231条规定的非基于法律行为的物权变动，以及第322条规定的附和；其三，房地抵押时，其中一者应一体抵押而未办理抵押登记；其四，不动产物权变动虽基于法律行为，但法律明文规定不以登记为生效要件，如第335、341、374条。3、成立时间在先的买卖合同的买受人取得不动产所有权的司法解释规定，破坏了债权平等原则，正当性不足，且在特殊情形下仍存在适用难题，解决之道是，这类司法解释应只在审判程序中适用，非诉情况不予适用。4、在受让人已付清价款时，如果转让人的债权人申请执行该标的物，只要该标的物不是转让人与其债权人之间债之关系的标的物，那么，受让人有权对抗该强制执行的申请。5、交易关系之外的第三人能否援用登记的公信力对抗登记名义人、占有人主张对特定不动产的权利，对抗真实的去劝人，十分复杂，要根据具体情况确定。（1）善意的交易相对人已经取得物权，其继承人有权援用公信力对抗真实物权人。（2）一般第三人毁损了登记在甲名下的房屋，难以对抗真正物权人的对其的侵权主张。对于侵权行为侵害财产的认定，不应拘泥于公示公信原则。登记名义人、真实物权人均可向侵权人主张侵权责任。盖不存在对侵权人进行特殊保护的理由。6、被执行的财产非为交易标的物的场合，原则上不得以公信原则来适用于强制执行制度中对被执行人财产范围的认定，在确定被执行人财产时，应依实事求是原则认定。公信原则适用于强制执行的对象是申请人与被执行人之间所为交易的标的物的领域。

7、我国民法典不承认物权行为。如果不动产物权登记欠缺法律根据，就属于登记错误，应予以更正登记。法律行为无效、被撤销时，登记失去法律根据，真正物权人请求确认其权利时，该登记应被注销。）

（赵明明：1、不动产登记名义人未必是所有权人！不应因不动产登记有公信力而径认登记名义人为物权人！认其为物权人不过是从第三人的角度视其为物权人而已，不意味着其就是规范判断上的物权人。2、登记名义人，即不动产登记簿上记载的所有权人，取得登记的原因多种多样，例如可能是伪造材料取得，甲编造乙的遗嘱，将乙的房屋登记在自己名下，甲委托乙办理不动产登记将房屋登记在甲名下，乙却伪造材料登记在自己名下，这些情况下，无论是否采纳物权行为理论，不动产所有权均不属于登记名义人，因此登记名义人处分该不动产的构成无权处分，只不过能发生第三人善意取得而已。3、按照崔建远观点，登记产生公信力，公信力仅适用于交易领域，在上述情形，登记名义人无所有权，只不过在交易领域第三人可基于登记公信力善意取得；在非交易领域，自应查明所有权人。4、不论是否采物权行为理论，不动产登记必有其原因，此一点概莫能外。此原因，在交易上，通常要么是债权合同，要么是物权合意，仅有登记而欠缺此原因，则仍无所有权。在其原因非为法律行为场合，此非为法律行为之原因仍属其原因，不能谓此原因非属法律行为而非原因。举例以言，房屋征收中，不动产登记即使已被注销，但征收决定尚未作出生效，权利人之物权仍不消灭。此时，构成登记（注销）错误，登记机构必违反了登记操作规范，有过错。5、崔建远始终坚持认为，不动产登记的公信力仅适用于交易领域，但其观点似并未被包括司法解释在内的我国实在法所严格贯彻。（1）据最高法院《执行异议和复议案件若干规定》：对案外人提出的排除执行异议，法院应审查其是否系权利人，在审查标准方面，对于不动产，已登记的，按照不动产登记簿判断，未登记的，按照土地使用权登记簿、建筑工程规划许可、施工许可等相关证据判断。依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的的权利人与依照上述标准认定的不一致的，则根据法律文书的内容、种类判断能否排除执行。不服法院关于能否排除强制执行的裁定的，只能提起执行异议之诉或申请再审。（2）据上可见，执行领域中不动产权利人的认定依据是不动产登记簿、法律文书等官方凭据。所谓的真实权利人若想获得保护，只能另行通过提起执行异议之诉、申请再审等诉讼程序解决。（3）这表明，真实权利人的真实权利不因其私文书或有关法律事实而直接得到法院承认，必须经由诉讼程序审理才能得到法院承认。

即使认为不动产登记簿的公信力仅适用于交易领域的观点在最终结果上得到了贯彻，但至少目前的程序设计、在程序上，对真实权利人是很不友好的，因为实际上其不得不兴起、卷入诉讼。不过，这也是其不进行登记等而应予承受的代价。（4）另须注意，除案外人执行异议之诉、申请再审外，真实权利人（第三人）还可通过第三人参加诉讼制度、第三人撤销之诉、案外人申请再审等方式寻求权利救济。）

（赵明明认为：1、甲死亡后，登记在其名下的房屋依法定继承所有权自动转归其子乙丙按份共有。丙私下擅自将房屋登记在自己名下，仍未取得单独所有权，同时构成对乙所有权的妨害、不当得利（所获利益为“登记”），乙可向丙主张排除妨害即更正登记这一物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权。若丙同时占有房屋，乙能否主张相当于使用费或租金的不当得利返还请求权？主张物权请求权时能否一并主张之？2、甲立遗嘱指定房屋由其子乙丙中的一人丙继承。甲死亡后，丙私下擅自将房屋登记在自己名下，此时房屋所有权仍属于乙，登记构成错误。乙可向丙主张排除妨害即更正登记这一物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权。若丙同时占有房屋，乙可向丙主张所有物返还请求权、占有返还请求权、返还财产侵权请求权、不当得利请求权。问题是，在丙同时占有房屋时，乙能否仅基于所有物返还请求权同时请求支付使用费？赵明明认为，在我国应允许乙在一次诉讼中分别基于多项请求权基础同时提起多项诉讼请求。3、房屋租赁期届满，承租人拒不搬走，出租人可提出哪些主张，请求权基础若何，诉讼时效如何考量？此亦可参照以上方式处理。）

第205条 本编调整因物的归属和利用产生的民事关系。

  第206条 国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。

  国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

  国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。   第207条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第208条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

（1、本条确立了物权的公示原则。基于法律行为的物权变动以公示为生效要件，除非法律另有规定。前者属于一般规则，另有的规定属于例外规则。孙宪忠指出“处分行为应该以公示作为生效的要件”。2、孙宪忠认为，土地承包经营权、地役权的设立就属于上述的法律另有规定，由于债权合同只产生请求权，不能产生物权，所以，应将土地承包经营权合同、地役权合同理解为物权合同，否则容易产生债权契约产生物权的误解。3、本编第二章前两节属于基于法律行为的物权变动，第三节属于非基于法律行为的物权变动。4、就公示方法而言，学者们比较一致地认为，占有的公示效果弱于登记。5、孙宪忠指出：物权合意需要借助一定的外在形式表现出来，不动产登记、动产交付分别就是不动产、动产物权变动的意思表示的外在形式，表达出来的物权合意才有生效可能，所以不动产登记是不动产物权变动的生效要件，动产的交付是动产物权变动的生效要件。以上被孙宪忠自己也被其他有些学者概括为“物权法律行为外在形式说”，即物权的公示方式其实就是当事人之间关于物权的设立、变更、转让、废止的意思表示的展示方式。6、有人总结到，关于不动产登记行为的性质，主要有三种见解：一是债权行为外在形式说、行政行为说、物权合意外在形式说。这三种见解都将登记看作不动产物权变动的生效要件，区别在于，前两种见解的基础都是物权变动模式上的债权形式主义，认为不动产登记是履行债权意思的结果，第三种见解是孙宪忠的观点，认为物权变动就是物权合意加登记行为，登记行为是物权合意的外在形式。7、崔建远指出：第一，物权变动是否就是物权行为，在不同的法制上有不同答案。在德国，答案是肯定的，在法国，物权变动是个事实行为。第二，抵押合同、质押合同、地役权合同、国有土地使用权出让合同、土地承包经营权合同都不是物权合同，原因不仅在于它们中有具体的债权债务约定，还确实同时存在着“约定”与“设定”的区分，即使按照德国法，至少前者也必然属于债权行为，后者在我国法上属于物权变动。8、葛云松认为：（1）我国物权法中的基于法律行为的物权变动规则，既有形式主义，又有意思主义，但前者究竟是债权形式主义还是物权形式主义，后者究竟是债权意思主义还是物权意思主义，存在不同的看法。（2）有人认为我国物权法毫不含糊地采纳了债权形式主义，并例外辅之以债权意思主义，清楚地否定了物权行为理论。但从文义解释上仔细分析，物权法的具体条文既没有明确采纳债权形式主义或债权意思主义，也没有明确采纳物权形式主义或物权意思主义，因此需要通过解释才能得出结论。解释的结果是，有关法条所涉及的物权变动超出了债权形式主义、债权意思主义所能够处理的范围，而恰恰是物权行为理论提供了更加合理的解释。物权法的很多条文体现了物权行为理论，有的条文不依靠物权行为理论根本无法理解。（3）即使认为土地使用权出让等合同属于债权合同，但物权的设定仍然含有独立的物权意思。（4）基于法律行为的物权变动中的“法律行为”，既包括双方行为，也包括单方行为，物权行为理论将其理解为“基于物权行为的物权变动”；而否定论者大体上都仅将其等同于“基于债权合同”，这种理解是片面的。9、陈卫佐教授正本清源地指出：（1）负担行为与处分行为的区别主要是法律行为在效果上是否使某人担负给付义务。负担行为使一方担负给付义务，同时赋予另一方以一项或多项请求权。负担行为大量存在但并不局限于债法领域，如扶养合同存在于亲属法领域，另一方面，并不是所有在债法领域规定的合同都是负担行为。处分或处分行为是指直接对一项既有的权利施加影响的法律行为，包括既有权利的转让、废止、内容的变更、对既有权利设定负担如抵押权、用益权，处分行为的对象永远是一项既有权利（在这一方面，德国民法典的用语也偶有不严谨，如关于动产被设定负担的表述，被设定负担的是动产所有权而非动产），其既存在于物权法领域也可以存在于债法领域。（2）负担行为以债权行为为典型，叫法不同是因为角度的不同，前者是义务人角度，后者是权利人角度；物权行为只是处分行为的一种而不是全部，其是物权法上的处分行为，物权合同是物权法上的处分合同；所谓的“准物权行为”，通常是指以物权以外的权利之转移、变更、消灭为直接内容的法律行为，是存在于债法等领域的处分行为，换言之，处分行为包括物权行为和准物权行为。作为处分行为的对象的“既有权利”既包括各种物权，也包括债权、股权、知识产权等。（3）但是，很多人却存在理解偏差。如果用处分行为去置换很多学者所称的物权行为，用处分合同去置换他们所称的物权合同，用作为处分对象的“某一项既有权利”去置换他们所称的“物权”，则长期以来的许多困扰性理论难题将迎刃而解。10、赵明明认为，从陈卫佐的以上第（2）点论述来看，处分行为可以说就是指使既有权利直接发生设立、变更、转让、消灭的法律行为，而物权行为又属于处分行为的一种，所以物权行为就指使物权直接发生变动的行为，物权行为带来的效果是物权变动、以物权变动为目的，进而可以认为，在处分行为或物权行为理论下，物权行为大体上等于物权变动，而不像有些学者所说的那样：即使采纳物权行为理论，那么物权变动也与物权行为无关。11、程啸在其2001年的论文中指出：物权行为及其与债权行为的关系均存在多种样态，这也为其他一些学者所指出；物权行为的独立性与无因性只涉及买卖等样态，有些样态不涉及独立性与无因性，如抛弃物权这一物权行为；物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中的很小的一部分，不能把否定买卖中物权行为的无因性观点发展为否定整个物权行为的观点；而偏偏有些学者如崔建远似乎就犯了以上错误。12、程啸、李永军、孙宪忠均认为，物权行为是民法划分物权与债权的必然逻辑结果。无因性也是独立性的必然逻辑结果。李永军指出，不能从目的论的角度来反驳物权行为理论，不能以其他制度如善意取得制度来反驳物权行为理论，因为说到底物权行为是一个逻辑问题而不是价值问题。13、孙宪忠在其1996年的论文中指出，在德国民法典中：（1）物权变动外在形式是公示，公示方法是不动产登记、动产交付，公示既是为了向社会展示，同时也决定着物权能否变动，公示这一形式要件具有决定实体权利的效力。（2）关于物权行为是仅仅指物的合意，还是指既包括物的合意又包括其外在形式，即登记或交付，德国法学界以前的权威观点认为应都包括，现在的大多数观点认为仅指前者。赵明明初步认为，在此可以将登记、交付理解为物权合意的生效要件（3）物权公示的权利正确性推定效力不及于对登记物权有过错的权利人以及恶意第三人，恶意第三人明知登记错误而为的法律行为不生效。（4）在债权让与中，即使原因的法律行为即让与合同无效，受让人也可以成为该债权的持有人，即债权让与具有无因性。商法中的票据行为也是处分行为，具有无因性）

（1、王利明在1997年论文主张我国法律没有采纳也不应采纳物权行为理论，但学理上可以研究探讨，例如，可以将确实具有不同于一般债权合同特点的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让同、承包经营权合同等称作物权合同，但这只是学理上的分类，立法中不需要使用物权合同的概念。2、王利明指出，学者们主要从目的角度和构成角度对物权行为进行定义，在前者，物权行为是以物权的设定、转移、变更、消灭为目的的法律行为；在后者，物权行为是指物权的意思表示加上登记或交付这一法律行为。王利明认为以上定义都有道理，其总结到，物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。3、据王利明介绍，王泽鉴将物权行为分为广义和狭义，广义上是指物权合意加上登记或交付，狭义上仅指物权合意。物权合意是物权行为的核心。4、王利明认为，善意取得制度可以代替物权行为理论为第三人提供保护，而且其区分了第三人的善意和恶意，更有利于实现利益平衡、更具合理性；而物权行为的独立性和无因性不区分第三人的善意与恶意一律对其进行保护，会严重损害出卖人利益，不合理）

（董学立：善意取得以物权公示为外观基础并以处分人的无权处分以及受让人的主观善意为基本条件来保护第三人；与此不同，物权行为无因性规则是通过实体权利获取的法律结构正当性内里来达到保护交易安全的目的，在该规则之下，处分人是有权处分，因而使得受让人的主观善意、恶意不在法律的考量范围，其对第三人的保护可谓达到了不计代价的程度，对第三人更有利）（田士永提出：不动产物权变动经登记也即公示才发生效力，公示的是什么？引起物权变动的法律事实是什么？是法律行为还是登记？如果认为买卖合同等债权行为加登记发生了物权变动，那么产生的问题是，为何债权行为发生了物权效果。先得有公示的东西定下来，然后才是公示问题。债权行为不产生物权，为何公示后就产生了？公示的是债权？债权经过公示就成了物权。赵明明认为，如果按照上述逻辑继续推演，可以认为，公示的是物权，所以物权行为是指物权合意，这样一来，登记就不是物权行为的构成要件了）

（王泽鉴：1、台湾民法物权编内含五项结构性原则：物权绝对性、种类法定、客体特定、物权优先效力，以及物权行为独立性、无因性和公示原则。客体特定又称一物一权。台湾土地法与民法还共同规定了公信原则。2、物权的优先效力，是物权直接支配性而具有排他性的当然结果）

（常鹏翱：1、德国和瑞士均采纳物权行为的概念，但前者采纳无因性，后者采纳有因性。物权行为的无因性和有因性均以物权行为和债权行为的区分为前提，但两种构造中的物权行为并不相同，德国的物权行为是动产交付和不动产登记之外的意思表示，在瑞士却是交付和登记申请本身，这一最基本的区别表明它们有不同的制度起点和逻辑展开，可谓似同实异。2、瑞士的不动产登记申请是在登记簿上进行处分的法律文书，是对登记机构提出的用以变更登记簿记载的形式上的申请，同时在实体法上又包含了作为实体处分的登记同意，就此而言，登记同意并非异于申请的意思表示。这种界定与德国完全不同，后者区分了登记申请和登记同意，登记申请是希冀登记机构进行登记的表示，登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，它们均被定性为程序行为。瑞士不动产物权变动的架构比德国简略，前者为“债权行为＋登记申请＋登记记载”，其中的登记申请为物权行为，登记记载为事实行为，故是两种法律行为与一种事实行为的结合；后者为“债权行为＋物权行为＋登记申请＋登记同意＋登记记载”，是两种法律行为、两种程序行为和一种事实行为的结合。3、关于动产。交付在瑞士法中不仅是动产所有权移转所必需的公示方式，同时还是通过处分标的物所表现出来与基础行为联结的履行行为，功能与登记申请相当。而且，尽管在交付应为履行合同还是物权合同的定性上存有理论争议，但作为处分的交付是依附于基础行为的合同，自始没有异议。其中，交付是物权合同乃主流见解，其核心点在于，交付有确定的意图，即在物的占有发生事实移转时，当事人有转让或取得所有权的意图。交付兼具物权行为和公示方式的二重性。4、德国关于动产物权变动的结构为“债权行为＋物权合意＋交付”，其中，虽然物权合意是解释出来的，但在规范构成上独立于交付，而瑞士将物权合同完全依托于交付；而且，处于物权行为之外的交付在德国这种规范中属于实现公示机能的事实行为，在瑞士是事实行为还是法律行为存在相当的争议。这说明，瑞士人至少不完全认同德国的上述定性。反过来，瑞士人认为所有权移转的物权合同甚至能为债权行为所包含，如买卖合同中有关标的物的必要合意，同时也是物从一方移转到他方的合意，这显然为德国法所不能理解。）（赵明明注：台湾民法采纳物权行为独立性和无因性，且在这一方面其同于德国民法而不同于瑞士民法，即，在台湾民法上，物权行为是动产交付和不动产登记之外的意思表示，包括单独行为、物权合意）

（最高法院民法典释义书指出，公信原则侧重保护第三人的信赖利益，故在借名人与出名人之间，借用他人名义将不动产登记在出名人名下，出名人不得以公示公信原则对抗借名人的权利；当然，借名人不得对抗第三人与出名人就不动产设定的抵押权）（戴永盛：1、物权公示，或者表明物权归属，或者表明物权已发生变动。2、我国学界普遍认为观念交付，与交付一样，是物权变动的公示方法，这是一种以结论反推逻辑前提的错误认识，例如，返还请求权的让与，对于所有权的变动，没有任何“公示”可言。3、物权公示方法与物权变动要件是两个不同概念，例如，例如在所有权保留场合，已交付但所有权仍在出卖人手中，再如，土地承包经营权的设定。4、物权变动，有以公示为要件者，也有不以公示为要件者。物权变动，以合意加观念交付为要件时，观念交付不能因其与合意共同构成物权之取得要件，而误认其为公示方法，换言之，观念交付是物权的变动要件，而不是物权的公示方法。）

第二章 物权的设立、变更、转让和消灭

第一节 不动产登记

  第209条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

（赵明明：1、本条应属于一般条款，即以登记为原则，除非法律另有明确规定，否则就是，未经登记不发生物权效力。需要注意区分原则和例外，例外须有明确规定。2、不以登记为生效要件的物权：依法属于国家所有的自然资源的所有权；登记对抗主义：土地承包经营权、土地经营权、地役权。3、物权变动的形态包括四种；但民法典规定的不动产登记的形态则只有三种：设立登记、变更登记、注销登记，其中变更登记包括变更、转让这两种物权变动形态；不动产登记暂行条例所规定的登记形态则与民法典规定的物权变动形态一致）

（崔建远：本条第一款属设权登记，而非确权登记，也非宣示登记）

（郭明瑞：1、我国法律并没有明文规定物权的公示方法，而仅规定了物权的变动要件。2、有学者认为，动产物权变动以交付为公示方法，不动产物权变动以登记为公示方法；也有学者认为，应从静态与动态两个方面看待，动产物权的公示方式从静态上为占有，从动态上为交付。学界通说认为，动产物权以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。3、学者们在论述物权的公示方法时，通常将其余物权变动的要件联系在一起：因动产物权变动以交付为生效要件，故交付为动产物权变动的公示方法，不动产物权变动以登记为生效要件，故登记为不动产物权变动的公示方法。4、但郭明瑞不认同以上观点。其认为：物权变动的生效要件与公示方法是两回事。动产物权一般以占有为公示方法，不动产物权一般以登记为公示方法。交付是指占有的转移，是动产物权变动的生效要件，但不是动产物权的公示方法。对于占有改定、指示交付等观念交付，交付不可能是动产物权变动的公示方式，所以作为公示物权状态的占有只能是直接占有，而不能是交付。5、赵明明认为，对于动产，物权变动以交付为生效要件，物权的公示方法则为占有，前者侧重于动态，后者侧重于静态，换言之，赵明明基本认同这一说法：“应从静态与动态两个方面看待，动产物权的公示方式从静态上为占有，从动态上为交付”。）

（张双根在理论上进行深入分析论证后认为，一个物权只能有唯一的一种公示手段，否则不合逻辑且会造成混乱。但郭明瑞却指出：不动产物权原则上以登记为公示方法，但占有也可以是；动产物权原则上以直接占有为公示方法，但登记也可以是）

  第210条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

  国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

  第211条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

  第212条 登记机构应当履行下列职责：

（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

（二）就有关登记事项询问申请人；

（三）如实、及时登记有关事项；

（四）法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

（1、主流观点认为，登记机构是实质审查。有个别学者认为以形式审查为主、实质审查为辅。也有人认为，法律的规定模棱两可，从中并不能确定我国究竟采取了实质审查还是形式审查。立法组织机关编制的释义书也指出，物权法有意没有明确是实质审查还是形式审查。2、有学者认为，形式审查下的登记不具有公信力，实质审查下的登记具有公信力，但孟勤国指出，实质审查与登记公信

力没有必然的联系，而曾祥生认为，实质审查制度是赋予登记公信力的关键因素）

  第213条 登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）以年检等名义进行重复登记；

（三）超出登记职责范围的其他行为。

  第214条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第215条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

  第216条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

（1、孙宪忠指出：此处的“根据”，在解释上应理解为物权推定的根据，即“权利正确性推定”，更正登记制度的存在表明，此处所说的“根据”不是绝对的肯定。2、王泽鉴针对台湾民法第759条之1第1项指出：不动产物权登记具有推定效力，该推定力是指登记名义人除不得援引对抗其直接前手之真正权利人外，可对任何其他人主张之，台湾土地法规定的登记具有绝对效力，实务上认为其范围仅止于保护信赖登记的善意第三人，在第三人信赖登记而取得土地权利之前，真正权利人仍可对登记名义人主张登记原因之无效或撤销。3、王泽鉴针对台湾民法规定指出，不动产物权的善意取得以土地登记不正确为要件，之所以发生不正确是原登记有无效或撤销的原因；善意是指不知道土地登记的不正确，有无过失在所不问；善意的判断时点，从理论上看，应以办理登记完毕时为准，但实际上则以申请登记时为准，较为合理，因登记过程非当事人所能控制）

（1、主流观点认为，该条规定的是不动产登记的公信力，其典型适用就是善意取得制度。“不动产善意取得是登记公信力的具体化”，“不动产善意取得和登记公信力只是名称不同而已，讲的是同一个制度”，前者是从交易第三人角取得物权的角度来观察的，后者是从不动产登记效力的角度来观察的。2、不动产登记的公信力在某些情形下会受到一定限制或排斥，例如，依据司法解释，即使已经登机的不动产所有权也不能对抗建设工程价款优先受偿权，但消费者购买商品房的除外。3、有学者指出，从本条规定，结合不动产登记暂行条例等有关规定，可以看出，我国承认了不动产登记的公信力。但也有一些学者认为，哪怕是结合不动产登记暂行条例，都可以看出我国法律没有承认登记的公信力。4、孟勤国在其2009年的一篇论文中对以上观点进行了批判，其认为：我国法律没有承认不动产公信力，不动产善意取得不是登记公信力的具体化；该条规定的是登记推定力，登记推定力与登记公信力两码事，后者不是前者的逻辑结果；登记公信力也不是物权行为的逻辑结果，前者解决的是交易第三人信赖保护的问题，后者解决的是当事人之间的物权转移问题；登记机关审查模式是解决登记公信力的事前问题，登记机关赔偿责任是解决登记公信力的事后问题。5、需要注意，孟勤国认为我国法律未承认登记公信力的首要理由是我国没有统一的登记机关和登记程序，其观点发表在不动产登记暂行条例颁布前，而如今，统一的登记机关和登记程序已经建立，所以其有关观点在今天是否还成立，值得思考、质疑。但是，即便是在不动产登记暂行条例颁布后：6、曾祥生在对既往观点进行梳理并深刻分析论证后也认为：（1）我国物权法和不动产登记暂行条例没有承认登记的公信力，登记公信力也不是公示本身所产生的，不是其逻辑结果，与登记之形成力、推定力也没有必然的逻辑关系；物权行为理论采纳与否，也不能决定登记公信力；善意取得制度也没有替代公信力的功能；总之，登记公信力的有无，不是公示的逻辑结果，也不是物权行为理论所决定的，而完全是立法政策选择的结果；但其认为为了建立稳定的额不动产交易秩序和提高物权制度设计的科学性，我国应在立法中开宗明义地赋予登记以公信力，并建立实质审查制度和错误登记国家赔偿制度作为其制度基础和配套支撑。具体而言：（2）物权公示与公信力之间没有必然的联系，否则无法解释法、日等采登记对抗主义的国家为何不具有公信力的原由。（3）物权公示的形成力解决的是物权变动是否发生的问题，物权公示的推定力解决的依然是物的归属问题。而公信力的本旨，是解决当物权的公示存在瑕疵时，善意的受让人能否基于对物权的信赖而取得物权的问题，此时需要平衡的是真正权利人与善意第三人的利益如何保护。（4）很多人认为不动产善意取得与登记公信力是一回事，其实不然，因为一旦赋予登记以绝对的公信力，鉴于登记公信力足够强大，强大到足以使第三人能够善意地取得不动产物权，也就没有规定善意取得制度的必要了。（5）登记公信力和善意取得都是为了解决真实权利人与善意受让人之间的利益平衡问题，但二者发挥作用的机制完全不同。关于善意取得是否适用于不动产，在物权法制定过程中是一个争议很大的问题。在此之前，理论通说认为其仅适用于动产，不动产不得适用。关于瑞士民法规定了不动产善意取得制度的说法是一种误认，我国学者均认为德国民法根本不承认不动产的善意取得，因为其赋予了不动产物权的登记具有强大公信力。所以实际上也并不存在不动产善意取得的立法例。（6）如果认为我国法律承认了登记公信力，那么法律规定的善意取得制度同样适用于不动产的做法，就属于叠床架屋、浪费立法资源。物权法之所以将善意取得扩张适用于不动产，是对登记公信力的贯彻没有信心，是一种痛苦无奈的选择，是不了解两项制度的本旨所致。

（7）登记公信力与物权行为理论都是为了保护交易安全，无论是否承认物权行为理论，对登记的公信力都毫无影响。）

（1、崔建远指出，该条仅适用于交易领域，在该项制度的起源地德国，其也仅适用于交易领域，不适用于非交易领域。2、所以：第一，孙宪忠和崔建远都认为，出卖不动产，虽然尚未转移登记，法院不能将其作为出卖人的财产强制执行，但是二人的解释路径不同。崔建远指出，不动产登记的公信力只适用于交易领域，在非交易领域，例如强制执行场合，应坚持实事求是。第二，同理，不动产买卖合同被认定无效后，此时不动产应返还出卖人，即使在尚未转移登记到出卖人名下时，也不能将其作为买受人的财产强制执行。3、但是，程啸在其2010 年论文中认为，该条也适用于非交易领域。其认为，不动产登记簿的推定力适用于所有的私法和公法领域，只有一个例外，即刑事诉讼无罪推定原则的例外，只有在不动产登记簿的推定力对被告人有利时方能使用该推能力。例如，不能在巨额财产来源不明罪中，不能仅通过援引不动产登记簿的推定力认定被告人是其所有人。4、崔建远指出，不动产已转移登记于买受人，买卖合同被确认无效，出卖人的请求权基础有多个，一是物的返还请求权，二是不当得利请求权，三是侵权责任中作为损害赔偿责任之一种的恢复原状请求权。而选哪一个作为请求权基础，要结合证据和选哪一个胜诉利益最多来定。5、崔建远认为，不动产尚未转移登记于买受人，侵权人不能以此为由对抗买受人，此时买受人和出卖人均可向侵权人主张侵权责任。6、在合法建造场合，建造人因建造而取得物权，此时虽尚未登记，法院仍可将其作为建造人的财产来强制执行。7、崔建远在物权法颁布前的2004年的一篇论文中认为：从民法通则、合同法等中的几个条文就推断我国法律承认了物权行为理论，这是极其不对的，既与当时的立法背景、学界理论、法学教育不符，也与其他更多的规范、制度不合。从我国民法规范体系看，我国法律根本没有采纳物权行为理论。从具体规定看，合同无效、被撤销或解除后，产生原物返还权这一物权请求权，原物不存在时则属于不当得利请求权甚至损害赔偿请求权。“折价补偿”、“采取其他补救措施”属于不当得利请求权，“赔偿损失”是指在上述方法运用之后当事人还有损失的情况，主要是指损害赔偿请求权。如果我国法律认为采纳了物权行为理论，由于在该理论下，合同无效、被撤销、解除后不产生原物返还请求权而产生不当得利请求权，那么在后果上法律就不应该同时列举好几种方式。8、另见157条、313条、352条下的评注）

（程啸：1、夫妻财产制约定引起的不动产物权变动仅在当事人间发生效力，如果未登记，不能阻止善意取得。2、登记簿的推定力是一种权利推定，并非适用于登记簿上记载的全部内容，仅适用于关于不动产物权归属、内容的记载即权利事项的记载，不适用于面积、位置、坐落、界址等自然状况的记载。这给赵明明的启示之一是，登记簿、权属证书上记载的不动产面积可能是不准确的。3、可以援引不动产登记簿的推定力的主体有：登记名义人、登记机构、特定情况下的第三人，如因不动产致害的受害人。4、在诉讼中，如果当事人对登记簿上记载的物权归属和内容没有争议，法院无须对其上记载的权利产生要件或权利消灭要件是否存在进行审查认定。5、借名登记情况下，借名人能否以自己属于房屋的真实所有人为由而主张登记簿错误，并请求法院确认自己对房屋的所有权，进而申请更正登记，将自己登记为房屋的所有权人，抑或只能针对被借名人提起给付之诉，请求法院判决被借名人协助办理房屋所有权转移登记，实践中存在不同认识。程啸赞同北京高院的意见，这种情况下，只能通过上述给付之诉来解决。原因在于，借名场合，双方属于合同关系；若采取前述第一种路径，等于规避了不动产登记规则及立法本意，甚至助长借名人的规避行为。程啸赞同最高法院某公报案例：对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应判决他人向权利人办理登记过户。也即，法院应作出“同意登记”的给付判决，等于被借名人同意转移所有权的意思表示，登记机构可以根据借名人的申请，依据该给付判决办理过户登记）

（陈聪富论借名登记：甲借乙之名将房屋登记在乙名下，乙擅自将其出卖给丙。乙对房屋有无所有权？乙是有权处分还是无权处分？台湾学说对此有不同见解，最高法院观点经历由无权处分到有权处分的转变。甲乙之间法律关系若何？丙恶意时该如何处理？无权处分说的主要优点是抑制恶意第三人。台湾最高法院认为，甲乙之间的关系类推适用委托合同。陈聪富认为，甲乙之间非通谋虚伪表示，乙有房屋所有权，乙是有权处分，丙恶意时，可类推适用台湾信托法的规定，允许甲撤销乙丙之间的行为。）

  第217条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

  第218条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。

  第219条 利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料。

  第220条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

（程啸：1、异议登记不是限制处分，不会限制对不动产的处分，不具有查封登记的效力，由于更正登记较为费时，所以提供了异议登记这样一种临时保护措施。异议登记仅导致登记簿的公信力被暂时中断，击破了第三人的善意，阻止善意取得。2、此处的“提起诉讼”应包含申请仲裁。3、可以直接申请异议登记，而不必以登记名义人不同意更正登记为前提。4、此处的“书面同意更正”，不光需要提交该书面同意，还要提交其他材料，否则会助长避税等不正当目的。5、程啸指出，关于申请更正登记与通过行政诉讼程序请求法院撤销登记的关系，值得进一步研究）

（不动产登记暂行条例及其实施细则也已规定存在异议登记的，仍可以办理转移登记，不过受让人须自担风险，且高圣平亦持同样观点）

（朱晓喆：权利人有时向登记机构申请更正登记，登记机构不予办理。例如，合同无效所有权仍属于出卖人的情况，有时甚至根本不存在争议相对人，此时是否可提起诉讼、应以谁为被告？对此，有人以登记机构为被告提起行政诉讼，其实不应靠行政诉讼解决，应以登记名义人为被告提起民事诉讼。）

  第221条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

（1、崔建远指出，预告登记后，不动产登记机构不应在对其他人进行物权登记，如抵押权登记，否则，均构成登记错误，此时预告登记人可以以登记错误为由要求更正登记，也可以要求损害赔偿。2、预告登记具有限制处分的效力，即预告登记后，不能再设立其他物权。3、不动产登记暂行条例对此亦有明文规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”）

（台湾土地法规定，预告登记涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记的请求权有妨碍的，无效；预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。王泽鉴解释：甲出卖其地给乙，乙就其移转土地使用权之请求权为预告登记时，甲将其地再出卖给丙，其买卖合同固然有效，但其让与使用权的处分行为，因妨碍乙所登记的请求权而无效，乙可请求涂销登记）

（1、关于预告登记的性质，多数学说认为，其既非物权也非债权物权化或具有物权效力的债权，仅就有债权保全作用。预告登记担保的请求权旨在实现不动产权，但其仍是请求他人设立、变更、登记不动产物权的请求权，而非对不动产的支配性物权。例如预告登记的权利为所有权，登记权利人享有的只是转移所有权的请求权。简言之，预告登记的担保对象是债权，如所有权转移请求权、担保权设立请求权等。庄加园指出，“通说认为，旨在实现物权变动的债法请求权，经由预告登记之后，便具有排斥后来其他物权变动的效力。”此论述仍表明，预告登记的担保对象是债权请求权。2、需要注意，最高人民法院主编的图书则认为，预告登记权利人的请求权虽然是债权，但已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力。3、预告登记不能阻止查封。庄加园进一步认为，预告登记权利人并未因查封等保全型执行措施而受到威胁，所以面对法院查封时无权启动案外人异议程序。4、但是，当法院强制拍卖负担预告登记的不动产时，预告登记权利人能否对抗之？多数观点认为，预告登记存续时，不动产不得被拍卖或者被采取其他变价类执行措施。这也是最高法院的观点，具体规定见后文所引。5、程啸指出，预告登记能否对抗强制执行和破产程序，如法院查封、拍卖，民法典等所有法律均未作规定，《最高法院执行异议和复议规定》第30条肯定了其对抗效力，明确规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。从该规定可见，预告登记不能阻止查封，但可以阻止法院拍卖或其他变价类执行措施。6、庄加园指出，认为预告登记能阻止法院拍卖的观点的理论基础虽略有差异，但都认为预告登记的保全效力在于防止一切潜在妨害或挫败预告登记的可能，若将其仅限于防止一房二卖的作用而不能扩及强制执行程序，则其保全效力会受到大大削弱。但是庄加园认为，预告登记能阻止法院拍卖的观点与预告登记的性质不符：预告登记所担保的请求权只是债权，其实现并不确定，因此其从立法论上主张：在法院启动强制拍卖的变价性执行措施时，预告登记权利人不得对抗之，但因预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能，所以预告登记不应随着不动产拍定而消灭，应允许其继续存续于拍定不动产，在本登记条件具备时，预告登记权利人有权向拍定人请求同意本登记。7、尹田也认为，从预告登记的性质看，预告登记仅是为了防止物权处分即防止物权发生变动，但它不具有物权效力，所以不能对抗法院强制执行。8、预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运，比如若买卖合同无效，预告登记失效）

（王泽鉴论台湾民法、土地法上的预告登记：预告登记旨在保全对不动产物权变动的债权请求权。预告登记的效力在立法政策设计上有多种模式，如禁止其后的登记或禁止登记名义人再为处分。台湾土地法采处分相对无效原则，不禁止处分，不采登记禁止主义。故预告登记后登记义务人再将不动产让与第三人并申请办理登记时，登记机构应受理。例如，乙出卖房屋给甲并办理预告登记，之后，仍可将房屋所有权让与丙而进行移转登记，丙可对抗任何人但不得对抗甲。此时，丙为登记名义人，对甲而言，乙仍为所有人，甲可请求乙移转其所有权、办理移转所有权登记，并向丙请求涂销所有权移转登记。若甲乙间买卖合同无效或解除，乙就该房屋的处分，不发生妨碍甲的请求权问题，对丙绝对有效。）

  第222条 当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

（程啸指出，从民法典各种释义书来看，普遍认为，登记机构承担的是无过错责任，都要先赔偿；但民法典出台前的司法解释却将其规定为过错责任）

（崔建远：本条所称的登记错误是中性概念，不含道德评价，不意味着登记错误可归责于登记机构。第一款规定的是登记错误可归责于当事人的，当事人承担赔偿责任，是过错责任原则。第二款规定的是，不论登记错误是否可归责于登记机构，只要受害人请求其承担赔偿责任，其就有义务承担赔偿责任。登记机构是代负责任，若从登记机构是为他人的过错行为而不是为自己的过错负责的视角看，登记机构所负的责任是无过错责任。本条所称的赔偿是国家赔偿，原因之一是，若按侵权民事赔偿对待，则其无可供赔偿资金，用办公经费用作赔偿会影响其正常运转，而国家赔偿则设有专项资金。登记是形式审查还是实质审查，有争论，应采属形式审查说，同时登记机构应尽可能多做调查。因中国目前的登记队伍无力胜任实质审查）

  第223条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。

第二节 动产交付

第224条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。

（1、本条不允许另作约定，但赵明明认为，本条以下的几个条文实际上允许了约定，也有学者指出，这些规定给当事人留下了意思自治的空间。崔建远认为，虽然本条未规定当事人另有约定的除外，但解释上应允许当事人另作约定。例如，甲出卖某特定物给乙，约定和生效后标的物所有权立即归乙，这种约定有效，所有权也移转。至于甲继续占有标的物是属于保管还是基于其他关系，则属于另一个层面的问题。2、本条所称的“法律另有规定”包括547条第二款规定的随债权转让的从权利和所有权保留等。3、王泽鉴指出：（1）交付是指事实上管领力的移转，须基于让与人的意思，受让人自行占有不构成交付，例如乙偷偷自行迁走所买的狗，不能取得所有权。（2）现实交付可经由占有辅助人、间接占有人为之，其要件有三，一是让与人须完全丧失其直接占有，二是受让人须取得直接占有或与第三人成立间接占有关系，三是此项交付是依让与人的意思而作成。）

（王泽鉴：代理制度也适用于物权行为。交付是事实行为，不得代理，占有也不得代理。故代理人只能以占有辅助人或间接占有人的地位或身份完成动产的交付。例如，A派其职员B赴C的书店以其名义购买图书，C的店员D将图书交付给B。于此情形，D是居于C的占有辅助人的地位，将图书的占有移转给B，B 是以A的占有辅助人的地位受领其占有，从而发生动产物权的移转。在上例中，如果B是A的朋友，A委托B购书，并允许其使用两周，则当D将书交付给B时，在A和B之间成立使用借贷，B为直接占有人，A为间接占有人，成立占有媒介关系，C对A的交付也因而完成。）

第225条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

  第226条 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。

第227条 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

（1、与物权法相比，本条删除了“第三人依法占有”中的“依法”，扩大了指示交付的适用范围，也适用于第三人无权占有的情形。2、此处的返还请求权包括债权请求权，至于是否包括物权的返还请求权则见解不一，但多数学者认为也包括。3、庄加园指出：出卖人基于返还请求权的让与丧失了对动产的事实支配力，其交付义务因此而消灭，买受人若嗣后不能从第三人处获得标的物的直接占有，只能依据其享有的返还请求权要求第三人返还标的物。4、王泽鉴：返还请求权的让与于双方合意时成立，不以通知第三人为必要。在让与的是债权返还请求权的情况下，还应适用债权让与的规定，即“债权之让与，非经让与人与或受让人通知债务人，对债务人不生效力”（赵明明按：我国民法典的规定与此相同）。此项规定应类推适用于其他请求权的让与。第三人未受通知而将动产返

还给原让与人时，对受让人免返还义务，受让人可依不当得利向让与人请求返还）

（叶涛2015、2016年论文：1、有担保物权的债权人就担保物优先于其他债权人受偿，是行使自己物权的结果，并不是说其债权具有优先效力，换言之，具有担保物权债权的优先效力，只是债权人行使物权的结果。2、案例1：甲乙订立标的物为玉雕的分期付款所有权保留买卖合同，该玉雕已交付但未转移所有权。当乙付款之一半时发现玉雕存在重大瑕疵，以甲根本为由解除合同，甲无异议。乙基于合同无效请求甲返还已付价款时，甲因欠缺清偿能力而未返还，乙因此也未返还玉雕。不料，甲又将玉雕出卖给丙，并依据物权法指示交付之法律规定将玉雕所有权转移给丙。丙能否基于所有权请求乙返还玉雕？我国法对此无明文规定，但学界多数认为，乙可拒绝返还，该见解实值赞同。3、案例2：甲将房屋出借给乙，返还期未到，甲又将房屋卖给丙并移转登记，但未交付房屋。丙能否基于所有权请求乙返还房屋？对此应予肯定。因为，乙丙之间不存在债权债务关系，对丙而言，乙占有丙的房屋属无权占有。4、以上两个案例都属于债权性占有，但结果却截然不同。以下逐步展开分析。5、广义上，债权的效力：请求力、执行力、处分力、保持力、自力实现。处分力是指债权人享有抵销、免除、债权让与、设定债权质权等决定债权命运的效力，自力实现是指在特定情况下可自行救助，保持力是保持所受领的给付。债权性占有的“对抗效力”是债的保持力的结果，而非所谓的债权物权化、债权相对支配权。债之保持力只能对债之关系的相对人产生效力，不同于物权对任何第三人产生效力。所以从根本上说，债权人 “对抗”原物返还请求权的依据在于基于债之关系对债务人的抗辩权利。6、所有权人将动产交付债权人占有后对占有人享有债法上的返还请求权，若其将此请求权转让给第三人，则第三人既享有债法上的返还请求权，也享有物权法上的原物返还请求权。崔建远认为，经指示交付取得动产所有权的第三人既享有债法上的返还请求权又享有物权法上的所有物返还请求权，该观点实值赞同，合乎法理逻辑。原物返还请求权是所有权的一项权能，随所有权而一并移转。7、当债务人以指示交付的方式将被债权人占有的动产所有权转让给第三人后，债权人仍可基于对债务人的债权阻却第三人对该动产的返还请求。原因在于，虽然此时第三人对债权性占有人同时享有债法上的返还请求权和物权法上的返还请求权，但应参照请求权竞合相互影响说，而认为，第三人行使物权请求权时，债权性占有人有权以对抗该动产原所有人的抗辩事由对抗第三人。详言之，若通过指示交付而取得动产所有权的第三人以债法上的返还请求权请求债权性占有人返还标的物，占有人可依据合同法第81条，以对抗原债务人的抗辩事由对抗第三人，这种抗辩关系源于债之关系。当该第三人以物权法上的返还请求权请求占有人返还标的物时，根据请求权相互影响说，由于该第三人享有的两项请求权相互影响，所以，占有人可基于对该第三人债法上的请求权之抗辩事由对抗该第三人物权法上的返还请求权。例如前述案例1。8、在案例2中，当出借人将作为借用物的房屋所有权通过移转登记转移给第三人时，并未将借用无的返还请求权让与给第三人，此时第三人只想有物权法上的返还请求权 ，不享有债法上的返还请求权，故当第三人行使物权法上的返还请求权时，作为借用人的债权性占有人没有合同法第

81条规定的抗辩权。）

（王利明1996：合同的相对性包括三个方面的内容：主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性）

（由上，赵明明设例：1、甲将其动产出租给乙并约定约定不得转租，乙违反约定转租给丙，甲对丙有无权利、有何权利？分析：甲乙之间、乙丙之间的合同均有效，甲是所有权人，丙对于乙是债权性占有、有权占有，但丙不能以其对乙的债权对抗甲的所有权，故丙对甲属无权占有，甲可向丙主张所有物返还请求权。问题是，甲能否在不解除其与乙之间合同的情况下而向丙行使该权利？赵明明初步认为，不论甲是否解除合同，均可向丙行使之。当甲将情事告诉丙而丙拒绝返还时，丙还同时构成对甲的不当得利、侵权。2、甲将其物出租给乙并允许其转租，乙转租给丙。在甲乙之间的合同解除后，甲对丙有无权利、有何权利？赵明明初步认为，甲对丙有所有物返还请求权。当甲将情事告诉丙而丙拒绝返还时，丙还同时构成对甲的不当得利、侵权。3、甲将其物出租给乙，乙转租给丙，丙转租给丁，乙丙之间的合同解除时，乙对丁有无权利、有何权利？赵明明认为乙对丙无任何权利。4、甲将其物出租给乙并允许乙转租，乙转租给丙并约定丙不得转租，丙违反约定擅自转租给丁，按以上分析，甲似对丁享有所有物返还请求权，乙对丁无权利。5、以上诸情形可大体概括为：使用他人之物未经允许而将该物转卖、转供他人使用，所有权人对第三人有无、有何权利？违反约定在他人之物上设定债权予第三人，所有权人（前手债权人）对第三人有无、有何权利？

6、须见235条批注中王泽鉴观点部分）

（1、德国民法典986条：“占有人对于所有人有其占有权利者，得拒绝返还其所有物，占有人之占有权利由间接占有人而取得者，该间接占有人对于所有人有其占有权利时，亦同。间接占有人对于所有人无权将其占有移转于占有人者，所有人得向占有人请求将物返还于间接占有人；间接占有人不能或不愿取回者，并得请求返还于本人。”赵明明举例解释本条：所有权人甲基于债之关系将其物交由乙占有，并允许乙让由他人（丙）占有，则乙为间接占有人，丙对于甲属有权占有，可对抗甲的所有物返还请求权；若甲乙约定不允许乙将物再交由第三人（丙）占有，则甲可向丙请求将物返还于乙，乙不能或不愿取回的，甲可请求返还给自己。2、德国民法明文规定、承认多级间接占有，被学者称为占有连锁或占有权连锁。多级间接占有也适用上述德民规定。3、杜景林指出，上述德民规定试图突破相对占有权源仅对债之关系之当事人发生效力之原则。4、德民规定：

“因返还请求权之让与以代物之交付者，其占有人得以其对于该让与之请求权所得主张之抗辩，对抗新所有人。”该规定仅适用于动产，只能对受让返还请求权者主张之，对第三人不得主张此权利。5、德民关于占有的规定：德民规定了动产占有推定为所有，在间接占有的情形，此种推定适用于间接占有人。在德民，间接占有人也是占有人。6、杜景林评注：“二级间接占有人，或者说，全部其他之间接占有人，在与一级间接占有人相同之意义上，为占有人，所有权推定适用于最后一级占有人，因为其前手占有人均仅为他主占有人。”）

（赵明明初步、粗浅观点：依2020年修正后著作权法及2013年修正后计算机软件保护条例：1、复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或多份。发行是指以出售、赠与方式向公众提供作品的原件或复制件。出版是指作品的复制、发行。出租是指有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或复制件。2、盗版（制作）他人图书：侵害了著作权人（作者）著作权中的复制权、侵害了图书出版者的专有出版权，通常还构成对出版者出版的图书的版式设计的侵权（出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，禁止未经出版者许可而使用其出版的图书、期刊的版式设计）。3、销售盗版图书：侵害了著作权人（作者）著作权中的发行权。

4、复制品的发行者就其发行的复制品的合法来源负举证责任。5、购买盗版图书自用，不侵犯著作权，但购买后转售、赠与他人的，则似侵害著作权。6、将他人的作品发布在网上供公众获得的，侵害了著作权人著作权中的信息网络传播权。

7、破解计算机软件并发布在网上供公众获得，侵害著作权。将他人计算机软件发布在网上供人获得，侵害著作权。8、下载安装使用计算机软件，是否侵害著作权？第一，著作权法规定：著作权人享有广泛的著作人身权和财产权，其中包含以兜底方式规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，有权许可他人行使其著作权并获得报酬，使用他人作品应与著作权人签订许可使用合同。第二，著作权法规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可不经许可且不支付报酬。（这也是购买盗版图书自用之所以不构成侵害著作权的依据之一）第三，据以上规定，如果下载软件仅自己使用则不侵害著作权。问题是，其一，以字体软件为例，将用字体软件生成的文字结果对外使用，是否侵害著作权？其二，下载安装破解版或盗版软件是否侵害著作权？举例而言，某打印店使用字体软件为客户打印文字招牌，客户将其挂在营业场所，打印店、客户是否侵害著作权？9、甲在其计算机上下载安装使用盗版微软软件，后将其计算机转卖给乙，乙使用计算机及其上已安装的盗版软件是否侵害他人著作权？10、著作权（专利权、商标权）是类似于物权的绝对权？著作权人可否类推适用关于物权的保护之法律规定而向侵权人之后手主张权利？取决于公示（公开）与否？对此，应认为，由于著作权法已将侵害著作权的行为明定为侵权行为并课以专门的民事责任（侵权责任），且物权法定，物权保护的规定是专门用于保护物权的，故上述问题的答案是否定的，此外，由于著作权的性质使然，著作权侵害中，根本不存在类似于所有物返还请求权的原物返还问题。另外，著作权人可否向侵权人之后手主张责任，在法律适用上，只能依著作权法、侵权法判断，须考虑的主要因素有过错、

（相当）因果关系、举证责任、免责事由。）

（赵明明：1、裁判文书网上的一些法律文书显示，涉及字体、字形的著作权，其作品种类既有美术作品，也有计算机软件。2、在一份字体为美术作品的案件中，甲公司委托他人设计文字商标、取得注册商标权，将该商标用于其商品包装上，与沃尔玛公司签订协议，在沃尔玛商场销售商品。乙公司以字体侵害其美术作品著作权为由起诉甲公司、沃尔玛。法院认定甲公司、沃尔玛构成侵权，但在赔偿方面，仅判决甲公司赔偿，未判决沃尔玛赔偿的理由是沃尔玛已提供了合法来源。3、在北京知识产权法院（2018）京73民初494号判决书中，自然人甲将方正公司享有著作权的一百多款字体的计算机软件上传至乙公司网站，方正公司起诉乙公司侵害计算机软件著作权。法院一方面认为，乙公司仅提供了信息存储空间服务并未直接向公众提供涉案软件，同时又认为，乙公司对涉案软件进行了编排，明知网络用户甲侵害方正公司信息网络传播权而不采取删除、屏蔽、断开等必要措施，构成帮助侵权行为，应承担侵权责任。值得注意的是，法院在判决书中还指出，“本院充分了解当前关于计算机字库中单字的著作权保护存在极大争议和不同做法的情况，但本案所涉及的客体并非计算机字库中的单字，而是计算机字库整体。关于这一问题，理论界和实务界均认为应当作为计算机软件作品受到著作权法保护”。）

（赵明明：1、著作权随作品自动产生，不以登记为前提，法律不强制登记（包括计算机软件），登记具有证据意义，且可以阻止他人构成善意。2、法律对作品种类的列举是不完全列举、开放式列举，文学、艺术、科学领域内凡具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，均构成作品。3、著作权法实施条例对一些种类的作品的内涵、特征有定义性表述，至少在未登记的情况下，法院可根据独创性标准、这些规定和实际情况认定是否构成作品以及作品种类。）

（李宗辉2012：1、知识产权，包括著作权，属于绝对权，这也是德国民法学家的共识。在著作权侵权判断中，不能首先进行社会公共利益的考量而遗忘其绝对权性质。法律已经建立了相应的具体制度如法定许可、合理使用等来限制其绝对性，对法律规定以外的著作权限制情形的解释应格外谨慎。2、著作权是绝对权，无须借助合同就能对抗一切人。著作权人将其作品许可给广告设计公司使用，但并未授予其再许可，广告设计公司用作品为第三人设计广告，第三人将设计的广告使用在其产品包装上，此时第三人构成侵害著作权。但第三人能够证明其合法来源，即能够证明被控侵权产品的来自广告设计公司，而广告设计公司无法证明其制作获得了合法授权时，则第三人可以免除赔偿责任，但仍应停止侵权，对因停止侵权所遭受的损失可向广告设计公司主张赔偿。3、著作权法上有权利穷竭原则，也叫权利用尽、首次销售原则，是指任何一件受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意之人进行首次销售以后，权利人就无权禁止或阻碍该产品在市场上继续流通。在著作权的权利束中，只有发行权与作品原件或复制件的直接提供有关，因此，著作权的权利穷竭实际上是指发行权穷竭。在前述案例中，第三人的产品包装并非著作权人提供给广告设计公司的作品原件或复制件，而是再复制以后的结果，故第三人不能用权利穷竭作为抗辩。）

（金可可2009：1、通说认为，债权本身不受侵权保护。占有本身是否受侵权保护，多有争论，通说持肯定意见。无论采肯定说还是否定说，基于债务关系之占有权人，均受侵权保护，惟依占有说，其所受保护来自占有保护之反射效力，依占有权说或结合说，其所受保护来自于对权利的保护。2、基于债务关系之支配权要想获得绝对保护，往往须以标的物之占有或支配为前提，而真正物权之保护，通常无须具备此前提，物权人往往普遍地、无条件地享有这些保护。3、基于债务关系之占有权可直接享有原物返还请求权，可直接成为侵权保护之对象，可以具有抵御破产与强制执行的效力。）（赵明明认为：在肯定债权受侵权法保护的前提下，债权人占有的标的物被他人侵夺、侵害的，债权人既可基于占有本身向其主张权利，也可基于债权向其主张返还原物。后者的原因在于，在我国民法典中，返还财产也可作为侵权责任的责任方式。）

第228条 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

（1、葛云松指出：各类物权法的释义书，尽管在阐述物权变动模式时一般都否定物权行为理论、认为《物权法》采纳了债权形式主义，但在解释观念交付尤其是简易交付时，却毫无例外地认为，当事人达成让与物权的合意时才构成简易交付，物权发生变动，这其实已经构成对纯粹债权形式主义的直接否定。2、刘家安指出：（1）动产所有权的转移与动产质权的设立在交付上并不遵循完全一致的规则。与前面几条不同，本条仅规定了“动产物权转让”而将“动产物权设立”排除在外，这体现了立法者赞同动产质权不得以占有改定方式设立，因其公示性最弱。（2）通说认为，交付对于动产所有权转移的必要性理由在于公示，而观念交付不能满足公示要求，因此应放弃“观念交付”概念的使用，它们根本不是交付，而仅是交付的替代方法。3、赵明明认为，以交付为生效要件的动产物权只有所有权和质权，依前述解释，既然占有改定不适用于动产质权，也就只能仅适用于所有权了。4、对于民法典占有一章的规定是否涵盖了间接占有，学者存在分歧，章正璋持肯定说。有人认为，占有改定就是间接占有的一种情形，即此时所有权人是间接占有人）

第三节 其他规定

（1、须注意，赵明明认为，本节规定一体适用于不动产和动产，一体适用于所有物权种类。2、程啸指出，能够引起物权变动的法律行为以外的法律事实主要有：添附、取得实效、先占、征收、没收、强制执行、继承、法定物权的产生等，这些情形不以登记、交付为生效要件，但在处分时需要先完成登记、交付；这些情形不适用公示、公信原则，因为它们不属于交易，和交易安全无关）

第229条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

（1、民法典物权编司法解释一规定以下属于本条规定的人民法院、仲裁机构的法律文书（沿袭了物权法司法解释）：人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书。2、因应民法典施行而作出修正后的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定（沿袭了修正前的规定）：“调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”据此可认为：第一，以给付特定物为内容的调解书、判决书、裁决书一般不属于民法典物权编司法解释一所称的“改变原有物权关系” 的法律文书，不能引起物权变动。第二，调解协议、调解书约定给付特定标的物的，该标的物可以是他人的物，调解协议、调解书不因此而违法、损害他人利益、无效。3、关于法律文书类型，157条批注下所引用的法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条，也值得参见。）

（1、关于征收决定的生效时间，有多种观点：有人认为自征收决定公告之日起生效，也有人认为自补偿后生效，还有人认为自复议、诉讼期满或维持行政行为的裁判生效时生效。2、因征收导致的物权变动只有设立、消灭这两种形态，没有变更、转让的形态。3、有学者指出，现在多数人认为，此处的判决仅指形成判决、确权判决，不含给付判决。也有学者认为，应仅指形成判决，连确认判决都应不包括。仲裁机构的裁决也同样如此。4、强制执行中的裁定可以导致物权变动。5、调解书能否导致物权变动，理论和实践均存在较大争议。后面有详细批注。6、王泽鉴指出，法院拍卖属于民事活动，因法院拍卖而取得物权的，可适用关于法律行为撤销、无效等的规定。7、常鹏翱指出，划拨土地使用权决定书不会导致物权产生，须经登记才能取得物权，因划拨决定不具有公开性。8、据不动产登记暂行条例，赵明明认为，国有土地使用权的取得方式有出让、划拨、租赁，作价出资（入股）、授权经营，通过这些方式取得的都是土地使用权，可办理土地使用权登记。换言之，土地所有权人即国家可以将土地出租给承租人，承租人由此取得的可以是土地使用权这一物权且可以登记，而不仅是债权。）

第230条 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

（1、与物权法相比，本条删除了“受遗赠”。2、对本条的理解，从不同学者民法典讲座内容来看，存在争议。3、程啸认为，本条的“继承”包括法定继承、遗嘱继承、受遗赠、遗赠抚养协议，它们都无须登记即取得遗产。理由是，如果经登记才能取得物权，这意味着登记前这些财产属于无主财产，不利于确定物的归属。4、但是，也有学者认为，该条不包括受遗赠。理由是，民法典之所以删除“受遗赠”，就是为了和继承编的如下规定相衔接：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠”，依该规定，被继承人死亡后，受遗赠人完全可能未作任何表示，此时显然不能取得遗产，所以，受遗赠仍须以登记为生效要件）

第231条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

（1、赵明明认为，本条旨在规定物权变动的方式、时点，而非直接确定具体的物权人。例如，张三在他人的土地上建造房屋，本条不是张三取得房屋所有权的充分依据。在适用上，还涉及与322条关于添附规定的协调。2、台湾学者陈聪富：甲花费资金在他人的土地上建造房屋，房屋所有权属于甲，此时房地权属分离。3、赵明明反思：甲暗自在一片荒芜多年的他人土地上建造房屋，房屋所有权属于谁？应结合322条确定其归属。违法建筑是否产生所有权？有若干不同见解，赵明明持不动产所有权说。甲乙约定，甲只负责出钱，在乙的土地上建房，建成后的一部分归属于甲，则在未登记到甲名下前，全部房屋所有权均属于乙。）

（1、常鹏翱认为，我国民法典虽未直接规定先占，但通过解释本条，可认为其所称的事实行为包括先占。2、赵明明认为，民法典322条规定的加工、附合、混合仅适用于涉及两方以上当事人的情况。企业购买原材料自行加工生产的新产品，其所有权因本条而产生。淫秽图书的创作者是否享有著作权？陈聪富认为尽管其违反公序良俗，但应享有著作权，这样可防止图书扩散）

（赵明明：我国民法典未就物权消灭的原因设统一条文。台湾民法在其物权编通则中规定，混同、抛弃可导致物权消灭。我国民法仅就担保物权的消灭原因设统一规定，其中包括放弃。我国实践普遍承认所有权可因放弃而消灭，但我国民法未规定之，即未为其提供法律基础，实践其实是对法理的采纳。法理之法源性、意义由此亦可得见）

第232条 处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（1、程啸指出，多数学者认为，该条中的“登记”有双重涵义，第一层是宣示登记，也称取得人登记，第二层涵义是处分登记。先宣示登记再处分登记。该规定并非为了限制权利人的处分权而是为了维持登记簿的连续、准确、真实。

2、王泽鉴指出，其目的在于贯彻法律所采物权登记要件的意旨并维护不动产物权的公示原则。宣示登记不同于设权登记，无创设物权的效力，是对已发生的物权变动的宣示。处分是指处分行为，债权行为仍有效。3、房绍坤指出，这些情况下，即使没有完成宣示登记或处分登记，仍可以处分不动产，合同仍有效，只不过不会发生物权效力而已。4、有人指出，处分分为法律上的处分、事实上的处分。5、结合台湾民法学者的论述，可得出结论：债权行为不需要处分权，物权行为需要处分权。无处分权，物权不变动，除非受让人善意取得，例如信赖不动产登记。本条所称的“处分”应该是指物权行为意义上的处分，即处分行为而不是债权行为。因此，无证房产买卖合同，合同有效，但受让人不会取得物权。

6、王泽鉴：分割共有物无论是协议分割还是裁判分割均属于处分行为，继承人如欲分割其依继承而取得共同共有的不动产，也应先办理继承不动产的登记，才能分割，但为了诉讼经济，台湾实务上认为在诉讼上可一并请求办理继承登记，再为不动产物权的移转登记或共有物分割。）

（1、    房绍坤：（1）民事判决、刑事判决可以导致物权变动，后者如没收。行政判决不能导致物权变动。民事案件中的非讼案件的非讼判决不能导致物权变动。有人认为宣告死亡这一非讼判决可以导致物权变动，这是不正确的，宣告死亡只是继承开始的原因，继承才是导致物权变动的直接原因。须注意，法院的民事裁定书有时也能导致物权变动，已有司法解释对此作出规定，但都是强制执行中的裁定。（2）民事判决包括给付判决、确认判决、形成判决。但只有形成判决才能导致物权变动，给付判决和确认判决不能导致物权变动。（3）只有形成判决能导致物权变动，但并非所有形成判决均导致物权变动。（4）给付判决不能导致物权变动的原因在于：原债权债务关系并未发生变化，并没有改变当事人之间既存的法律关系，而是使原来的法律关系具有了执行力而非形成力。给付判决仅仅是为了实现“已经存在的法律关系或法律状态”，而非改变既存的法律关系或状态，判决本身没有引起物权变动。（5）确认判决不能导致物权变动的原因在于：就物权确认而言，其只是对物权支配形态的确认，即只是对本来就存在的真实的物权状态进行确认，而没有改变物权的存在状态（如，并没有改变权利人）。（6）关于形成权、形成诉权、形成判决。形成权是依一方当事人的意思表示而使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权的行使方式有多种，应视情况而定。有些实体法上的形成权由当事人自己以通知的方式行使，即当事人自己行使即可发生效力（不要求采取诉讼方式，但也可以采取诉讼方式。后文将述），如合同法94条规定的合同解除权；有些实体法上的形成权必须通过法院或仲裁机构行使，如合同法54条规定的合同撤销权；有些实体法上的形成权只能通过法院而不能通过仲裁机构行使，如合同法74条规定的债权人撤销权。（7）有些形成权必须通过法院行使才能发生效力，这种形成权即形成诉权。因此，以此为界分，可将形成权分为单纯形成权和形成诉权。“形成诉权并不能仅依当事人一方的意思表示即发生效力，而必须依法院的形成判决对当事人的意思表示加以确认才能发生效力”。如此，可以对形成权作出如下更为精准的定义：形成权是指依当事人的意思表示或须经法院确认当事人额意思表示而使民事法律关系（发生、变更、消灭）的权利。其中，前者成为单纯形成权，后者称为形成诉权。（8）如果形成权人欲使民事法律关系发生变动的意思表示须经法院确认从而引起诉讼的，该诉讼则为形成之诉。可以说，基于形成权纠纷引起形成之诉，基于形成之诉的判决就是形成判决，形成判决具有形成力，即：形成权——形成之诉——形成判决— —形成力。这种形成力体现在，形成判决创造了一种现在还不存在的法律后果或者没有判决就不会存在的法律后果，即设定、变更或撤销了一种法律关系。只有给付判决具有执行力，可以申请强制执行，确认判决、形成判决没有执行力，不需要执行。如果必须等到登记或交付完成才发生物权变动，那么这样的判决就没有形成力，不是形成判决。（9）判决之效力有四：拘束力、既判力、执行力、形成力。所有判决均具有拘束力和既判力。形成力旨在消灭或变更原有法律关系。确认判决无执行力、形成力，形成判决有形成力无执行力。（10）单纯形成权能否转化为形成诉权从而引起形成之诉，对此，有人认为，形成权人在行使单纯形成权时，如果相对人提出异议，权利人只能向法院提起形成之诉，此时便转化为形成诉权。这种观点是不对的。第一，何种形成权为形成诉权只能由法律规定，上述观点不符合形成诉权的法定原则。第二，单纯形成权的相对人对形成权人行使形成权存在异议，可以行使形成抗辩权而向法院提起诉讼，在这种诉讼中，法院只是对形成权人是否享有形成权进行审查，其确认的也仅是形成权人的意思表示能否发生效力，因此这种诉讼为确认之诉，其判决只能是确认判决。第三，单纯形成权，其行使也可以采取诉讼的方式，无论相对人是否提出异议。例如，合同的单方解除权人也有权直接向法院提出解除合同的诉讼，此时行使形成权的效力并不是自法院判决书生效时产生的，而是自起诉状等相应的诉讼文书送达时生效。这种诉讼并不是形成诉讼，同样属于确认之诉。可见，因形成权引起的诉讼不一定就是形成之诉。

（2、    在认为我国法律不采纳物权行为理论的前提下：

（1）    合同被撤销前，合同是有效的。判决撤销合同时，发生所有物返还请求权的效力，只有在不能返还原物时才发生不当得利请求权，也就是说，此时原权利人重新成为物权人，有权要求对方返还所有物。因此，撤销合同的判决属于形成判决，可导致物权变动。

同理，债权人的债权人撤销权属于形成诉权，应以自己名义通过诉讼行使，法院撤销债务人损害债权人的行为时，债务人可以行使所有物返还请求权，从而发生物权变动。

（2）    合同无效的，自始就未发生物权变动，原权利人从未丧失过物权，受领人也从未取得过物权。审查合同的效力是法院的职权所在，请求确认合同无效的诉讼是确认之诉而非形成之诉。确认合同无效仅是认定合同的效力，而非变更或消灭既存的合同关系，因为合同自始、当然、确定无效，如同自始未存在过。宣告合同无效的判决是确认判决而不是形成判决，不能导致物权变动（物权从来没变动过）。（确认合同无效的判决能否导致物权变动，学者对此存在争议）

（3）    法院判决解除合同分两种情况，一是依据当事人的解除权而判决解除，二是依据情势变更原则判决解除。第一种情况下，法院只是确认当事人行使解除权的效力，合同解除的法律效果并非基于判决而发生，而是取决于解除权的行使，此时解除合同的判决不涉及物权变动。第二种情况下的判决属于形成判决，但并不涉及物权变动问题，因为，依据通说，此时解除合同的效力只能面向将来发生效力，不涉及已经履行的部分，不会发生恢复原状问题。

（4）    从以上论述可以得出如下结论：一、如果不承认物权行为理论，那么合同撤销、无效、解除后，原权利人享有原物返还请求权，即仍享有物权，而不论标的物有没有重新登记或交付。二、合同解除权属于形成权，但因此发生的诉讼可能甚至往往是确认判决，而非形成判决。三，此外，对于一份判决书中的若干判项，比如请求法院确认合同无效的同时请求返还原物，则法院作出的判决为确认判决与给付判决的合并。

（3、    赵明明认为：第一，虽然确认判决等判决不会导致物权变动，但不等于说没有明确真实权利人，换言之，其可以起到明确、确认物权归属的效果，应允许据以申请不动产登记。第二，既然撤销合同这一形成判决可以直接导致物权变动，那么可认为可据此判决直接申请不动产更正登记；确认合同无效的判决，即使认为不属于形成判决，但由于合同无效使得物权犹如自始未发生变动，即仍属于原权利人，法院的判决更是强化了这一事实效果，举轻以明重，更应允许据此直接申请不动产更正登记。第三，如果说合同解除导致物权复归原权利人，那么确认合同解除的判决，应该也适用上述同样的道理。（赵明明补记：给付判决可由法院执行，形成判决、确认判决法院可否执行？有人指出，其无给付内容，不可由法院执行。例如，房屋确权判决，若不能由法院执行，意味着原告须再提起给付之诉。启示是：在诉讼请求的设计上应考虑执行问题。再如，诉讼请求直接表述为继续履行合同，则可能会使法院一时难以确定执行内容，影响执行效率。民诉法司法解释原文：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”）

（4、    没有争议的是，即理论和实务一致认为，分割共有物的判决属于形成判决，因为共有物的分割本质上是消灭共有关系，从而使物权发生变动。由此，赵明明认为，登记在被继承人名下的房屋，自其死亡后即自动成为继承人的按份共有财产，协议分割不成时，任一继承人均可起诉请求分割，自判决作出后，就在继承人之间发生物权变动，而不论有没有办理更正登记。

（5、    关于调解书能否引起物权变动，理论和实践均存在不同观点。观点一认为，调解书（包括以物抵债调解书）原则上不能导致物权变动。原因在于，调解书是对当事人达成的调解协议的确认，如果认为其可引起物权变动，就意味着仅凭当事人的意思表示即可发生物权变动。观点二认为，调解书可以导致物权变动，因为虽然其以当事人的合意为基础，但仍体现了公权力。不过，只有形成调解才可以导致物权变动，确认调解和给付调解不能导致物权变动。有人指出，主流观点是调解书不能直接导致物权变动。

（6、    强制执行裁定，包括强制执行中的拍卖成交裁定、变卖成交裁定、以物抵债裁定可以导致物权变动。但在执行过程中当事人达成的以物抵债的和解协议，

不属于法院执行行为，法院不应以裁定书的形式予以确认，因此其不能导致物权变动。

须注意，对于强制执行中裁定的物权变动效果，司法解释区分了动产和不动产，这见于法释〔2004〕16 号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”

（7、    强制执行中的以物抵债裁定可导致物权变动，这既是司法解释的观点，也是房绍坤、程啸的观点。但程啸指出，以物抵债的判决书和调解书不能导致物权变动，原因在于，以物抵债属于代物清偿，是一种法律行为，仍属于基于法律行为的物权变动，判决书和调解书只是确认了当事人之间成立了以物抵债协议且该协议合法有效而已，该协议仍需要履行。这类判决书或调解书，在性质上要么属于确认判决要么属于给付判决。赵明明认同该观点。

（8、    关于执行回转裁定。执行回转是指执行完毕后，据以执行的法律文书被撤销，依据新的生效法律文书将债权人因执行所得利益返还给债务人，以回复执行程序开始前的状态。执行回转裁定能否直接导致物权变动，对此有不同观点。有人认为可以，有人认为不可以，后者如房绍坤，其理由是：据有关司法解释的规定，执行回转的依据不是新的生效法律文书，而是按照新的生效法律文书作出的执行回转的裁定，该裁定不是形成裁定而是给付裁定。具体可见：房绍坤：《法院判决之外法律文书的物权变动效力问题研究》，法商研究，2015年第3期。

（9、    关于更正登记与转移登记。程啸指出，撤销合同的判决属于形成判决，判决生效后，已登记在买受人名下的不动产所有权就自动转归出卖人；宣告合同无效的判决，不管认为其是否属于形成判决，至少在判决生效后，已登记在买受人名下的不动产所有权也就自动转归出卖人。在以上两种情况下，出卖人请求对方协助办理的登记属于更正登记，而是转移登记，因为判决书的生效导致了登记簿上记载的权利归属与真实的权利归属发生了不一致。

（10、 另见157条、216条、313条、352条下的批注）

（曹志勋：1、依大陆法系与诉相关的民事诉讼原理，民事诉讼中的诉分为给付之诉、确认之诉、形成之诉，与之不完全对应，民事判决分可能表现为给付判决、确认判决、形成判决。诉的类型与判决类型不存在简单对应关系。我国学界和实务界普遍认同大陆法系基本原理。2、区分确认之诉与及形成之诉是理论、实践中的难点。3、在德国，确认之诉即直接确认法律关系是否存在的诉，需满足“法律关系”和“确认利益”两项要件。4、在我国实务上：法官也常将确认利益作为判断标准，如不具备确认利益将裁定不予立案或驳回起诉。诉的利益是确认利益的上位概念。事实问题不能成为确认对象。保证人向债权人请求确认其不承担担保责任的诉讼、债务人请求确认债务因履行而不存在的诉讼，法院需基于诸如债权人发出催收函等事实确认该确认利益的存在。不应认为过去的法律关系一概不能成为确认之诉的对象，而是需要根据确认利益和纠纷解决的必要性进行判断。法官将确认利益理解为法律上的利害关系的看法存在较大问题。总之，在比较法和我国法上，确认之诉及其判决均以存在确认利益为特别要件，通过确认对象和确认必要性限定其适用，其中体现的整体判决思路更为可取。5、确认之诉的胜诉判决可宣示已存在的法律效果。确认合同无效、宣告婚姻无效、确认是否存在亲子关系都属于确认之诉。6、形成之诉可分为向未来生效、向过去追溯生效、基于法官裁量权三种类型。前者如离婚判决、解除收养关系协议判决、公司解散判决；中者如合同被变更或撤销判决；后者如违约金调整判决。7、解除权人行使解除权不构成形成之诉，诉讼过程中法院送达起诉状可产生表示通知的实体法效果。原告在起诉状送达后又撤回起诉，不影响解除合同表示在实体法上的效力。8、形成判决不需要法院强制执行即可直接设立、变更、终止法律关系。形成判决的基础在于实体法上的形成权，而非公法上的诉权。根据行使方式不同可分为两类，即无须通过法院行使和须通过法院行使。9、对确认合同无效之诉应作出确认判决，其属于确认判决而非形成判决。确认合同无效本身及作为其后果的返还请求权怎样适用诉讼时效，并不影响其确认之诉的属性，由于争议较大，诉讼时效规定才未规定之。）

第三章 物权的保护

（王泽鉴《民法物权》：物权在私法上的保护可分为物权法上的保护和债法上的保护，前者指物上请求权，包括所有人物权请求权、占有物上请求权；后者包括侵权行为损害赔偿请求权、不当得利请求权。以上请求权可发生竞合。）

（1、朱晓喆：（1）本章条文基本上复制自物权法，仅个别条文有微调，比如增加了“依法”二字。但其实本章很多条文都可以删除，未删除的原因有二：一是“立法容易修法难”，删除原物权法已有规定，立法机关从工作人员起须层层汇报解释，相当于跟原立法者对着干，阻力较大；二是删除后将导致本章条文寥寥无几，单独作为一章不好看。（2）物上请求权包括物权请求权、占有保护请求权，有时在称物权请求权时也包括占有保护请求权，但其实不准确。物权请求权不要求过错。以235条为例，权利人可行使原物返还请求权，此处的权利人不限于所有权人，包括对物有占有权能的所有物权人，例如，抵押权人由于不占有抵押物，其没有可供侵夺的占有，故其不能行使原物返还请求权。（3）民法典的立法者其实清晰地区分了物权请求权和债权请求权。2、赵明明评：235条规定的是“原物返还请求权”，当权利人是所有权人时，也可称作所有物返还请

求权。3、关于所有物返还请求权的性质，见312条下的批注）

第233条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

  第234条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

第235条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

（1、此处的返还原物为物权请求权。依196条，本条有适用诉讼时效的余地，台湾的司法解释也是如此规定的。2、台湾民法第767条：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。前项规定，于所有权以外之物权，准用之。”王泽鉴指出，本条第一项是基于所有权而生的请求权或所有人的物上请求权。按王泽鉴的观点，此处属于“所有物”返还请求权，即所有权仍属于原告的情况，所有权返还请求权是物权的请求权，属于请求权的一种。赵明明认同之，即请求返还的是“所有物”而不是“所有权”，因为所有权一直属于原告，始终未移转过。行使所有物返还请求权须具备二要件：是所有权人；对方无权占有。王泽鉴又在其民法思维一书中指出，所有物返还请求权的，请求权人须为物的所有人，相对人为无权占有或侵夺其所有物的现占有人，现占有人包括直接占有人、间接占有人。3、需注意，台湾民法规定“前项规定，于所有权以外之物权，准用之”，可见，台湾和大陆的立法技术结构不同，台湾民法以767条一个条文先规定所有权物权请求权的三种形态，然后再规定其他物权准用之，应当认为，我国采取了分散规定，即分散在本章，本章的规定应适用于所有类型物权。4、再按王泽鉴观点，动产买卖合同无效后，已交付的动产的所有权仍属于买受人，但买受人构成不当得利，出卖人可依不当得利请求权请求返还动产，赵明明认为，此时请求返还的是该动产的“所有权”及占有。王泽鉴在另一本书还指出，债权行为、物权行为均不成立、无效、被撤销时，出卖人可主张所有物返还请求权及占有恢复请求权，在理论上还可以成立以占有为标的的不当得利请求权，此时发生与占有恢复请求权的竞合。5、王洪亮、赵明明均认为，此处的“权利人”既包括所有权人也包括其他物权人，如质权人等；赵明明认为由于本条规定在“物权的保护”这一章节之下，因此可以认为，债权人如承租人不得援引本条作为其请求权基础，因其非物权人。6、不动产一物二卖中，已取得登记的第二买受人能否要求已受领交付、实际占有房屋的第一买受人返还房屋？有人认为，第一买受人是有权占有，因其是基于与出卖人合法有效的买卖合同。传统理论、王泽鉴、赵明明均认为，第一，物权优于债权；第二，有权占有、无权占有的区分具有相对性，第一买受人的占有相对于第二买受人则属于无权占有；第三，一物只能拥有一个所有权，由于此时第二买受人已取得所有权，所以其有权基于物权请求权请求无权占有的第一买受人返还房屋。7、也有学者持相反观点，认为第一买受人更值得保护：（1）有权占有还是无权占有应基于基础法律关系判断，而与是否存在第三人无关；（2）出卖人尚且不能向第一买受人主张返还，基于任何人均不能向他人转让比自己权利还要大的权利，所以登记的第二买受人也无权主张返还；（3）占有具有一定的公示效力，第二买受人有调查义务，否则不构成善意，应优先保护第一买受人。8、赵明明认为，若按照传统理论，那么，合同无效、被撤销后以及履行期满迟延返还的，出卖人、物权人也可以将本条作为其请求权基础）

（王泽鉴论二重买卖：（1）甲售某房屋给乙，已交付，其后甲又将其出售给丙并办理移转登记。此时，丙取得房屋所有权，并可向乙行使所有物返还请求权这一物上请求权，返还该不动产。乙相对于甲虽然基于有效的买卖合同属于有权占有，但未取得所有权，且债具有相对性，不能以其与甲之间的买卖合同对丙主张有占有的本权，对丙而言构成无权占有，故不能对抗丙，只能向甲主张违约责任。王泽鉴也将该例作为物权优先效力的体现。（2）出卖的房屋虽已交付但未登记，买受人请求移转所有权的请求权因时效而消灭后，出卖人不能要求返还所有物，因买受人是依据买卖合同而成立有权占有。）

（王泽鉴论债之相对性及其物权化：1、债权具有相对性，但买卖不破租赁、预告登记是对其突破，称为物权化。2、甲将其房屋出租给乙，乙转租给丙，此时须分两种情况探讨，一是合法转租即经甲允许，此时丙对于甲有占有权源，甲不得请求返还；二是违法转租，即未经甲同意而转租，此时，转租合同有效，但丙对于甲无占有之权利，出租人甲如何主张权利，取决于其是否终止原租赁合同，若其终止原租赁合同，则可请求第三人返还房屋给自己；若其不终止原租赁合同，则只能请求将房屋返还给承租人乙。（见227条批注下赵明明观点部分）3、甲出卖房屋给乙，已移转登记但未交付，乙可请求甲履行给付义务，但不能以已取得所有权为由主张所有物返还请求权，因甲的占有属有权占有，即在未交付前的继续占有属于有权占有，未交付其物属债务履行问题，乙无物上请求权，仅有请求交付物的请求权。4、甲出卖房屋给乙，已办理移转登记但未交付，乙请求交付其物的请求权罹于时效，造成所有与占有的分离。但此种分离可因两种情况而再结合：一是出卖人再转卖给第三人且交付，第三人对出卖人固有占有的本权，但不得对抗物之所有人乙，乙可向第三人主张物上请求权；二是乙将房屋转卖给第三人，第三人与甲无债之关系，故可向甲主张物上请求权。5、甲将房屋卖给乙，已经交付但未移转登记，移转登记请求权因时效消灭后，甲不得请求返还房屋，因乙属有权占有，此时房屋所有权和占有权分离，但甲可通过将房屋再出卖给第三人丙移转登记而终结此种分离。仍须讨论到的是，在上述情形，乙将房屋转给第三人并交付时，甲可否向第三人主张所有物返还请求权？问题在于第三人是否属无权占有，此涉及占有连锁问题，应认为，第三人属有权占有，甲不得主张返还。6、甲将房屋出卖给乙，乙转卖给丙，丙转卖给丁，丁转卖给戊，均已交付但均未办理移转登记，戊有占有权源。甲以乙未付清价款解除买卖合同时，由于所有权仍属于甲，甲可请求房屋占有人戊返还房屋。原因在于，中间人乙因买卖合同消灭，失去占有的权利，不得将占有移转给第三人，故乙的买受人不能主张是有权占有。7、买卖不破租赁，但不能类推适用于买卖合同和使用借贷。详言之，已占有房屋但未受领登记的买受人不得对抗已受领登记的第二买受人；使用借贷属无偿，与租赁不同，不涉及社会保护问题。8、以上详见王泽鉴《基于债之关系占有权的相对性及物权化》，该文十分精彩值得再读）

（1、德民987条：“占有人于诉讼系属后所收取之利益，应返还于所有人。占有人于诉讼系属后，因可归责于自己之事由，就其依通常经营之方法，可得收取之利益，而未收取者，对于所有人，应负赔偿责任。”2、杜景林指出，该条是所有物返还请求权之结果请求权，仅适用于所有人与不正当占有人之间的关系，实践应用价值不大，但常被类推适用。3、赵明明认为，该规定极具启示意义，例如，甲乙签订租赁合同，并允许乙转租，乙承租期届满且被甲起诉后仍不返还而继续由次承租人占有使用，则所有权人甲除可请求返还标的物外，还可依德民本条规定请求乙返还其从次承租人所收取之价金。）

第236条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

（1、本条与物权法完全一致。物权请求权，既不以过错也不以损害为要件，与1166条对应，属于侵权责任承担方式，但不属于损害赔偿这一种方式。2、依王泽鉴，所有权妨害除去请求权包括不动产“登记涂销”请求权，须以登记名义人未取得不动产所有权且无有效原因行为为前提。若登记名义人拥有不动产所有权，例如，买卖合同不成立、无效、被撤销，但物权行为有效时，此时所有权仍属于登记名义人，但构成不当得利，出卖人享有的是不动产所有权“移转登记” 请求权。简言之，不动产所有权登记涂销请求权与不动产所有权移转登记请求权是两个不同的概念，应注意区别。3、这给赵明明的启示是，登记名义人因法律行为不成立、无效、被撤销等原因而失去所有权时，真正权利人可将本条作为请求权基础请求涂销其不动产登记，而不是请求移转登记。4、朱晓喆指出，本条所称的“妨害”是指除侵夺占有以外的其他方式）

第237条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。

（与物权法比，本条仅增加了“依法”二字）

（赵明明初步认为，依据本条，物权人可向其后手之后手主张侵害物权的侵权责任）

第238条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。

（1、237、238条中的“依法”指侵权责任编，恢复原状和损害赔偿请求权，属于侵权损害赔偿请求权，不属于物权请求权。朱晓喆指出，这两条其实本不应规定在物权编中，它们属于侵权责任。2、王泽鉴在其《中国民法典的特色及解释适用》中点评道：所谓“依法”，究指何而言？若系指《民法典》第1165条关于侵权责任的规定，则第238条不具有实质意义。此类条文甚多，成为一种规范模式。）

（赵明明初步认为：依据本条，物权人可向其后手之后手主张侵害物权的侵权责任。例如，甲将其物交给乙使用，乙交由丙使用，在丙占有使用过程中，该

物被侵权人侵害受损时，甲可以物权人身份依据本条和侵权编追究侵权人责任）

第239条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

第二分编 所有权

第四章 一般规定

  第240条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

  第241条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

  第242条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何组织或者个人不能取得所有权。

  第243条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。

  征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

  征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

（1、征收的客体是不动产的所有权。2、征用的对象包括动产和不动产。3、土地使用权、动产不能被征收。所谓的“征收土地”、“征地”，规范的意义只能是征收农民集体所有的土地。4、有人认为，划拨土地使用权或出让土地使用权在被收回应当给予补偿的场合，其法理基础类同征收。）

  第244条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

  第245条 因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

  第246条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

  国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。

  第247条 矿藏、水流、海域属于国家所有。

  第248条 无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。

  第249条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

  第250条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。

  第251条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

  第252条 无线电频谱资源属于国家所有。

  第253条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

  第254条 国防资产属于国家所有。

  铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

  第255条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

  第256条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

  第257条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。

  第258条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

  第259条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

  违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

  第260条 集体所有的不动产和动产包括：

（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；

（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；

（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（四）集体所有的其他不动产和动产。

  第261条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

  下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：

（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的组织或者个人承包；

（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；

（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；

（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；

（五）法律规定的其他事项。

  第262条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

（一）   属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；

（二）   分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权；

（三）   属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。   第263条 城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

  第264条 农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。集体成员有权查阅、复制相关资料。

  第265条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏。   农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

  第266条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

  第267条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。

  第268条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

  第269条 营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

  营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

  第270条 社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护。

第六章 业主的建筑物区分所有权

（须注意，房屋不限于住宅，还包括经营性用房如写字办公楼等；业主不限于自然人，还包括法人等组织体）

  第271条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

  第272条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

  第273条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。

  业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

  第274条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

  第275条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

  占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第276条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

（赵明明认为，对比分析以上三条可得出以下结论：1、首先须注意，在民法典中，“业主”包括但不限于自然人，可以是公司等组织。开发商也属于组织的一种，在房屋未全部出售前，可否依其对未出售房屋拥有所有权而认其也属于业主并以业主身份依法行使相应权利？开放商的目的是出售房屋营利、不具有一般业主的占有使用目的，从这个角度看，似不应认其为业主，不可否认的是，其与通常的业主有所不同。2、规划用于停放汽车的车位、车库，只要未以出售、附赠或者其他方式转让给业主，原则上其所有权属于开发商。但是开发商应当首先用于满足业主的需要。例外的情况是，“规划用于停放汽车的车位、车库”，可能存在于“业主共有的道路或者其他场地”之上，此时应“属于业主共有”。

3、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。既然属于业主共有，即所有权属于业主，那么开发商就不应该收费。4、地面上的车库、车位，可能是规划且不属于业主共有的，也可能是占用业主共有的道路或其它场地设置的。在前者，开发商可以收费；在后者，开发商不得收费。5、属于业主共有的车位，不但开发商不得收费，物业服务企业也不得收费，即使收费，要么其收费性质应属于基于委托而收费或者属于管理费，要么依据282条该收入属业主共有）（高圣平在其论文中站在立法论立场，认为“规划用于停放汽车的车位、车库”应“由业主法定地共有”）

（法释〔2009〕7号《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”《物权法》第七十四条第三款：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”）

（崔建远指出，1、实践中签订买卖合同时，买受人同时提出购买停车位，开发商之所以会拒绝，是为了等到后期卖高价，因为等到房子卖的差不多时，停车位会成为刚性需求。实践中的一种做法是，网签备案合同中含有停车位买卖，但开发商会要求买受人同时签订一份补充协议，约定实际上不含有停车位。2、上述情形下，就究竟是否含有停车位发生争议时，若买受人是原告，其需要举证证明停车位属于自己，除非买受人就停车位进行了不动产登记，否则其不会赢；若开发商是原告，其同样需要举证证明停车位属于自己，尽管开发商可能没有就停车位进行不动产登记以登记到自己名下，但有另一个理由可足以支持开发商，即，开发商基于因出让而持有建设用地使用权和合法建造而当然拥有停车位的所有权。可见，在上述情况下，开发商具有优势地位、容易赢）

  第277条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。

地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

（有人指出，公权力不能借指导和协助之名要求进行登记、批准或以其他形式干预业主自治）

  第278条 下列事项由业主共同决定：   （一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；

（七）改建、重建建筑物及其附属设施；   （八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；

  （九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

  业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

  第279条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。

  第280条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。

  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

  第281条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。

紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。

（1、初始维修资金是在购房时交付，用于保修期满后。2、对比278条分析可知，“业主共同决定”不等于业主一致同意。业主可以通过业主大会行使该共同决定权。3、依本条第二款规定使用维修资金的，可以不再召开业主大会）

  第282条 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。

  第283条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定。   第284条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

  对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

  第285条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。

  物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。

  第286条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约，相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。

  业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

  业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。

  第287条 业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任。

第七章 相邻关系

  第288条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

  第289条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

  第290条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。   对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。

第291条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

（台湾民法规定，土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用时，土地所有人可以通行周围地以至公路，对于通行地因此所受的损害，应赔偿）

  第292条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

  第293条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

  第294条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质。

  第295条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。

  第296条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。

第八章 共有

（张谷教授指出以下问题值得思考且我国学界鲜有研究：共有人抛弃共有份额的，被抛弃的份额如何处理，是否成为无主物？由谁取得？该抛弃是否需要其他共有人同意？是单独行为吗？对此，王泽鉴指出，日本民法规定，抛弃的应有部分归属于其他共有人，但王泽鉴认为，应认为应有部分因抛弃而消灭。在动产，

其他共有人可依先占或时效取得该应有部分，在不动产，则依土地法归国有。）

第297条 不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

  第298条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。   第299条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第300条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。（苏永钦：关于不动产上的合同，不动产的受让人是否应受其受让之前的存在于不动产上的合同的约束？例如，不动产共有人之间订立分管契约，其后一个共有人将其份额转让给第三人甲，甲由此成为新的共有人之一，甲是否继受分管契约？台湾司法院大法官解释认为，物债二分，分管契约属债权合意，故甲不继受分管合同。）

  第301条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。

  第302条 共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

第303条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。

（1、无约定时按份共有人可随时提出分割。2、台湾民法上，共有物分割请求权是形成权，不是真正的请求权，故不适用诉讼时效；协议分割共有物属债权行为，共有物所有权并不因此而变化，一方不履行的，可向法院起诉要求履行，非形成判决；径直向法院起诉要求分割的才是形成判决，直接发生物权变动；共有物被侵害的，任一共有人可代表共有物的全部、全体人对外主张权利。）

（随民法典施行而修正后《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 12条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”）

  第304条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

（本条规定了可分物、不可分物。民法典唯一使用“可分物”一词的规定出现在450条：留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额）

第305条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

  第306条 按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。   两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。

  第307条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

  第308条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

第309条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

（通说认为，共同共有中，对共有物之权利没有份额，这种份额在共有关系存续期间几乎没有意义，只有到财产分割时才起作用）

  第310条 两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定。

第九章 所有权取得的特别规定

（台湾民法典对动产和不动产的善意取得是分散规定在不同地方，我国将其合并规定为一条）

第311条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

  受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

（赵明明认为：须注意，本条不光规定了善意取得，还规定了物权的追及力！此易被忽略！所有权人可以直接向第三人追回其所有物！孙宪忠也指出，这一条的前半句“强调原所有权人返还请求权可以直接向第三人行使”。这是一个容易被忽略的重要的请求权基础！可以和235条结合在一起使用！）

（该条与物权法的差别是，仅在第（一）项删去了物权法末尾所带的“的” 这一个字，其他与物权法完全一致）

（物权法草案第四稿第111条规定：

“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应知道转让人无处分权的；

（二） 以合理的价格转让；

（三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；

（四） 转让合同有效。”）

（1、李永军指出，最终颁布的物权法删去了“转让合同有效”这一要件，恰恰反映出物权法采取了物权行为的无因性立场，转让合同无效不影响善意取得。

2、田士永教授仔细考察了物权法的立法史料并在对物权法的规定进行辨析后指出：物权法立法过程中，立法机关对于是否承认物权行为理论问题未进行过专门讨论；物权法既没有明确承认也没有明确否认物权行为理论，但物权法的规则却隐含着物权行为，物权法中基于法律行为的不动产所有权变动的规则实际上承认了物权行为的独立性和无因性，不妨碍我们通过解释解读出该结论；善意取得规定中的“转让给受让人”是指物权合同，善意取得属于基于法律行为的物权变动，该法律行为的性质是物权行为。另见157条、216条、352条下的批注）

（程啸：1、善意取得仅适用于基于法律行为取得物权，非基于法律行为则不适用。2、是否要求受让人已支付价款？对此存在不同认识。3、抵押权可以适用善意取得，尽管抵押权人未支付对价。高圣平亦持同样观点。）

（孙宪忠认为，当事人之间的债权行为被撤销或被宣告无效后，第三人的物权取得在原则上也会被宣告无效，除非符合物权法的该条规定。孙宪忠认为，该条文的主要应用价值其实是交易中的物权变动，即依据法律行为发生的物权变动，也就是在物权已经依据法律行为转移给第三人之后，交易的债权行为撤销，导致向第三人出让物权的出让人形成“无权处分”的情形。）

（1、    关于不动产善意取得制度的前提条件，有两种不同的学说：一是无权处分说，二是不动产登记簿错误说。冉克平认为，从法律规定看，其并未将“无权处分”只限定于登记错误的情形。

（2、    应否将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，理论界一直存在肯定说与否定说之争。否定说认为，善意取得制度解决的是物权归属的问题，合同效力属于债法领域的问题，不应混淆两者；肯定说认为，善意取得是以牺牲原权利人的利益为代价，故其适用必须具有正当性，要求第三人的行为和期待利益必须具有合法依据和正当性，而在合同无效、被撤销情形，则明显不具有正当性。冉克平持肯定说，即认为，无权处分合同有效应作为善意取得的构成要件之一。

（3、    理论上通常认为，不动产和动产取得人的善意应采取不同的判断标准。动产比不动产对第三人注意程度的要求更高。对于动产，应考虑第三人有无重大过失，即其负有一定程度的注意义务，如果其知道或应当知道处分人为无处分权人但因重大过失而不知道，那么就不属于善意；对于不动产，只要第三人不知道不动产登记簿的记载错误且登记簿上无异议登记，即构成善意，其不负有调查核实的义务。

（4、    对于不动产而言，通说认为，虽然该条在表述上使用了“无处分权”，但从不动产善意取得制度的基础来看，不是无权处分，而是对登记公信力的信赖导致了善意取得的发生。有学者因此认为只有在登记错误的情况下才可发生善意取得。不动产善意取得解决的是登记权利人与真实权利人不一致时的善意第三人保护问题）（冒名处分即冒充不动产所有人处分他人不动产应如何适用法律，司法实践和理论上均存在分歧，主要有三种观点：一是直接适用无权处分和善意取得规则；二是类推适用无权代理、表见代理规则；三是认为属于违法行为而无效，第三人不取得物权。1、可见，前两种观点，都考虑到了第三人利益保护，第三人都可能取得不动产。2、赵明明仔细阅读有关分析论证后认为第二种观点更具说服力和合理性。3、崔建远认为可以适用善意取得。程啸认为不应适用善意取得，但冒名处分后，后续又发生一连串交易时，后续的交易可适用善意取得。4、适用善意取得，过于侧重对第三人的保护，对真实权利人不利，所以，冉克平不支持这种观点，其指出，原因还在于：第一，其认为善意取得的构成要件包括转让合同有效，而冒名处分属于严重违法，且被冒名人与第三人之间不存在法律行为，因此属于无效行为；第二，善意取得的首要条件时存在错误登记，而冒名处分场合并不存在错误登记。5、司法解释已规定，盗赃物可以适用善意取得，以此为对比，赵明明认为，不能简单以冒名处分属于违法行为为由而一律否定其效力进而认为第三人不能取得物权。6、王泽鉴论冒名行为：冒名是指假冒他人之名而实施法律行为。应分两种情形处理：一是行为人虽然是为自己订立合同而冒用他人名义，但相对人愿意与行为人订立合同并对其法律效果归属于何人在所不问，此时该合同对冒名行为人发生效力。二是相对人意在与被冒名的人发生法律关系，此时不成立代理，但原则上应类推适用无权代理的规定。）

（1、孙宪忠1999年论文：（1）善意取得理论的本质是赋予第三人一个针对原物权出让人追夺的抗辩权，是为了保护第三人。（2）善意取得制度、物权行为无因性，都具有保护第三人的功能。在法律史上，是先有的善意取得制度，后有的物权行为理论。所以，否定物权行为无因性原则的一个论据，是把善意取得制度作为取代无因性原则的后起理论，把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的，这种做法很不严肃、是明显的学术硬伤。（3）不动产登记制度建立后，善意取得制度在不动产领域已无法适用，所以当代善意取得制度只能在动产领域发挥作用。（4）善意取得产生于罗马法，其确立的善意标准是主观善意标准，即第三人对其前授的交易瑕疵是否知情，即强调根据第三人的主观心态确定其是否善意。无因性规则的建立实际上是对罗马法善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展，它从客观上重新建立了善意的标准，即善意的来源是不动产登记和动产占有。（5）尽管如此，但无因性规则不能完全取代善意取得，我国在立法时，在保护第三人利益的选择上，应采以无因性为原则，以善意取得为补充的模式。原因是，虽然善意取得相对于无因性有着重大缺陷，但其对当事人主观心态的要求在一些特定场合下有利于实现交易公正，例如明知属于赃物、遗失物的场合，此外，对于不动产，如有确凿证据证明第三人明知登记跌权利有瑕疵，那么其也不应获得保护。2、由孙宪忠的以上论述，赵明明联想到其他一些人的一些观点：（1）由于我国法确立了不动产登记的公信力，且公信力足够强大，所以第三人的善意仅来源于该公信力，甚至哪怕其恶意即知道登记错误，也依然能取得不动产。（2）善意取得制度对动产和不动产的善意判断标准不同，对动产还要考察其主观心态。（3）一些人称善意取得与无因性规则功能重复，结合孙宪忠的论述可见，这种说法不能说毫无道理。（4）我国法将善意取得同时适用于不动产和动产，又赋予了登记公信力，是立法过程犹豫、谨慎的体现。（5）民法典颁布前，有人从立法论上建议，为妥善解决不动产一物二卖问题，在不动产已由第一买受人占有的情况下，已登记的第二买受人在买受时负有实地查看不动产的义务，经查看可以发现已被占有但未查看的，不属于善意，不能取得不动产。）

（华东政法大学讲师纪海龙认为：（1）动产的占有与所有经常分离，占有无法真正公示物权，动产占有不具有公信力，占有的权利推定效力与公示、公信力无关，其仅适用于诉讼中，只是为了减轻占有人的举证负担，是一种程序法上的规则，即仅在诉讼上有意义。（2）动产善意取得与不动产善意取得的理论基础不同。（3）不动产善意取得和不动产登记公信力是一回事，其理论基础为纯粹的第三人交易安全保护，不要求原物权人的可归咎性，即真实物权人是否知道登记簿的错误以及能否避免、消除该错误，在所不问。（4）动产善意取得，从外部视角看，其理论基础是降低交易成本、保护交易安全；从内部视角看，其基础有二，一是第三人对正常物权变动方式的抽象信赖，二是所有权人丧失所有权的根由，即作为归咎事由的风险原则，而不是惹起原则或过错原则。例如，对于遗失物、盗赃物、受暴力或精神胁迫的交出物等，由于所有权人并非基于自己的意思而交出对物的控制，故依据风险原则，其也不应对此物嗣后被处分的风险负责，所以应类推适用312条，即原则上不适用善意取得，除非符合312条）

（王泽鉴论台湾民法上的动产善意取得：1、动产善意取得须有移转所有权的让与合意，即物权行为，这是其要件之一。“动产所有权的善意取得须有让与合意，故基于法律行为（处分行为）取得”，非基于法律行为而受让动产所权不适用善意取得，例如继承。通说对法院拍卖采私法行为说，属民法上的买卖，以债务人为出卖人，也适用善意取得。例如，债权人以无实体权利的执行名义，对债务人占有的第三人动产申请法院拍卖，拍定人仍善意取得其所有权。（赵明明注：依王泽鉴的上述逻辑似可进而认为，法院强制执行是根据债权人的申请、为债权人的利益而进行，因此似不能认为非属于交易领域而不适用不动产登记的公信力，亦即不动产登记的公信力亦可作用于法院强制执行，法院可依据登记而执行。若以上结论成立，则崔建远的观点就是错误的：崔建远认为，不动产登记的公信力只适用于交易领域，在非交易领域，例如强制执行场合，应坚持实事求是。例如，不动产买卖合同被认定无效后，此时不动产应返还出卖人，即使在尚未转移登记到出卖人名下时，也不能将其作为买受人的财产强制执行。）2、王泽鉴以物权行为无因性为论证依据，认为善意取得不以无权处分人与第三人之间有效的原因行为为要件，即他们之间的债权合同不成立、无效、被撤销的，第三人仍取得物权。物权行为无因性也适用于动产善意取得场合。3、善意取得不适用占有改定，即受让人不能以占有改定的方式善意取得动产，但简易交付、指示交付可适用善意取得。例如，甲出租摄影机给乙，被丙所盗，其后乙擅自以该摄影机为自己所有而出卖给丁并让与其对丙的占有物返还请求权，受让人丁虽未占有其物（直接占有或间接占有），仍能取得所有权。4、关于善意的认定。善意取得制度旨在兼顾所有权人利益和交易安全，故受让人对让与人是否有受让的权利，应自负一定程度的注意义务。所以，善意是指受让人不知让与人无让与的权利且非因重大过失不知，所以，在某些具体情形下，受让人有“查询义务”。让与人与原所有权人之间的物权行为不成立、无效、被撤销，受让人知道的，则不属于善意。例如，甲出卖古董给乙，乙转售给丙丙依让与合意交付之，其后甲以受胁迫为由撤销其让与行为这一物权行为时，视为自始无效。乙让与古董给丙构成无权处分，丙的善意是针对甲与乙之间的撤销事由而言，若丙知道甲受胁迫这一情事的，应认为不属于善意，不能取得古董所有权。5、善意是对让与人处分权欠缺的弥补。善意取得制度旨在保护交易安全。6、关于善意的准据时点，受让人须在完成最终取得行为时属善意。例如，在指示交付中，指受让人取得返还请求权之时。）

（王泽鉴论受让人抛弃善意取得：善意取得某项权利，是基于法律规定而发生，不能因当事人自由意思而改变，不能以抛弃善意取得的权利、拒受法律保护为理由主张自己自始未取得该权利。善意取得权利之抛弃，是处分自己的财产，不能因此作为请求损害赔偿的利益。简言之，受让人不能在抛弃善意取得的权利后以此为理由请求损害赔偿。）

（有人认为：由于我国实行房屋交易合同网签备案，借助网签备案制度可以有效识别受让人是否为善意。如受让人明知或通过网签可以知悉所购买的房屋已存在有买卖合同网签备案，即该房屋已处于交易状态，采取不办理合同网签备案直接办理登记获取房屋所有权行为，如产生纠纷则不应构成“善意”。）

（据民法典物权编司法解释一（以下内容也均是对物权法司法解释的沿袭）：

1、无论是动产还是不动产，受让人善意的认定标准一律是，不知道转让人无处分权且无重大过失。真实权利人主张受让人不构成善意的，由真实权利人承担举证证明责任。这实际上采纳了善意推定。不过，司法解释还列举了应当认定受让人不构成善意的诸多情形，这意味着，只要真实权利人能证明存在这些情形即完成了关于不构成善意的举证责任。2、船舶、航空器、机动车等只要交付给受让人，即符合本条第一款第三项规定。3、本条第一款第一项所称的“受让人受让该动产或者动产时”是指完成不动产物权移转登记或动产交付时。4、转让合同被认定为无效或被撤销的，受让人不能主张依据本条取得所有权。赵明明认为，这反映出最高法院不采纳物权行为无因性。）

第312条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

（1、该条被有的学者概括为“特别善意取得”，针对的是遗失物，以及漂流物、埋藏物、隐藏物。本条前半部分可谓是善意取得的例外，后半部分是例外的例外。2、依据本条规定，既然对于遗失物，所有权人尚可以追回，那么赵明明认为，对于盗赃物，所有权人自然也可以追回。3、向亲朋好友、任意自然人购买不属于“具有经营资格的经营者”。4、法释〔2011〕7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”法释〔2014〕13号《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”可见，盗赃物可以适用善意取得。赵明明认为需要在此补充明确一下，即盗赃物应类推适用关于遗失物善意取得的规定。5、台湾民法的规定与本条类似，在其949条同时规定了盗赃物、遗失物以及“其他非基于原占有人之意思而丧失其占有”的物。王泽鉴认为这是例示性而非列举性规定，故还应包括误取物、遗忘物等，但不包括欺诈、侵占所得之物。赵明明认为，这从比较法上印证了，我国民法的本条规定可类推适用于盗赃物等物。6、王泽鉴对台湾民法的点评：问题在于在此2年内，遗失物、盗赃物的所有权究竟属于原权利人还是善意受让人？在添附的客体为遗失物、盗赃物时，涉及善意取得问题。在2年内善意受让人对盗赃物加工时，如何处理？王泽鉴指出：（1）若认为所有权属于原权利人，受让人因加工取得加工物所有权，原所有人可对受让人主张权益侵害型不当得利；（2）若认为所有权属于受让人，不成立对他人之物的加工，原权利人对受让人无不当得利请求权。7、依王泽鉴，本条规定的受让人须以善意受让为要件，受让人为恶意时无适用余地，赵明明认为其理由在于，若非善意，则等于未取得所有权，所有权人自有权追回。例如，盗赃物的买受人知道自小偷处受让的是盗赃物的，不取得所有权，该买受人的买受人也知道的，也不取得所有权。8、之所以对遗失物设特别规定，是因为让与人取得占有非基于所有人的意思，故在所有权保护和交易安全方面应侧重前者。9、从王泽鉴的系列论述中可得出如下需要注意的结论：对物是否有处分权，如是否有所有权，以及某物是否为遗失物、盗窃物，应客观地就该问题、事实本身进行判断，是否有处分权、是否为遗失物，不会因第三人、任何人的不知或主观心态而有不同答案，与主观认知无关。王泽鉴明确指出，“动产一旦成为盗赃或遗失物，则恒为盗赃或遗失物”，日后不论通过何种方式流转多少回，均不改变其性质。10、台湾通说、王泽鉴均认为，本条规定的2年期间内遗失物的所有权归属善意受让人而不是原权利人。2年后自然更属于善意受让人。另外台湾民法还规定，原权利人在两年期间内请求返还的，自丧失占有时起，恢复其原来的权利，即溯及恢复，该返还请求权具有形成权的性质，善意受让人的所有权因该权利的行使而消灭。11、参考王泽鉴的有关论述，赵明明认为，本条所称的“所有权人或者其他权利人”应包括物的有权占有人，例如债权人。）

（王泽鉴：台湾有判例认为，盗赃物的恶意买受人对被害人成立单独的侵权行为（侵害所有权）。但王泽鉴指出应成立共同侵权行为，其论证如下。1、所有物返还请求权，旨在恢复物权圆满支配状态，故又称物上请求权。关于其性质，有三种观点。一是物权的作用，非独立的权利；二是独立的请求权；三是纯粹的债权。第二种观点是通说。无论采取何种观点，所有物返还请求权均不能脱离所有权而独立存在，对所有人而言，所有权返还请求权仅是一种辅助手段，不具有独立价值，仅是救济手段，不能单独作为交易标的或侵权行为客体。所有物返还请求权只能向物的占有人主张。2、乙受托保管甲的动产，其后伪称该物为自己所有，经知情的丙之媒介，让售于丁。无论丁是否取得所有权，无权处分人乙均侵害甲的所有权。丁即使未取得所有权，甲对标的物使用收益等权能亦受损害，无权处分人乙就所生的损害，应负赔偿责任。丙（牙保）、丁（故买人）与无权处分人乙构成共同侵权行为，盖数人之间具有意思联络且行为共同。侵害的是所有权，即侵害所有人对其所有物占有、使用、收益的权能，而不是侵害所有物返还请求权。3、在盗赃物的场合：牙保与故买人这二人之间构成共同侵权行为侵害的是被害人的所有权。牙保、故买人与盗窃者也成立共同侵权行为，侵害的是所有权。在刑法理论上，盗窃是既成犯；但在民法理论上，无权处分是对被害人所有权的继续侵害。牙保、故买人对于此部分之侵害行为既有意思联络又有行为之共同，应与盗窃者成立共同侵权行为，就所生损害负连带赔偿责任。又例如，甲掳乙，意图勒索不遂，邀丙协力将乙杀害，则丙就甲掳人勒索之部分，虽不与

乙构成共同侵权行为，但就杀害部分应构成共同侵权行为，负连带赔偿责任。）

第313条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。（1、注意，该条仅规定了动产而没有规定不动产！最高法释义书指出，动产之上的权利负担主要包括各类担保物权。能够因善意取得导致物上原有权利消灭的，只能是动产，非不动产。因为不动产都需要登记，受让人在受让不动产时就知道或应当知道不动产上的物权负担，如果其仍仍受让，就应承受这种物权负担。2、善意取得是原始取得而非继受取得，因为它不是依据他人的既存的权利而取得，赵明明认为其恰是对原权利的背反。最高法释义书认为，善意取得并非基于让与行为，而是基于法律的直接规定，故属于原始取得。3、王泽鉴：原始取得不是继受他人的权利，故标的物上的一切负担均因原始取得而消灭。继承属于继受取得。）

（注意，本章规定的是“所有权取得的特别规定”，不仅规定了善意取得，还规定了拾得遗失物等，这些都是所有权取得的方式，赵明明甚至认为它们都是与依法律行为取得物权相平行的取得方式。我国民法未规定先占，但现实中先占大量存在，例如因捡到他人的抛弃物而取得物权。王泽鉴指出，捕获白猴、野兔属于基于先占而取得所有权。）

（注意思考本条与406条有无联系：抵押人转让抵押物后，抵押权是否继续存在于抵押物上？）

  第314条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

  第315条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

  第316条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

  第317条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

  权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

  拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

  第318条 遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。

第319条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。

（赵明明认为，除非其他法律另有规定，参照适用的结果是，漂流物、埋藏物归国家所有）

（1、归纳而言，章正璋深度分析后认为：陪葬文物并非抛弃物，也非自然无主物，陪葬文物有成为无主物的可能，绝户之墓葬连同陪葬文物属于无主物。所有人不明的陪葬文物具备埋藏物的外表不可见及所有人不明的要件特征，因此属于埋藏物。文物保护法第5条关于我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有的规定，其适用对象应限于我国境内出土的无主文物和所有人不明的文物。有主墓葬中的陪葬文物为墓主后人所有，但古墓葬除外。将文物保护法第5条解释为国有化或征收普通墓葬出土的有主文物不合时宜，即使这样解释，依照现行宪法也应对被征收陪葬文物的所有权人给予补偿。2、章正璋指出，从已有案例来看，对于盗墓行为中出土的文物，司法实践均认定为属于国家所有，但其不认同这种做法，认为需要区分具体情形对待。3、具体而言，章正璋指出：抛弃需具备心素与体素两个要素，逝者家属通常并无放弃权利的内在意思且往往并无放弃占有之外在行为。抛弃物适用先占规则。无主物主要有三类：自始无主物、抛弃物、权利人死亡而没有权利义务继受人的物。陪葬文物有成为无主物的可能。埋藏物通常并非无主物，但无主物与埋藏物可能发生竞合，即既是无主物又是埋藏物。无主物由先占人取得所有权，埋藏物，按照我国法律规定则属于国家所有。无主物被埋藏时优先适用埋藏物发现规则。4、章正璋主张将乌木这类无主埋藏物作为埋藏物而不是无主物处理，由国家取得所有权，但在依法给与奖励时应加大奖励力度，奖励价值为其价值的一半。5、对于埋藏物，各国法律规定差异较大。章正璋指出，埋藏物是埋藏于他物之中的物；埋藏原因可以是自然原因也可以人为原因；通常认为埋藏物包括隐藏物；埋藏物的发现、取得方式应合法，以盗墓、侵入等方式发现的不能主张权利；对于埋藏物所有权的归属，有三种立法例，一是发现人取得或其与土地所有权人各得一半，二是归国家所有，三是报酬主义。）

第320条 主物转让的，从物随主物转让，但是当事人另有约定的除外。

（1、如，锁和钥匙的关系。2、见买卖合同631条：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。3、王泽鉴：（1）从物须非主物的成分；从物与主物须同属于一人。德国等国规定无须同属于一人，偏重维护物的经济利益。（2）物的成分分重要成分、非中重要成分，前者如房屋的栋梁，后者如汽车的轮胎，重要成分不得单独为权利的客体。在台湾，与不动产尚未分离的出产物属土地的成分，与土地共同构成一个不动产，房屋与土地属两个独立不动产，也无从属关系，车库属于主人所拥有房屋的从物）

  第321条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

（1、依本条规定，天然孳息原则上由所有权人取得。虽然规定了有用益物权人时，天然孳息由用益物权人取得，但由于用益物权只存在于不动产，这种情况实际发生的可能性应该很小。2、以下为王泽鉴对台湾民法的论述，赵明明认为也完全适用于我国：天然孳息在分离前是原物的一部分，不能作为单独的物权的客体；在天然孳息分离前，有收取天然孳息权利的人不能主张已单独取得孳息的所有权；有收取天然孳息权利的人在其权利存续期间，天然孳息分离的，该人享有所有权。）

第322条 因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。（1、崔建远认为：352条就属于本条所称的法律规定，依352条和本条，在他人土地上建造的建筑物，如无约定则属于土地使用权人。2、德国、台湾关于添附的物权归属是法定的，我国民法典允许约定。依常鹏翱的论述，依据本条，在添附的场合，约定可以直接产生物权变动效果。3、台湾民法规定，因添附而受损害的人享有不当得利请求权，请求对方偿还价额。因添附而取得物权，是否构成法律上的原因？对此，台湾实务发生过观点演变，现今通说和王泽鉴均认为，仍属于无法律上的原因，准用不当得利规则，可请求“偿还价额”而不能请求返还“利益原形”。4、依台湾民法典，不动产之出产物尚未分离的，为该不动产的一部分，是土地的成分、一部分，故说出产物是不动产是不准确的，它和土地构成一个不动产，不能单独作为物权的标的物。（依台湾民法，土地的定着物虽然是不动产，但非土地的构成部分。需要注意区分出产物与定着物）王泽鉴认为：甲趁乙不在，在乙的土地上耕种，乙所施用的种子、肥料等因附和而由甲取得所有权，长出的尚未分离的农产品属于甲，即使乙已分离、收取农产品，该农产品仍属于甲，乙构成侵权；即使是由甲收取的，也属于有法律上的原因，因其是所有权人；但甲获有利益，该利益是乙所施用的种子、肥料、物力、人力，对于这些利益，甲无法律上的原因，应准用不当得利规则返还乙；甲是否收取农产品，属于所受利益返还范围的问题。5、台湾民法第816条规定：“因前五条之规定（赵明明按：即关于添附的规定）而受损害者，得依关于不当得利之规定，请求偿还价额。”我国民法典显然与此有别，规定的是“赔偿或者补偿”。依台湾民法：（1）甲将一批木材交乙保管或者乙窃取甲的木材，乙出售给知情的丙，丙用以制造家具。丙基于对木材的加工而取得木材所有权，而不是基于乙的给付取得所有权，成立非给付型不当得利，依据第816条，在这一添附场合，甲是受损害者，所以甲可请求丙偿还价额。（2）再如，甲将一批木材交给制造商乙保管，乙擅自用以承揽修建丙的屋顶。丙基于附和取得木材所有权，并非基于乙的给付，但在原因上，是基于承揽合同而给付，受利益具有法律上原因，不成立不当得利。

有争论的是，甲可否依第816条向丙主张非给付型不当得利请求权？王泽鉴认为，为维护法秩序的统一性、价值判断的一致性，甲不得向并主张不当得利。6、依台湾民法，土地所有人甲保留未与土地分离的树木而将土地所有权让与乙时，甲对乙有砍伐树木的权利但不能主张其对树木有独立的所有权。乙将土地所有权让与第三人时，甲不得对第三人主张有独立的树木所有权，因债之相对性且该约定不具有物权效力，也不得对第三人主张有砍伐树木的权利。）

（王泽鉴：1、添附造成的所有权归属有两种：一是维持现状使各物主形成共有关系；二是维持现状，使某人单独取得所有权。2、台湾民法规定，因添附造成所有权消灭的，可依不当得利之规定请求偿金。此为阐释性规定，是法律构成要件的准用，而不是法律效果的准用，即使没有该规定，也仍成立不当得利。或许有人认为，因添附而取得所有权是直接基于法律规定，有法律上原因，不成立不当得利，对此王泽鉴指出，此种观点是纯粹从形式立论，未能区分善意取得与因添附取得他人动产所有权的立法旨趣的不同，在添附的场合，法律并无实质终局使家工人取得该利益的旨趣，受益人受有利益虽出于法律规定但仍无法律上原因。3、甲将房屋出租给乙，后房屋遭台风摧毁不复存在，甲的所有权随即消灭，乙未经甲同意利用原有的一部分材料出资重建房屋，该新房屋由乙原始取得所有权，甲不得主张所有权，其仅可就丧失材料部分请求损害赔偿或返还不当得利。4、因添附而使他人受有利益，有时是出于受损人的侵权行为。如，甲盗窃乙的车，涂以油漆，这值得研究，具体见王泽鉴文章。5、因添附产生的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权、无权占有人支付费用偿还请求权可以竞合。

如，甲盗窃乙的水泥，将丙的房屋误以为自己所有而修缮，此时，乙可对甲主张侵权行为损害赔偿请求权，乙可对丙主张不当得利请求权。6、甲窃取乙的纸张印书成册，甲取得书的所有权，受损人乙除享有不当得利请求权外，还享有侵权行为损害赔偿请求权。7、一方因添附而受益，是基于另一方的侵权行为时，如甲侵占乙的房屋而铺设地砖，对于这种违反其意思的得利，受益人可提出如下主张以对抗加害人：第一，加害人应负侵权行为损害赔偿责任，恢复损害发生前的原状；第二，所受利益对受益人没有意义的，应认为所受利益不存在，免负返还义务；第三，加害人行使不当得利请求权，违法诚信原则时，可成立恶意抗辩权；第四，台湾民法第955条至第957条关于无权占有人支出费用偿还请求权的规定属于特别规定，排除不当得利请求权的适用。8、甲偷取乙的肥料，施于丙的土地。甲取乙的肥料构成侵权行为，但此时肥料三缺一尚属于乙，乙丧失其所有权是由于甲将其附合于丙的土地。由此可见，丙受益（取得肥料所有权）与乙受损（丧失肥料所有权），乃是基于同一原因事实（动产附合于不动产而成为其重要成分），具有直接因果关系。至于引起此项损益变动的事实，究竟是基于事件还是基于人的行为，在所不问。丙成立不当得利。9、详见王泽鉴《添附与不当得利》）

第三分编 用益物权

第十章 一般规定

  第323条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

  第324条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。

  第325条 国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。   第326条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

  第327条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。

  第328条 依法取得的海域使用权受法律保护。

第329条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

（注意，这些也属于物权！）

第十一章 土地承包经营权

  第330条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

（赵明明认为，既然农村土地属于集体所有，而农用地又以家庭承包经营为基础，所以，从本条可以推断出来，农村土地发包时只能发包给本集体经济组织的成员，除非法律另有规定）

  第331条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

  第332条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。

  前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。

  第333条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

（高圣平：1、登记仅是“确认土地承包经营权”，而非公示物权。2、对于土地承包经营权，登记既不是生效要件，也非对抗要件，未登记也具有对抗第三

人的效力，但依335条，互换、转让时应变更登记，否则不得对抗善意第三人。）

  第334条 土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

  第335条 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

  第336条 承包期内发包人不得调整承包地。

  因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。

  第337条 承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。   第338条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

  第339条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

  第340条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

  第341条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。   第342条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

  第343条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。

第十二章 建设用地使用权

  第344条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第345条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。   第346条 设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

  第347条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

  工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

  严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

  第348条 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

  建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途、规划条件；

（五）建设用地使用权期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

  第349条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

  第350条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

  第351条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

第352条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。

（1、孙宪忠、崔建远均认为该条很有意义。孙宪忠指出，该条是由其极力主张写入法律的，主要是为了解决购房人从开发商处购买房屋后长期未办理权属证书的现实问题。孙宪忠特别指出，该条规定不会破坏不动产统一登记的公信力，该条属于特别规范，属于“法律另有规定”的这一例外。2、孙宪忠指出：本条规定的“相反证据”指的就是房屋购买人已经占有住房、而没有办理所有权登记的情形。开发商交付房屋，买受人受领占有，就表明双方已经有了物权合意。买受人取得了实际占有，“就符合了公示原则”。物权变动是当事人意思表示推动的结果，而不是行政权力的授权。该条表明，“立法最终采纳了关于支持物权行为理论的论证”。3、依以上两位学者观点，开发商将房屋出卖并交付买受人但未办理转移的，买受人仍取得所有权。赵明明从感情上、价值上认同该观点，但同时认为该观点从法条的体系逻辑上说不通。因为，第一，对于不动产转让，依 209条、214条只有经登记、自记载于不动产登记簿时才发生物权效力，即所有权才属于买受人。换言之，这两条规定也当然适用于买卖双方之间，在未办理转移登记时所有权自然属于开发商。不过，应当认为，开放商却无权要求返还房屋，恰恰相反，买受人可以要求开发商办理转移登记，因其有债权合同依据，属有权占有。但开发商似乎可请求确认所有权。第二，从文义解释和体系解释上，也看不出本条规定属于209条所规定的“法律另有规定”的情形之一。第三，这种未办理转移登记的情况是否属于登记错误，买受人能否以“有证据证明不动产登记簿确有错误”为由或以“真实权利人”为由申请更正登记？赵明明认为答案也应是否定的，开发商的登记不构成错误登记。第四，即使按照物权行为理论，采纳物权行为的独立性和无因性，肯定双方存在物权合意，也不能说买受人取得了所有权，解释上也难以圆满，调和不了其与法律明定的登记生效要件主义的冲突，因为如前所述，其构不成登记生效要件主义的例外。第五，若将其视作例外，只能说明该条的立法技术不好，过于或有意模糊概括，表述有优化、明晰的空间。

4、孙宪忠之所以主张加入该条，从其1996年的一篇论文来看，应该是借鉴自德国民法典。在德国法中，不动产物权变动登记生效主义也存在例外，有以下情形：物权合意已经公证证明，物权合意已提交登记局，权利人已将权属证书交付相对人。孙宪忠指出，很多法官、律师没有意识到本条规定的应用价值，甚至不知道本条规定的存在。另见157、216条下的批注）

（最高法院民法典释义书对本条的解读：1、在我国，建设用地使用权吸收建筑物所有权。2、本法231条规定的是建筑物所有权自合法建造行为成就时即发生法律效力，是对物权生效时间而非物权归属的规定，本条规定的是物权归属，应依据本条确定建筑物所有权人。3、从本条文义看，建筑物所有权和建设用地使用权权属一体规则仅适用于“建设用地使用权人建造的”建筑物，但从本条的规范目的分析，应扩张其适用范围，将建筑物等所有权归属于建设用地使用权人作为一般性的裁判规则。准此以言，非建设用地使用权人建造的建筑物，以及基于合作建房合同、出于为建设用地使用权人谋利益的目的等情况下，建筑物所有权也都归属于土地使用权人。4、房地归属在任何时候均不允许异其主体。5、本条但书条款确立了例外规则。立法机关在对物权法的释义中列举了三种情形：一是因房地权属由不同登记机关登记的体制所造成；二是一部分市政公共设施由开发商配套建设，但所有权归国家；三是公房改制过程中，职工购买承租的公房大不享有土地使用权。也有实务观点认为，土地使用权人不能取得建筑物所有权的情形有：一是建筑物不是由土地使用权人健在，例如土地使用权发生转移但未办理登记，建筑物由他人受让土地后建造；二是建筑物由土地使用权人建造，但基于与他人的合同等其他法律关系，约定建成后建筑物所有权归属；三是土地使用权人已将建造的建筑物预售给他人。还有人认为，本条的但书仅限于土地租赁权、土地借用权等。6、最高法院认为，应对本条进行限制解释，应坚持物权公示和物权变动登记要件主义。非由土地使用权人建造的建筑物或土地使用权人与他人合作建造的建筑物，原则上应遵循所有权属于土地使用权人的一般规则，当事人之间关于建筑物所有权的约定仅具有债权效力，实际建设人或出资人可根据约定请求办理移转登记或登记为共有，也可根据不当得利请求返还出资等。预售商品房的预购人取得的仅是债权。国家将土地出租给承租人，承租人取得承租土地使用权后建造的建筑物的所有权，是基于土地租赁权而非建设用地使用权。）

（1、赵明明认为，从最高法院的上述释义中可认为，在建设用地使用权属于他人的土地上建造的建筑物的所有权属于土地使用权人，而不属于建造人。由此似可进一步认为，只有建设用地使用权人才能作为工程建设领域中的“建设单位”。2、常鹏翱介绍各种观点后认为，合作建房，约定一方取得若干楼层的，不能直接取得物权，仍须经登记才能取得物权。3、常鹏翱认为，民法典关于添附的规定属于此处的但书情形）

第353条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

  第354条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

  第355条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

  第356条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第357条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

（需要注意，一体处分并不限于买卖的场合，互换、出资或者赠与，也需要一并处分）

第358条 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

（关于提前收回的性质，存在征收说和非征收说两种观点，朱广新认为，本质上属于征收。朱广新在系统论证后认为，我国现行法体系中，征收的对象可以是建设用地使用权，而不限于所有权）

  第359条 住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

  非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

  第360条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。

  第361条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

第十三章 宅基地使用权

  第362条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

第363条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。

（赵明明认为：1、本条规定表明，宅基地使用权的设立、转让，不适用民法典，民法典没有要求其经登记才发生效力，而是取决于其他法律的规定。《土地管理法》规定“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准”。由此可见，宅基地使用权是基于批准而取得，不是基于登记而取得。2、宅基地使用权的取得固不须登记即生效，值得思考的问题是，第一，宅基地使用权的转让怎样生效，登记具有何种效力？第二，宅基地上的房屋转让是否必须经登记才发生物权效力？关于第一个问题，不动产登记暂行条例及其配套操作规范等规定了宅基地使用权和房屋所有权的一并转移登记，未规定宅基地使用权单独移转登记。关于第二个问题，由于民法典对此没有作出特别的例外规定，所以对于宅基地上的房屋的物权变动问题，应适用民法典。即：宅基地上的房屋因合法建造而取得所有权，但转让时须办理在先登记和转移登记，否则受让人不应取得所有权。）

（高圣平深度分析后认为：对于未登记的农村房屋的物权变动，不宜采登记生效；对于已登记的农村房屋，应以登记作为公示方法，物权变动模式随宅基地使用权的变动模式）

  第364条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地。

第365条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

（1、对于本条所规定的变更登记的效果，学者之间存在分歧。有人认为，产生对抗效力，有人认为是登记要件主义。2、高圣平认为：宅基地使用权依审批而设立，无须登记即可取得并可对抗第三人。本条规定的登记也仅仅是一种强化但非必需的公示手段。土地承包经营权和宅基地使用权，实际上是以占有作为主要公示手段。）

第十四章 居住权

  第366条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

  第367条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

  居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第368条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

（尹田：1、法院判决不能设立居住权，因为只有形成判决能引起物权变动。 2、居住权人比承租人的地位更重，因此在拆迁场合，需要考虑居住权人利益保护问题。3、先抵押、后设立居住权，居住权虽有效，但实现抵押权时，居住权消灭。4、居住权制度，可成为逃债工具，还涉及学区房、社会保障、房产税等社会问题。）

  第369条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第370条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

第371条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

（1、有学者认为，此处的“遗嘱方式”包括遗嘱继承、遗赠，但都须经登记才能设立居住权。2、赵明明认为：（1）遗嘱是单方法律行为，而本章规定的居住权只能以合同方式设立，因此本条才使用“参照”一词。（2）法定继承、遗嘱继承、受遗赠，其客体不限于所有权，取得的不限于所有权，还可以是债权如金钱债权等财产权益。（3）继承、受遗赠取得的通常是既有权益，居住权不是既有权利，是新派生的权利。3、程啸：居住权人只能是自然人，但另一方不限于自然人）

第十五章 地役权

  第372条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

  前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

  第373条 设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。

  地役权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）供役地和需役地的位置；

（三）利用目的和方法；

（四）地役权期限；

（五）费用及其支付方式；

（六）解决争议的方法。

  第374条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

  第375条 供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。

  第376条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。

  第377条 地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

  第378条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。

  第379条 土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

  第380条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。

  第381条 地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

  第382条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

  第383条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。

  第384条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：

（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；

（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

  第385条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

第四分编 担保物权

第十六章 一般规定

  第386条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

  第387条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

  第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

  第388条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（刘保玉：1、“其他具有担保功能的合同”：保障了民法典的社会适应性，在民法典中至少包括：641条买卖合同中所有权保留、745条融资租赁中经登记的出租人对租赁物的所有权、768条多重保理中的登记，这三类不需要另外订立合同，都只是原合同中的条款。除以上三类外，还有九民纪要提到的：债务加入、对赌、差额补足、到期或者附条件的回购、流动性支持、保兑仓交易、让与担保等。刘保玉特别指出，民法典规定的所有担保都应该适用公司法第16条。2、担保合同被确认无效后，已登记设立的抵押权、质权该如何，法律未规定，刘保玉认为，根据法律精神，担保人有权要求注销登记或返还担保财产）

（崔建远2015年论文摘要原文：债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性，应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保，只是具有担保作用。保证金的类型较多，属性复杂，有些属于债的担保，有些则否，不可一概而论。特定账户之上设立质权时，形成物的担保，于其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时，便不属于债的担保，仅为债的关系的标的物。只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定，虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定。）

第389条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

（高圣平：实践中不动产登记簿记载的担保范围与担保合同的约定不一致时，应如何确定优先受偿范围，司法裁判不一。不动产抵押权优先受偿的范围应以登记簿记载的为准，而不是以担保合同约定的范围为准。为化解分歧，应该对我国不动产登记簿进行修改完善）

第390条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

（担保物权的物上代位性，担保物权人享有物上代位权）

（该条沿袭了物权法的规定。赵明明原来在物权法中的批注：1、关于担保物权物上代位权的性质，有两种观点：法定债权质权说、担保物权延续说，后者是我国通说。2、程啸：担保物权延续说不利于债权人利益保护，且逻辑上难以自洽，其认为我国应采取法定债权质权说，并以该说为基础构建一整套物上代位权的实现程序。法定债权质权的标的物是保险金、赔偿金、补偿金请求权，而不是保险金、赔偿金、补偿金。当代位物是金钱以外的物时，原担保物权仍继续存在于该代位物上，例如城市房屋拆迁给予产权调换时。另外，侵权责任法对其保护客体采列举方式，担保物权被明列其中。程啸和司法实践均认为，侵害担保物权，包括侵害物上代位权产生的是侵权赔偿责任。实践中，拆迁人将补偿款直接支付给被拆迁人，拆迁人是否存在过错、是否侵害担保物权，裁判存在分歧）

（最高法民法典释义书：1、本条规定了担保物权的物上代位性，关于其性质，有担保延续说和法定债权质权说。前者认为代位物时原来担保财产的转化，故担保物权继续存在于代位物之上；后者认为物上代位是指在代位物上成立一个债权质权，因为保险金、赔偿金等均为金钱，金钱不具有特定性，一旦给付担保人便与其一般财产混合，物上代位无从行使，故物上代位权不存在于金钱赔偿物上，存在于损害赔偿债权上。2、最高法院持担保延续说。3、代位物还包括国家征收拆迁房屋而调换给予的房屋，不限于金钱。以下不属于代位物：转让担保财产所得价款、出租所得租金、担保财产被毁损后的残留物。原因分别是：406条已赋予抵押权追及力且在转让可能损害抵押权时抵押权人可请求提前清偿或提存；租金不是代替物、体现的不是交换价值而是收益，残留物也非替代物。）

（民法典担保制度司法解释一第42条：抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。

抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。）（最高法民法典释义书：从本条看，抵押权的物上代位性，仅限于毁损、灭失、被征收等导致抵押物所有权绝对消灭的事实情形，而转让只是导致所有权主体的变更，未导致抵押物灭失，故转让所得价款不属于代位物的范畴。）

  第391条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第392条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（1、刘保玉：依据本条规定，除了向债务人追偿之外，担保人之间无追偿权，这样的后果是，债权人可同时以债务人、所有担保人为被告提起诉讼，法院会判所有被告承担责任，但不会指明它们之间的关系，在执行中，执行法院可以任意选择执行对象，被选中的执行对象就倒了霉。2、尹田指出，为避免使法律关系复杂化，立法者的本意是担保人之间无追偿权，这是本条的含义。但其同时认为，似乎又可以从178、519、524、547、699、700条等条款中实际推导出担保人可以向其他担保人追偿，或者说这些规定又给了担保人向其他担保人追偿的可能，其认为立法者没有做好条文之间的协调）

（赵明明认为：1、本条是担保人向债务人追偿的一般请求权基础，不论是否属混合担保。2、依第524条，担保人可直接替债务人履行债务，由此取得债权人对债务人的债权）

  第393条 有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

（1、撤销合同、解除合同是否构成第一项所称的“主债权消灭”？2、担保法司法解释第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”民法典559条规定：

“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”566条第2款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”682条规定：

“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”3、结合这些规定，赵明明认为：主合同无效、被撤销，债权（视为）自始未发生，担保物权消灭；主合同被解除的，担保物权原则上不消灭，除非当事人另有约定。）

第十七章 抵押权

第一节 一般抵押权

  第394条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

  前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

  第395条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（刘保玉指出，依据民法典，土地经营权也可抵押）

第396条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第397条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

  抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第398条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（1、刘保玉：一个值得思考的问题是，房地产抵押的效力是否当然及于正在建造的建筑物？多数人持肯定观点，赵明明也是此观点。2、程啸提出并指出，建设用地使用权抵押的，其上的违法建筑视同一并抵押，登记机构不应以存在违法建筑为由而不办理土地抵押登记，不能因土地上存在违法建筑或建筑物未办理登记而不允许土地使用权抵押；在拍卖实现抵押权时，按现状一并处置，公示或告知地上建筑物情况）

  第399条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；   （五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（与物权法相比，该条的唯一变化是在第（二）项开头删除了“耕地”二字）

（民法典担保制度司法解释第三十七条原文：当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。）

第400条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

  抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

（同物权法一样，民法典仍不承认流押、流质条款，但不影响担保物权的成立和效力。见140条下的批注）

（杨立新指出：在实践中，下列约定也被认为属于流押契约：一是，在借款合同中，当订有清偿期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定；二是，抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押财产交给债权人经营为条件的约定；三是，债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约定在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，实际上是就原有债务设定的抵押权，只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。）

  第402条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第403条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（1、该条统一了原来的动产浮动抵押、特殊动产抵押等规则。2、赵明明认为，据本条，动产抵押未经登记的，对善意第三人而言，视为不存在抵押权）

（民法典担保制度司法解释第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（二）  抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（三）  抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

（四）  抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。）（赵明明评：据本条可见，动产抵押权虽不以登记为设立要件，但未登记的，其效力将受到一定限制，例如动产抵押未经登记，在破产程序中不享有优先权。）

  第404条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第405条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

（1、程啸认为，先设立的抵押权是否对后建立的租赁关系产生影响，要区分抵押权登记与否。登记对抗的抵押权，未登记的，不得对抗在后的租赁关系；其他情形下的抵押权，因均已登记，在实现时均可排除租赁关系。2、程啸的上述观点已被最高法院如下的司法解释所吸收。）

（1、随民法典修正后《民事执行中拍卖、变卖财产规定》第二十八条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

2、随民法典修正后城镇房屋租赁合同私法解释第十四条：

租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）       房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）       房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

3、         据民法典担保制度司法解释：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。

4、         随民法典修正后《执行异议和复议规定》第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

5、         结合以上规定，赵明明认为（就房屋等不动产而言）：出租在先，抵押在后，实现抵押权或法院拍卖时，租赁关系不受影响。出租在先，查封在后，实现抵押权或法院拍卖时，租赁关系不受影响。

抵押在先，出租在后，实现抵押权或法院拍卖时，可排除租赁关系。

查封在先，出租在后，实现抵押权或法院拍卖时，可排除租赁关系。）

  第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（本条承认了抵押权的追及效力，是对物权法规定的实质修改）

（民法典担保制度司法解释第43条：（第一款）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。（第二款）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。）

（赵明明评上述司法解释：1、对处分权的约定限制，或者说限制处分的约定。本条依是否将这种约定进行登记而分两款，第一款针对未登记，第二款针对已登记。无论是否登记，均不影响转让合同这一债权合同的效力，即转让合同均有效，至于是否发生所有权转移的物权效力，则取决于限制处分的约定登记与否：已登记的，阻止受让人构成善意，其不取得物权；未登记的，则不能阻止受让人取得物权。上述约定只有在登记的情况下才有对抗效力。2、本条体现了物权变动的原因行为与结果的区分原则。3、本条还涉及善意取得制度。据民法典物权编司法解释一规定，无权处分人与第三人之间的债权合同有效是第三人善意取得物权的前提之一（未采物权行为无因性）。因此，若前述转让合同因存在无效、可撤销事由而被确认无效、被撤销，则不论限制处分的约定是否经登记，受让人均不取得物权。4、进一步言，存在处分权的约定限制时，所有权人是否构成无权处分？如果对“处分”采狭义理解即仅指物权行为，则据本条：第一，转让合同这一债权合同效力均不受影响，第二，所有权人构成无权处分。盖在有权处分场合，根本不必考虑第三人善意与否，换言之，无论第三人是善意还是恶意，均能取得物权。而本条的两款内容均区分了前述约定是否或能否为第三人所知，即区分了第三人善意与否，而这种区分只有在无权处分之下才有必要。5、赵明明反思：若认为无权处分的对象仅指所有权属于他人的物，则抵押人处分所有权属于自己的物不构成无权处分。从311条关于善意取得制度的表述来看，无权处分应仅针对他人之物。6、据本条，不论抵押权人、抵押人是否约定不得转让抵押财产，即使约定不得转让、受让人取得了抵押财产的所有权，抵押权仍继续存在于抵押财产上。该条规定的意义主要体现在受让人是否取得物权方面。另须注意，依民法典405条，动产抵押未经登记的，不得对抗善意第三人，即动产抵押未经登记的，对善意第三人而言，视为不存在抵押权。7、最高法民法典释义书指出，涤除权是指取得抵押财产所有权的受让人可通过代替债务人清偿其全部债务的方式使抵押权归于消灭的权利，本条虽未规定涤除权，但在抵押财产可自由转让且抵押权具有追及力的情况下，受让人享有涤除权乃当然之理。需要指出的是，上述司法解释第二款明文规定了涤除权。）

（赵明明：若认为存在限制处分的约定时，所有权人处分自己的物构成无权处分，则本条第一款似乎需要协调与善意取得制度的关系：动产抵押未登记的，第三人可善意取得该动产，依313条关于“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”之规定，此时抵押权消灭。）

（最高法民法典释义书：1、本条承认抵押权具有追及力。而在此前，除担保法司法解释外，民法通则意见、担保物、物权法均不承认抵押权具有追及力，也因此才对转让抵押财产设置条件不同的限制。物权的追及效力是指不论标的物流入何人之手物权人都有权追及物之所在并直接支配该物的效力。2、抵押人负有通知义务，但不通知不影响转让行为的效力。3、即使债权人、抵押人约定不得转让抵押财产，也不影响转让合同效力。4、已经登记的抵押权原则上可对抗买受人，即使买受人已取得所有权，抵押权人仍可根据追及效力向买受人主张权利；反之，已设立但未登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权，抵押权人的抵押权消灭。至于债权人能否针对转让所得价款行使优先权，则涉及物上代位权是否包括价金。5、从390条看，抵押权的物上代位性，仅限于毁损、灭失、被征收等导致抵押物所有权绝对消灭的事实情形，而转让只是导致所有权主体的变更，未导致抵押物灭失，故转让所得价款不属于代位物的范畴。本条之所以未规定对价款享有优先受偿权、未承认价金代位制度，是因为其已承认追及效力。关于抵押权人的权利保护：动产抵押已设立但未登记，买受人又善意取得所有权时，抵押权人的抵押权消灭，此时抵押人转让抵押财产的行为损害了抵押权，抵押权人可请求其将所得价款用于提前清偿或提存。）

（民法典担保制度司法解释：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。）

（赵明明：综据上述，可认为，就不动产而言：1、抵押人转让抵押财产，不论是否违反其与债权人的约定，也不论受让人是否取得物权，抵押权继续存在于抵押财产。这是抵押权的追及力使然。2、法院仍可在其他债权的执行程序中拍卖抵押财产。拍卖后，担保物权消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。）

  第407条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第408条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

（433条关于质押的规定与此相似）

（杨代雄：抵押人不承担抵押物意外灭失或贬值的风险。即使担保人不恢复担保物的价值或提供其他担保，其也仅以该担保物的现有价值承担责任，无须在此之外补充清偿。但是，如果担保人对担保物的毁损有过错，则其必须赔偿担保物权人的损失，但这属于侵权责任的范畴，与担保责任的有限性无关。）

  第409条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

  债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  第410条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

  抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（赵明明：1、关于担保物权的实现程序，学术上曾有普通诉讼程序说、强制执行说、非讼程序说之争。民诉法及其司法解释最终将其确定为非讼程序，终结了学说之争。2、我国司法实践对担保物权的实现程序经历了从诉讼程序到非讼程序的转变。3、任重系统考察了我国实践中担保物权实现案件的特点，发现申请人主要为金融机构，占全部申请人比例达90%，且驳回率仅有2%。4、任重发现，裁定书中涉及“无民事权益争议”的认定存在以下几种：不具备实质理由的异议、程序性异议、实体性异议，其中前两者不影响法院裁定实现担保物权，最后一者会有影响，但不影响法院就无争议的数额部分予以裁定。简言之，从司法实践中可以发现，民诉法179条“民事权益争议”和民诉法司法解释372条“实质正义”仅指针对涉及主合同、抵押合同以及针对诉讼时效抗辩等抗辩权的实体性争议，并不包括不具备实质理由的异议以及设计管辖权、诉讼中止等程序性异议。5、李林启：并非每一个民事诉讼案件都会进入执行程序，而对于实现担保物权案件，执行是一个必不可少的过程。其发现，实践中的担保物多为不动产。实现担保物权裁定的执行程序应依申请启动，法院不能主动启动。李林启认为被执行人对实体权利的异议不可另行起诉，原因之一在于，法律已经赋予其提出异议及提起诉讼的权利，在执行程序中若再允许其另行起诉，有悖于实现担保物权非讼程序的立法目的，也造成司法资源浪费。6、关于担保物权的实现程序，民法典和民诉法及其司法解释均设了规定，且民法典沿袭了物权法的规定，它们规定的实现担保物权的程序有二：一是当事人协议实现，无须通过法院；二是通过民诉法规定的实现担保物权案件程序来实现。除以上两种方式外，是否还有其他方式？海南大学博士生魏沁怡在民法典颁布前的一篇文章中认为还存在两种：一是债权人将债务人与第三人类型的物上担保人作为共同被告起诉，并通过执行程序拍卖、变卖乃至根据法院以物抵债裁定书取得担保物所有权，从而实现担保物权；二是当担保物权合同由公证机关赋予强制执行效力时，担保物权人可直接通过执行程序实现担保物权。赵明明认同魏沁怡前述第一种方式，即债权人可以债务人、担保人为共同被告请求其承担违约责任并请求就担保物优先受偿。魏沁怡指出，申请实现担保物权本质上仍是为了实现主债权，故同时起诉主债务人、物上保证人无法理障碍。只有一并起诉，法院才能同时审查主合同关系与担保之债这一从合同关系，保证正确处理纠纷。7、需要注意，法释〔2020〕28号民法典担保制度司法解释明文规定了担保物权实现的三种程序：协议实现、通过民诉法实现担保物权案件程序实现、诉讼方式实现。其规定“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告”。8、魏沁怡论关于债权人可依据含担保的公证债权文书直接申请实现担保物权：第一，民诉法规定的担保物权实现程序仅是当事人实现担保物权的路径之一而非唯一路径，立法并未排除当事人通过其他程序实现其担保物权。第二，附担保的公证债权文书这一路径与费讼程序本质相似。第三，在民诉法规定担保物权实现程序后，最高法院对债权人凭借附担保的公证债权文书直接申请实现担保物权也始终持肯定立场，2014 年《最高院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》指出“现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力”， “公证机构依法赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书，人民法院可以强制执行”，2018 年《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第六条规定：“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行；仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理；仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理。”第四，从实践来看，各级法院也基本遵循了最高法院上述肯定担保物权人可通过具备强制力的附担保公证债权文书实现担保物权的立场。不过，需要指出的是，司法实务对抵押合同能否作为“具有强制力的附担保公证债权文书”仍存在一定分歧，有的法院此否定立场，有的法院持肯定立场，最高法院某判决也明确公证债权文书可赋予抵押合同强制执行效力。9、随民法典修正后的《执行异议和复议案件规定》第22条规定（沿袭了修正前的规定）：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”10、魏沁怡：担保物权实现方式整体上分协议实现、法定实现，具体存在折价、拍卖、变卖三种方式。折价本质上属于以物抵债的一种表现方式。以物抵债协议是诺成性合同，最高法院此前曾认为属实践合同，后来将其明确为诺成性合同。三种方式中，法院只能采取拍卖、变卖方式，但应允许法院在流拍时且在申请执行人同意的情况下作出作价裁定，该裁定可视为法定折价方式。11、魏沁怡：在民诉法规定的实现担保物权程序中，生效的实现担保物权裁定书是担保物权实现程序与执行程序的衔接点，是担保物权实现程序的重点，也是执行程序的起点，双方达成担保物权实现方式的协议只是双方合意的体现，只有债之约束力，无执行力，简言之，实现担保物权协议未被遵循时担保物权人不能凭该协议申请强制执行。12、魏沁怡认为：担保物权实现程序所引发的执行程序在执行财产范围的界定上是否严格限制于担保财产本身，需分两种情况：一是当第三人提供担保物时，原则上仅在担保物本身的范围内承担担保责任；二是在债务人提供担保物时，应允许法院执行担保财产以外的其他财产，且原则上不宜存在先后顺序差别。13、另见140条下的批注魏沁怡观点部分。）

（1、随民法典施行而修正后《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定（沿袭了修正前规定）：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合民法典规定的条件时生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。2、据此可认为，担保物权人（债权人）可以依据人民法院制作的附有担保条款的调解书直接申请执行，以实现担保物权，这类似于具有强制力的附担保公证债权文书。3、另外，民诉法及相关司法解释还规定了执行担保：执行担保是指被执行人或其他人为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务而向法院提供的担保。第一，执行担保须向法院提交担保书，既可由被执行人提供也可由其他人提供，但均须申请执行人同意，出具书面同意意见或将意见计入笔录并签章。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。第二，“提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续”。第三，执行担保的担保财产可直接被执行，但是否可就担保财产优先受偿，则取决于是否依照实体法规定办理了相应的担保物权设立登记。）

（赵明明：1、担保物被法院在其他人的案件中处分变价后，没有执行依据的（到期或未到期）债权人能否就其优先受偿或参与分配？（类似问题：在承包人的债权无需通过行使建设工程优先受偿权也能得到保障的情况下，建设工程被法院在其他人的案件中强制执行处分变价时，承包人能否就其优先受偿？）起诉债务人而未在诉讼请求中一并主张就其担保物优先受偿的，执行程序中可否直接就该担保物优先受偿？仅起诉债务人而未起诉物上保证人，执行程序中可否就其担保物优先受偿？可否追加其为被执行人？仅起诉债务人而未起诉连带责任保证的保证人，执行程序中可否直接向其执行？仅起诉债务人而未起诉一般保证人，在就债务人的财产强制执行仍不能获得清偿时，能否直接执行一般保证人的财产？

（以下逐步展开分析）2、担保法司法解释第一百三十条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”该规定未被民法典担保制度司法解释所吸收，相当于已被废止。3、因应民法典施行而修正后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在“执行担保”一节中规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”4、随民法典实施而修正后的《民事执行中拍卖、变卖财产规定》原文（与原规定完全一致）：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。5、综据上述，赵明明认为：（1）担保物权的行使条件为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，自债权人利益角度言，债权人宜将担保财产被法院查封、处分变价、涉及诉讼等一并约定为实现担保物权的情形。从而在以上行使条件成就的前提下，债权人不必取得执行依据，可在执行程序中法院处分变价时优先受偿。（2）若行使条件未成就，债权人能否在（其他债权人的）执行程序中就担保财产优先受偿？答案见下，但赵明明认为不能在执行程序中追加担保人、保证人为被执行人、直接执行担保物或其财产，换言之，不能主动去执行，但可等待在其他债权人执行程序中被处分时参与分配，或者在自身具备主动执行的条件时再主动执行。（3）问题概括及解析：债权人对债务人某项特定财产享有抵押权，担保合同仅将债务人不能履行到期债务约定为债权人实现抵押权的条件。在债权未到期前，担保物被法院在其他债权的执行程序中查封、扣押。问题：第一，该执行法院能否拍卖抵押物？可以。拍卖后抵押权消灭。第二，债权人可否就拍卖所得价款优先受偿？《民事执行中拍卖、变卖财产规定》的规定是“拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”，赵明明认为，若不分配，或者债权未到期，应将相应部分价款提存或预留，这是保障债权人对抵押物的优先受偿权所要求的。6、赵明明初步认为：起诉债务人而未在诉讼请求中一并主张就其担保物优先受偿的，执行程序中可否直接就该担保物优先受偿？可以。仅起诉债务人而未起诉物上保证人，执行程序中可否就其担保物优先受偿？原则上不可以。可否追加其为被执行人？不可以。仅起诉债务人而未起诉连带责任保证的保证人，执行程序中可否直接向其执行？不可以。仅起诉债务人而未起诉一般保证人，在就债务人的财产强制执行仍不能获得清偿时，能否直接执行一般保证人的财产？不可以。）

（程啸：本条为我国实体法规定的抵押权实现程序。第一款是约定实现程序，即协商实现抵押权。第二款是法定实现程序，即请求法院帮助实现抵押权，对此我国民诉法有专门规定，属于非讼程序，可以参见民诉法。我国物权法既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。所谓以抵押财产折价，是指抵押权实现条件成就后，抵押权人与抵押人经过协商，按照抵押物自身的品质，参考市场价格，将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，抵偿相应债务，从而实现抵押权的一种方法。实践中，对于不动产抵押权的实现，当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为:先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请，将抵押权注销，然后抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记，将房屋或土地使用权从抵押人处转到给抵押权人处。第一款所称的“其他债权人”包括两类人：一是同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人、同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等；二是抵押人的普通债权人。）

  第411条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期限届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者解散；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

（有学者在讲座中称，抵押财产确定后，抵押人再处分的，债权人可以请求撤销。但赵明明不认同该说法。因为，第一，依406条，抵押人可转让抵押财产且抵押权不受影响，那么此时也可以适用同样的规则或法理；第二，该动产浮动抵押若未经登记，那么第三人可以构成善意取得；第三，第三人也有可能存在

404条规定的情况）

  第412条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（赵明明：什么是扣押？应是指由法院扣留或占有。被法院扣押后，抵押权人应有权收取抵押财产的租金（如有）。本条为何不提“查封”，被查封后，抵押权人是否有权收取抵押财产的租金？）

（民诉法司法解释第一百五十四条原文：人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。）

  第413条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

  第414条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

（刘保玉：其他具有担保功能的合同，也可以适用本条第二款，这表明本条的适用范围很大）

第415条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

（刘保玉：本条针对的是动产，因为不动产不能设立质权。本条规定符合物权公示的法理，值得肯定）

第416条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

（1、尹田在民法典颁布后不久指出：该条的涵义容易产生误解，并非像其字面意思那样。由于我国法律未将所有权保留和融资租赁纳入动产担保体系，故本条的规定主要针对“为购置标的物提供贷款的债权人对标的物享有的抵押权”。其立法本意：“针对交易实践中普遍存在的借款人借款购买货物，同时将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形，赋予了该抵押权优先效力，以保护融资人的权利，促进融资”。主要用于浮动抵押下用借款购买的货物就还款所做抵押。

2、但是，崔建远称其曾咨询参与民法典起草的专家，被告知，该条就应按其字面意思理解。3、很多学者在民法典讲座中也按该条字面理解阐释本条，赵明明从之。4、杨立新指出，“流入浮动抵押的动产的抵押权人享有中间价款超级优先权”。）

（最高法院2021年1月答记者问：1、价款优先权制度是民法典增加规定的内容，通过研究相关案例，通过类型化方式描述该制度的交易结构，将该制度区分为两种情形：一是债务人在设定动产浮动抵押后又购入或者承租新的动产时，为担保价款或者租金债权的实现，有关权利人在该动产上依法设定抵押权等担保物权；二是在动产买卖中，买受人通过赊销、融资租赁等方式取得动产后，又以该动产为他人设定担保物权，为担保价款或者租金债权实现，有关权利人在该动产上依法设定担保物权。两种情形中，享有价款优先权的人都包括在动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人、为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人、以融资租赁方式出租该动产的出租人等情形。2、所不同的是，前一情形下的价款优先权，主要适用于浮动抵押场合，解决的是已经设定浮动抵押的中小企业的再融资问题，对抗的是在先设立的浮动抵押权；而后一情形下的价款优先权，适用于动产抵押，是为了解决买受人在该动产上为第三人设定抵押权时如何保护出卖人、出租人等权利人权益的问题，对抗的则是为取得优先权进行抢先登记的权利人。）

  第417条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

  第418条 以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

第419条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（1、该条沿袭了物权法的规定。2、在民法典颁布之前，戴永盛、陈华彬等一些学者主张我国在制定民法典时应更易物权法的规定，使担保物权不受主债权诉讼时效期间届满的影响。但从该条规定可见，民法典并未采纳这些学者的主张，而仍沿袭了物权法的规定。）

（第437条：“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。”第454条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”）

（刘保玉：1、抵押权的行使期间依附于主债权的诉讼时效，在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，抵押权消灭，抵押人可要求注销抵押权登记。2、民法典却没有规定质权、留置权的行使期间。以登记为设立要件的权利质权可以参照适用本条。问题是，以占有为设立要件的动产质权、留置权是否存在行使期限？对此存在不同认识，刘保玉认为，主债权期间届满的，可以推定为质押财产、留置财产已经抵债了，担保人不服的，可以起诉，这不失为一种解决方案）

（民法典担保制度司法解释一第44条：主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

  主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。）

（九民纪要：“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。”）

（戴永盛在民法典颁布前的一篇文章中认为：1、从立法论上，我国应明确规定，抵押权不受债权罹于诉讼时效的影响。详言之，在我国，应确立如下改革方向：债权罹于诉讼时效时，担保该债权的担保物权应仍然存续，且其效力不受任何影响；关于质权和留置权，应明确规定，被担保的债权消灭之前，质权或留置权不消灭；关于抵押权，应以除斥期间限制其存续期间。2、物权法虽未明确质权、留置权是否受债权罹于诉讼时效的影响，但依解释，应认为，质权、留置权不因其所担保的债权罹于时效而受影响，且没有存续期间上的限制。）

（陈华彬在民法典颁布前的一篇文章中认为:债权罹于消灭时效后,担保它的抵押权并非立即消灭,而应于2年的除斥期间经过后方归于消灭,故此我国将来的民法典物权编编纂应更易《物权法》第202条的既有规定而回归至《担保法司法解释》原第12条第2款，即“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。

尽管域(境)外多数国家和地区的立法､ 学理及实务采取质权､ 留置权担保的债权罹于消灭时效后,质权､ 留置权本身乃系永久存续,并不消灭,然鉴于现今社会生活的复杂多变,尤其是为使质权设定人､ 债务人与质权人､ 留置权人之间的利益实现衡平,于质权､ 留置权担保的债权罹于消灭时效后,我国民法典物权编立法也宜于3年至5年的除斥期间中确定一个期间,于该期间经过后,质权､ 留置权归于消灭。)

第二节 最高额抵押权

  第420条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

  最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

  第421条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

  第422条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

  第423条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

  第424条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

第十八章 质权

第一节 动产质权

  第425条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

  前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

  第426条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

  第427条 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。

  质押合同一般包括下列条款：

（一）   被担保债权的种类和数额；

（二）   债务人履行债务的期限；

（三）   质押财产的名称、数量等情况；

（四）   担保的范围；

（五）   质押财产交付的时间、方式。（刘保玉：1、根据各国立法通例和物权公示原则，不能以占有改定方试设立质权，这种质权不成立。2、双方约定，质押财产仍存放在质押人仓库，但由质权人委托的第三人负责监管，即在质权人监管之下，不影响质权的成立。3、房绍坤指出，第五项允许对质押财产交付方式作出约定，比如，可以约定共同占有，但占有改定不行）

  第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

  第429条 质权自出质人交付质押财产时设立。

  第430条 质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第431条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。

  第432条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

  质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。

第433条 因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（408条关于抵押的规定与此相似）

  第434条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

  第435条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  第436条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

  质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

  第437条 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

  出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。

  第438条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

  第439条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。

第二节 权利质权

  第440条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、本票、支票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）现有的以及将有的应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

（封闭式兜底条款）

（高圣平指出，此处的应收账款不同于会计科目上的应收账款）

（民法典担保制度司法解释第六十三条原文：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。）

（1、九民纪要关于“约定担保物权的效力”的规定原文：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。2、可见，这类担保合同仍然有效，并且仍可以按照约定就该财产折价、变卖或者拍卖而受偿，不过不具有物权的优先受偿效力。）

第441条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。

法律另有规定的，依照其规定。

（票据法规定，汇票、本票设立质押时，应以背书记载“质押”字样）

  第442条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

  第443条 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

  基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。   第444条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

  第445条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

  应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

  第446条 权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

第十九章 留置权

  第447条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

（刘保玉：本条的“债务人的动产”不限于债务人拥有所有权的动产，例如可以是债务人合法占有的所有权属于他人的财产，实践中也是这样操作的）

第448条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。

（1、尹田认为：质权不适用善意取得，但其留置标的应为债务人交给债权人占有的动产，而不限于债务人享有所有权的财产。留置权行使缺乏必要性和合理性，构成留置权的滥用，而非为必要，债权入明显超出债权金额留置或者持续留置债务人财产的，同样构成权利滥用。2、合同解除或者无效、被撤销后，对基于该合同已事先占有的标的物，可否产生留置权？3、有法官撰文认为：合同解除制度的核心在于解除权行使的法定效果，解除后产生新的清算关系、新的债务关系，仍适用同时履行抗辩权、抵销。出卖人已交付动产，合同解除后，买受人在对方未履行返还义务或损害赔偿之前，可对受领的动产主张留置权，该留置权可对抗案外第三人。合同解除时，第三人既受善意取得制度的保护，也受到留置权的限制。4、关于留置权与同时履行抗辩权之间的牵连，见525条同时履行抗辩权下的批注！）

  第449条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

  第450条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。   第451条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

  第452条 留置权人有权收取留置财产的孳息。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第453条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

  留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

  第454条 债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

第455条 留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

  第456条 同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

  第457条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

第五分编 占有

第二十章 占有

（注意！本章规定易被忽略，实则蕴含巨大的实践应用价值，切勿忽略！德国民法典关于占有的规定甚详，法律界研究、著述均未超出其视野，均可谓德国民法规定的解释论，值得查阅借鉴！）

（1、张双根指出：占有辅助人尽管掌握对物之事实控制，但在法律上并不享有占有人的地位；间接占有人尽管对物不存在事实控制关系，但在法律上仍被赋予占有人之地位。这进而导致占有在公示能力上的恶化。间接占有的成立须借助某一特定的法律关系。2、章正璋也表述到，间接占有不属于对物事实上的管领，而是一种观念性占有，虽然不具有直接占有的外观，但与直接占有具有同等保护价值。3、有人指出，我国法律并没有规定占有的权利推定力规则，但学理上对此普遍承认。占有的权利推定效力只是为了减轻占有人的举证负担，是在事实不清而法官又不得拒绝裁判的前提下，退而求其次的做法，其仅属于程序法上的规则，不适用于诉讼程序外）

（1、占有是对物事实上的控制与支配，是一种事实状态而不是一种权利，对占有的保护实际上是对事实状态和秩序的保护，也即维护社会安宁与和平，这也是占有制度的立法目的和功能追求。2、本章仅适用于无权占有还是同时适用于有权占有，存在不同见解。3、一种观点及王洪亮均认为，占有制度仅调整无权占有问题，本章459条及以下条款，仅适用于无权占有情况，仅适用于无权占有人。4、但董学立在点评物权法时指出，在物权法占有一章全部条文中，“几乎每一个条文都主要跟无权占有相关，尽管我们还得不出《物权法》占有编完全关涉无权占有的结论，比如对于第245条，有权占有应该也可以适用。但根据第

241条的规定，基于买卖、租赁、借用等产生的有权占有似乎又应该被排除使用。”）

（章正璋：1、广义上的占有保护请求权有四种，规定于本章最后一条。前三种属于物上请求权、狭义的占有保护请求权，传统民法上称为占有之诉，属于狭义的占有保护诉讼，广义上的占有保护诉讼包括第四种请求权。2、前三种和后一种的构成要件不同。前三种不要求行为人有过错、不问是否属有权占有，除返还原物请求权外，不适用诉讼时效、除斥期间；后一种适用侵权法上的归责原则，通常要求行为人有过错，适用诉讼时效。3、无论是有权占有还是无权占有，甚至是权属不明、有争议的占有，均受狭义的占有之诉保护；占有损害赔偿请求权，我国司法实践通常要求以有权占有为要件，否则不予支持，理论上也存在肯定说和否定说，章正璋赞同司法实践的做法、认为不应予以支持，但考虑到我国法治程度不高应允许若干例外。4、狭义的占有之诉，当事人不得以本权抗辩；占有损害赔偿之诉，我国司法实践要求须是有权占有，当事人可以本权抗辩。对此，章正璋也同样认同。5、在狭义的占有之诉中是否允许当事人以本权进行抗辩取决于占有保护制度的立法目的，我国占有保护立法的目的是或者说至少包括保护、恢复财产占有秩序、维护社会和平，所以不应允许当事人以本权抗辩，并且，对于依据本权提起的反诉或另诉，通常不应与占有之诉合并审理。6、在占有之诉和本权之诉中，受害人可以选择其一行使，也可以在其中一个败诉后再行使另一个，但对于其能否同时主张，似无允许的必要。7、行使占有保护请求权须能证明存在或曾存在过占有。8、我国法是否承认了间接占有，学界有分歧。有人认为法律规定的占有改定就是间接占有。章正璋认为，我国法律承认了间接占有。但间接占有人能否行使占有保护请求权，原则上可以，但也要区分具体情形。9、章正璋指出，我国民法上的占有保护请求权，按照学界通说，其请求权人包括直接占有人和间接占有人，若直接占有人不能或不想行使之，则间接占有人有权代替行使。这也是大陆法系的通说，也为我国司法实践所采纳。10、间接占有、共同占有、占有辅助已为我国司法实践所承认、接受和运用。11、货币的占有即所有，货币请求权一般属于债权请求权，一般不适用属于物上请求权性质的占有返还规则，即货币一般不适用占有之诉。12、共同占有，在内部关系上，以涉及各占有人有权适用的范围为限，不成立占有保护，例如，共同占有、使用某房屋，则任何一个人不能让其他人搬出；在外部关系上，任一占有人均可单独请求占有保护。13、占有辅助，是基于特定的从属关系或受他人之指示对物事实上的管领。占有辅助人处于从属地位，不是直接占有人，如公司的出纳、公交车驾驶员。占有辅助人不是我国法上的占有人，未获授权时无权行使占有保护请求权，也不对物的损害及损害风险负责，但依公序良俗及公益，占有辅助人对侵害其管领物的行为，有权进行正当防卫或私力救济）

（赵明明认为以下问题值得思考：1、对于盗窃物、毒品，占有人是否受占有保护请求权保护？违法建筑的承租人，是否受占有保护请求权保护？违法建筑被行政机关违法拆除的，承租人是否受占有保护请求权保护？是只能提起行政诉讼吗？能否提起民事诉讼？赵明明认为，不应保守而应开放、从宽看待以上问题。通常情况下：盗窃物，物本身合法，取得占有的方式不合法；毒品，物本身及其取得占有的方式均不合法；违法建筑，物本身不合法，取得占有的方式合法。违法建筑的占有人可以向普通自然人主张占有保护，既然如此，违法建筑被强制拆除的，除可提起行政诉讼外，应允许占有人提起民事诉讼。2、房屋征收拆迁领域，房屋被违法拆除或者存在其他侵害占有的情形的，承租人能否、如何获得救济，能否提起占有保守之诉？3、占有被侵害的，是否需要区分侵害来自于本权人还是第三人？4、有权占有与无权占有的区分标准究竟是什么？什么叫本权？无权占有人可能是善意占有人，即不知道自己无占有权源。对非法物，即使认为不存在有权占有，对占有人保护与否是否需要区分无权占有人善意与否？）（韩世远对合同有效采宽松说，强调区分合同效力与物权变动，尽量使合同有效，尽量如此，其指出，以禁止流通物为标的物的买卖合同无效。5、台湾学者陈聪富：淫秽图书的创作者是否就该书享有著作权？陈聪富认为，尽管其违反公序良俗，应认为其享有著作权，这样可防止该书扩散。）

（占有可否被继承？1、德国民法典规定占有可以继承，具有可继承性，台湾民法虽未明文规定，但王泽鉴指出其已暗含了可以继承的意思。陈卫佐在其翻译的德国民法典条文下注解：“在继承开始时，继承人取得对所有属于被继承人遗产的物的占有，即使继承人并未取得对这些物的事实上的支配力亦然。”2、有人指出，民法上，占有可以继承；刑法却不承认占有继承。3、关于德国民法规定占有可以继承的原因，权威学者指出：概括继承的对象仅包括权利和法律关系，而不包括占有；继承人有时不会在被继承人死亡后立即取得占有，此期间内标的物会处在无占有的状态，故德国民法有意设置该规定作为例外，即无任何物之支配的占有，此时“占有的移转不意味着物之管领的移转，而是对以被继承人之物之管领为连接点的占有地位的继受”，即无物之管领的占有。4、王泽鉴指出，占有的继承以被继承人死亡时占有某物为要件，继承的占有是一种对物无事实上管领力的观念化的占有。）

（王泽鉴论占有：（1）王泽鉴将台湾民法典对占有的规定归纳为八点：占有是事实而非权利；区别直接占有与间接占有；受他人指示而管领其物者为占有辅助人，以他人为占有人；占有可移转、继承、合并；占有具有权利推定效力；设动产善意取得制度；占有的保护包括占有人的自力救济和占有保护请求权；承认权利占有或者说准占有。（2）台湾民法对占有的保护分物权法上的保护、债权法上的保护。前者包括占有人的自力救济权、（狭义）占有保护请求权；后者包括不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权。依王泽鉴，占有是可以是不当得利的客体。（3）占有物返还请求权的相对人包括侵夺占有之人的承继人，如继承人、承租人、盗贼。例如，甲将汽车出租给乙，丙从乙处盗走汽车并出借给丁。甲可以向丁请求将汽车返还给直接占有人乙。（4）占有被妨害的例子有：在他人场地丢弃垃圾，装设管线、排放污水于邻地，占用他人停车位，散放臭气、烟气、热气、喧嚣、震动、灰屑于邻地，超过社会容忍度，树木被吹倒于他人门前。（5）占有之诉与本权之诉独立并存，可同时提起或分别提起。不得以本权抗辩。（6）占有受法律保护，属于一种利益，故无法律上原因而侵夺他人之占有者，成立不当得利。例如，租赁契约无效后，出租人可依不当得利主张返还房屋之占有。侵害他人占有常会造成各种损害。例如，甲向乙借用搬运货物的小车，被丙盗取，甲被迫租用他车；甲出租房屋给乙，租赁期届满乙拒不交还，甲迫使乙搬出，乙住宿旅馆。在这些情形下，占有人就其所受损害原则上仅可依侵权行为法请求损害赔偿。前一种情形乙属有权占有，可向丙主张赔偿其所受租金或其他因不能使用货车之损害；后一种情形乙属无权占有，物的使用收益在法律上并不归无权占有人，无权占有人乙不能向出租人主张其住宿旅馆所支出的费用。（7）甲有汽车一部，出借给乙，被丙所盗，丙出租于知情的丁。分析：甲将汽车出借给乙，乙是直接占有人，甲是间接占有人。丙自乙盗车出租于知情的丁，丁是直接占有人，丙是间接占有人，甲、乙的占有归于消灭。甲可向无权占有其物的现占有人丁、丙主张所有物返还请求权；物的原占有人乙、甲也可依占有保护请求权向丙、导尿管请求返还占有物。（8）所有权返还请求权的对象是现占有物的人，包括间接占有。）

第458条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

（1、石冠彬：依本条规定，如果对占有人占有的妨害来自于合同另一方，如所有权人，应适用合同的约定，在合同框架内发生的纠纷应适用合同法的原理解决，而不应援引462条关于占有保护等条文。2、李永军认为，一方面，本条规定表明，有权占有不适用民法典，即民法典规定的占有仅指无权占有；另一方面，将有权占有排除在占有保护之外是不对的，民法典占有保护应适用于有权占有，否则有权占有人或债权人在很多场合下难以获得保护。3、赵明明认同前述石冠彬的观点。例如，乙基于与甲的租赁关系取得对租赁物的占有，若甲侵害乙的占有时，则依据合同规则解决；若其他人侵害乙的占有时，则其可适用本章规定，获得占有保护诉讼的救济，至于是否可提起本权之诉，则取决于侵权法的保护范围。4、章正璋在其2016论文中认为：“有本权的占有人在其占有被侵害时有权要求侵害占有的损害赔偿，其是否享有基于本权的损害赔偿则取决于侵权法的保护范围以及侵害占有是否即构成侵害本权等因素。对于物权性占有人，占有人同时享有占有诉权和本权诉权，此时发生请求权竞合。而对于作为占有本权之债权、身份权等其他本权，侵害占有是否即意味着侵害本权，以及侵害基于债权、身份权等本权之占有，占有人是否一定同时享有占有诉权与本权诉权则不可一概而论。”5、有观点认为，该条规定表明，“合法占有如所有权人的占有、他物权人的占有、居于债权关系的占有、先占以及拾得遗失物、丢弃物、漂流物、埋藏物”均不适用本章。）

第459条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

（1、善意占有、恶意占有是无权占有下的分类，都属于无权占有。这一点需要牢记！容易被忽视！2、关于善意占有与恶意占有的界分，存在误信说和不知说之争。误信说以占有人无怀疑地信其有占有的权利为善意的判断标准；不知说以占有人是否知道其无占有的权利区分善意与恶意。3、有人指出，恶意、善意是一个中性概念。恶意是指对无权占有状态的知道或应当知道，善意是指对无权占有状态的不知道且不应当知道。4、赵明明认为，按照以上解释，很多无权占有应该都属于恶意占有！5、有人认为，有权占有人使用占有物是基于约定或法律规定，无须在本条重复，故本条是关于无权占有人使用占有物的规定。6、认为（恶意）无权占有人不享有占有损害赔偿请求权的理由之一是，其对占有物并无使用、收益的权能。）

第460条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

（彭诚信认为，1、本条的“权利人”是指对物享有权利的人，而第245条规定的可以提起占有保护请求权的人是占有人，包括有权占有人和无权占有人，也就是说，这两条规定的关于请求返还原物的主体是不同的。2、“立法关于一年诉讼时效的规定是安排在第245条第2款，从其位置也可以解释为该诉讼时效的规定限于适用于占有人的返还原物请求权”，所以本条的权利人应适用一般诉讼时效，依据民法总则，为三年，但赵明明认为，若权利人提出的是所有物返还请求权这一物权请求权，则不应适用诉讼时效。3、本条后半句规定的是善意占有必要费用求偿权。4、依据本条规定，赵明明认为，租赁合同期届满，承租人拒绝搬出的，转化成恶意占有，此后承租人为维护、改善该房屋而产生的支出不得向出租人主张，出租人可援引本条进行抗辩。无处分权人出卖他人之物，不构成善意取得的，所有权人可直接向受让人主张返还原物这一物权请求权，受让人应返还，不能以占有进行抗辩；但也完全可能构成善意占有，此时对所有权人享有必要费用求偿权。5、有人主张，应赋予恶意占有人必要费用求偿权，以激励占有人维护占有物状态及防止本权人不当获利，虽然其与无因管理之债、不当得利返还请求权存在竞合可能，但不能相互替代）

第461条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

（程啸在讲座中举例指出，恶意占有人占有的他人的花瓶因地震被震碎，此时应当赔偿损失，此时不可抗力不能免责）

  第462条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

（这里的“侵占或者妨害”是指什么？是否涵盖侵权所致的毁损、灭失？为什么不用“侵害”一词？）

（1、对于该一年期间的性质存在诉讼时效与除斥期间之争。石冠彬认为，应将此一年理解为诉讼时效，可以中止、中断、延长；章正璋认为属于除斥期间。争论点有，除斥期间适用于形成权，而本处为请求权；诉讼时效期满权利并不消灭，而此处却消灭。章正璋认为，除斥期间仅适用于形成权的传统观点已经过时。 2、章正璋指出，实践中法院也普遍将其作为除斥期间。3、王泽鉴指出，该一年期间过后，还可依本权如所有权另求救济）

（1、该条与物权法相比，仅在第一款末尾“请求损害赔偿”前增加了“依法”二字。有学者指出，这明确了，占有损害赔偿请求权属于侵权请求权、债权请求权，而非物权请求权。2、占有保护请求权有四种，均见于本条规定。其中前三种属于物上请求权、狭义上的占有保护请求权；广义上的占有保护请求权还包括最后一种，即占有损害赔偿请求权，属于债权请求权。对此，各国的立法模式有二，一是同时规定在物权编，二是仅将前三种规定在物权编、最后一种规定在侵权法，这两种模式并没有本质区别，仅立法形式不同而已。3、章正璋指出：（1）侵害占有损害赔偿的范围，目前学界意见比较一致，主要包括三个方面：一是使用收益的损害，即占有人不能对占有物进行使用、收益所产生的损害，二是支出费用的损害，即占有人对占有物支出的费用本可向权利人请求偿还却因占有物被侵夺毁损灭失而不能求偿，三是责任损害，即占有人对权利人的损害赔偿责任。具体应结合不同情形判断。例如，质权人、保管人等对物通常不享有使用收益权，故不会发生第一项赔偿。（2）侵害占有损害赔偿适用于有权占有，是否适用于无权占有则存在争议。（3）关于侵害占有损害赔偿责任的归责原则，与其他三项具有物上请求权性质的占有保护请求权不以侵害人具有过错为要件不同，应以侵害人具有过错为要件。（4）侵害占有损害赔偿适用普通诉讼时效，即3年。4、赵明明认为，根据章正璋的前述观点，租赁物被第三人侵害灭失的，承租人可提起占有保护之诉，主张侵害占有损害赔偿，这种情况似乎可以认为属于侵害债权，因承租人对租赁物享有的是租赁权这种债权。4、单平基认为：侵害占有损害赔偿的范围包括：（1）占有使用、收益的损害，即占有人未能使用占有物而丧失的利益。例如，车位被侵夺致使不能停车而额外支付的停车费，房屋被霸占致使不能居住而额外支付的租金，汽车被盗致使不能运货而额外支付的租车费。若本权人以强力自占有人处取回占有物，则占有人可向本权人请求收益的损害赔偿，但仅限于在使用期限内的收益。（2）支出费用的损害。占有人对占有物支出的必要费用本可向本权人请求偿还却因占有物被他人毁损、灭失而不能求偿。（3）对本权人应负的责任损失。占有物被他人侵占或妨害而毁损、灭失后，占有人须向本权人承担损害赔偿责任。占有人为本权人时，直接体现为占有物毁损、灭失所受到的损失。（4）占有人所丧失物的孳息。（5）取得时效中断所产生的损失。这存在于承认取得时效的立法例中，占有被侵夺可能会导致取得时效中断而不能取得所有权。）

（1、本条规定了占有保护请求权，具体又分为四种：原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权。这四种请求权中，前三种属于物上请求权，也称作狭义的占有保护请求权，不适用诉讼时效，但原物返还请求权适用该条第二款规定的除斥期间，因前这三种请求权而引发的诉讼，传统民法称为占有之诉，即狭义上的占有保护诉讼；最后一种即侵害占有的损害赔偿请求权，属于债权请求权，具有债权性质，学界一致认为应使用侵权诉讼时效，即 3年，并且受害人须举证证明侵权责任的诸项构成要件，但石冠彬认为“似无必要证实侵权人主观过错的存在”。3、章正璋认为，间接占有人、直接占有人均可行使本条规定的权利，但间接占有人行使时须受到一定限制，如在占有被侵夺时，间接占有人只能请求向直接占有人返还，但当直接占有人不能或不想收回占有时，间接占有人有权请求自己回复占有。4、不论有权占有、无权占有、权属不明或有争议的占有，均受占有之诉的保护，均可行使这四种权利，因为占有制度的重要目的是维护社会安宁与和平，例外情况是，对于侵害占有损害赔偿责任的成立，司法实践均认为，受害人之占有须为有权占有。5、有人指出，无权占有中的善意占有人可主张占有损害赔偿请求权并无疑义，但“学界大多否定恶意占有人的侵害占有损害赔偿请求权”，“司法实践对占有人不足以证明其对占有物享有合法或善意占有的情形往往不进行保护”。6、从以上论述可见，并且司法实践也显示，承租的房屋被人毁损，承租人可以向行为人提起占有损害赔偿请求权，这给人的启示是，债权有些情况下也可以成为侵权的对象，债权人可以向侵权人主张赔偿，占有保护请求权可以作为其请求权基础。石冠彬也指出，如果承租人对租赁物的占有受到妨害，他可以以自己名义提起占有保护诉讼，而无须请求出租人出面提起诉讼。另外需注意，主流观点认为，承租权是一种准物权，具有一定的物权属性，这也是买卖不破租赁的法理基础之一。7、占有从不同角度可做不同的分类。可分为有权占有和无权占有，有权占有是指有本权的占有，本权是指可以进行占有的权利，包括物权、债权、人身权等，对有权占有人来说，其占有被侵害时，其通常既可以提起占有之诉以保护占有，也可以提起本权之诉请求保护本权。8、占有之诉不以相对人有过错为前提。9、对于占有之诉，能否以本权进行抗辩，物权法未明确规定。“实践中本权人与占有人发生利益冲突的情形不在少数。从人民法院占有保护的司法案例来看，在一些占有之诉中，享有本权之被告（侵害人）往往直接以本权进行抗辩，人民法院并没有要求侵害人提起反诉或者另行起诉，而是对侵害人所依据之本权的真实性、合法性进行调查，如果本权真实合法，则法院最终将依据本权而不是依据占有进行裁判”，这段话中所说的占有人多数情况下属于无权占有人。10、学界普遍认为，当事人可以依据不同的请求权基础选择提起占有之诉还是本权之诉。人民法院对受害人本权之诉败诉后又依据占有保护请求权提起的占有诉讼也不排斥，对于符合占有保护构成要件的诉请仍然给予占有保护。11、我国司法实践普遍承认，无权占有也受保护。12、关于间接占有与占有辅助。间接占有人就是把自己对物的支配交给他人行使的人，如出租人、出质人、所有权保留之出卖人，在间接占有中，直接占有物者必须有为他人占有的意思，可以是用益物权人、承租人等，直接占有人常被称作“占有媒介”或“占有媒介人”。我国物权法没有直接规定间接占有，但主流学说及司法实践均承认，我国法上存在间接占有，典型者如占有改定中。占有辅助是指基于特定的从属关系，受他人之指示而对于物为事实上的管领，占有辅助人与占有人通常存在从属关系，例如雇员、代理人、公务员等的“占有”，他们就是占有辅助人，处于从属地位。占有辅助人不是我国物权法上的占有人，虽然表面上为“直接占有人”，但实际上应否认其占有资格，否则不符合通常观念及法理，其也无权提起占有保护诉讼，也无权私自处分占有。占有辅助关系不同于占有媒介关系。13、简言之，对于前三种占有保护诉讼，当事人不得以本权直接抗辩，对于最后一种即侵害占有的损害赔偿请求，当事人可以以本权直接抗辩。

14、石冠彬认为，善意占有、恶意占有是对无权占有的细分，有权占有不存在此分类。不论是善意占有人还是恶意占有人，均可行使本条规定的权利。15、提起占有之诉相比于所有权之诉，最大的好处是占有人无须举证证明本权的有无，只需证明此前的占有以及随后发生的妨害占有行为等，法官也无权就本权问题进行审查。16、彭诚信认为，对于违法、违章建筑，建设人因其建造行为而成为违章建筑的所有权人，违章建筑可以买卖，但买受人取得的不是所有权，而是一种逼近所有权的权利，是一种“事实处分权”，买受人死亡后，其继承人可以继承。此外，注意，商品房买卖后，已交付但未办理转移登记，从登记生效主义角度讲，尽管所有权仍属于开发商，但买受人的占有属于有权占有，开放商无权请求返还；还有一种观点认为，考虑到这种买房人已占有房屋但多年未办理转移登记的现象在我国普遍且大量存在，此时应肯定占有的公示效力，肯定买房人已取得所有权。）

（关于占有之诉中被告的抗辩权，章正璋在其2016年论文中指出：“针对占有保护请求权之抗辩权主要区分为8类，其中原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行为以及除斥期间届满等抗辩事由，其抗辩效果在于使请求权不成立或者消灭请求权，法官可以依职权予以释明。而对于原告的占有为无权占有、原告对于损害的发生及其扩大存在与有过失、被告享有本权、受害人之同意、紧急避险、自助行为以及无因管理等抗辩事由，其抗辩效果在于对抗请求权，法官通常不得依职权予以释明。原告的占有为无权占有、被告享有本权对于侵害占有的损害赔偿请求权具有一定的对抗效果，但是无法对抗其他的占有保护请求权。正当防卫是典型的侵权抗辩事由，一般无法成为侵害占有的抗辩事由。”）

（赵明明初步观点：1、基于合同约定或法律规定产生的占有，在占有人和对方当事人之间适用合同约定或有关法律规定，不适用本章；但在该占有人和第三人之间，可适用本章。2、占有损害赔偿以行为人构成一般侵权为前提，第464 条关于占有损害赔偿的规定并非其独立的请求权基础需要参引侵权责任编，是一项参引性规范。3、房屋买卖合同签订后，买受人即使未取得所有权，但只要买卖合同有效，其占有就属于有权占有，是基于债权的有权占有，即不光物权可产生有权占有、债权也可产生有权占有。4、无权占有人对本权人原则上不享有占有损害赔偿请求权，本权人可以本权对抗，但对第三人原则上享有占有损害赔偿请求权，哪怕其是恶意占有人。）（1、王泽鉴写到：债权可以成为权益侵害型不当得利请求权的保护客体。

“占有”本身，不属于侵害他人权利不当得利法保护的客体。占有制度乃在维护社会秩序，而非保护个别利益，欠缺必要的权益归属内容。例如，甲无权占有乙的土地作为停车场，丙复占用该地时，甲可对丙主张占有返还请求权，但不得主张不当得利、不得请求偿还相当的租金。2、赵明明认为，王泽鉴的论证仍欠缺力量：占有制度固在维护社会秩序，但需要通过维护个别利益来达致，所以，无权占有人的占有被侵害的，似应允许其提起占有赔偿请求权或不当得利请求权。）

（王泽鉴论占有：1、对建筑物的占有同时成立对土地的占有。2、依成立占有是否要求有占有意思（心素）而分为主观说、客观说、纯粹客观说三种见解，迄今尚有争论。德国通说认为除事实上管领力外还需以占有意思为其心素，台湾学者多数认为德国民法采纯粹客观说，因此对台湾民法应作相同解释。王泽鉴主张需具备占有的意思，该意思不是法律行为上的意思而是一种自然的意思、事实上的意思，故只要对物有支配的自然能力，无、限制行为能力人也可成为占有人。占有的继承不以继承人具有自然的意思能力为必要，胎儿可因继承取得占有。3、物的重要成分不可单独为物权的客体，但物的成分，只要事实上可以被管领，可作为占有的客体，如占有他人土地的一部分作为停车场。4、法人可作为占有人。 5、占有概念有若干扩大和限缩，突破了占有的原初定义，前者如间接占有、占有继承，分别旨在使间接占有人受占有的保护和保护继承人，后者如占有辅助人的概念，目的在于保护被辅助的占有人，使占有辅助人不得向其主张占有保护的权利。6、绝对违禁物，如鸦片、枪炮，从刑法上看，虽然事实上可以被“持有”，但不得为占有的标的物而受占有的保护，贩卖枪炮的买卖合同和物权行为均无效，枪炮、鸦片被侵夺或毁损时不得主张占有保护请求权或侵权行为损害赔偿请求权。

（赵明明认为，这对理解违法建筑有一定启示性。第一，占有是一项客观事实而非权利，故对枪炮、鸦片等绝对违禁物也可成立占有，与是否享受占有保护是两个层次的事；第二，占有旨在维护社会和平与秩序，故似有保护的必要；枪炮、鸦片等绝对违禁物依其性质和使用方法，无权益归属内容，不予保护的根本原因在于此；但占有违法建筑而使用与之不同，按违法建筑本身的效用去使用与枪炮、鸦片不可同日而语）。7、占有事实而非权利，只有日本民法将其规定为权利。占有可作为确认之诉的标的，但不属于足以排除强制执行的权利。8、占有具有支配性和排他性，但欠缺权益归属的支配性，须与本权结合才具有权益归属内容。

9、占有的本权可以是物权和债权，占有也可以基于其他法律关系而生，如父母对未成年子女财产的共同管理之权。无本权的占有为无权占有，如小偷对物的占有，拾得人对遗失物的占有，承租人于租赁关系消灭后继续占有租赁物。占有具有保护本权的技能，保护占有具有保护本权的作用，占有和本权可相互强化。甲无权占有他人的房屋，其后该房屋被乙侵夺，甲不得向其主张不当得利或侵权行为损害赔偿请求权，反之，甲承租房屋而被他人侵夺时，其占有因本权而强化，甲可向该他人主张不当得利，或者依据债权被侵害而主张侵权行为损害赔偿请求权。10、无权占有又分善意占有、恶意占有，区分标准尚有争议，通说从侧重保护原权利人的立场采严格标准，即误信有占有的权利且无怀疑的占有才是善意占有，恶意占有是指明知无占有的权利或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。善意占有又分无过失占有、有过失占有，区分的实益在于不动产取得时效。11、甲购买恐龙蛋，被乙窃取，乙卖给丙并依让与合意交付之，但丙明知是由乙所窃而购买，丙放置客厅供亲友观赏。由于乙非所有人，故属无权处分，丙因明知而不属善意，未取得所有权。两年后丙死亡，丁继承之并占有恐龙蛋。但由于丙无所有权，故丁亦未取得所有权。再经过八年，甲查知该事。依台湾民法，丁的占有可与丙的占有合并，放在客厅供人观赏属公然占有，构成和平、公然、继续占有，已达到五年的取得时效规定，故丁依取得时效取得所有权，属有权占有，甲失去所有权。（赵明明初步认为，若依中国民法，所有权仍属于甲，诉讼时效是从甲知道丁时起算，未过时效，故甲可向丁主张所有物返还请求权）。12、依所有人是否有所有的意思，分自主占有、他主占有，后者如承租人的占有。时效取得、先占取得均须是自主占有。13、间接占有的要件有三：占有媒介关系、他主占有的意思、返还请求权。占有媒介关系通常是法律关系但不限于合同关系，也不限于私法上的关系，间接占有不因占有媒介关系不生效力而受影响，例如租赁合同无效，即使当事人明知，仍成立间接占有。间接占有可以是多阶层，推定最高阶层是基于所有意思的自主占有。14、关于占有辅助与代理：依台湾民法，代理仅适用于法律行为，不适用于占有。占有辅助具有代理的功能，例如甲雇乙捕鱼，捕鱼属事实行为，不能代理，但成立占有辅助关系，对乙捕获之鱼，由甲取得占有。同一人可兼是占有辅助人和代理人。例如乙是甲的代理人，与丙订立买卖合同丙作成移转该手机所有权的让与合意，至于该手机的交付，则依占有辅助关系完成，乙受领该手机而有事实上管领力时，即由甲取得其占有，发生所有权移转效果。15、占有辅助关系以受他人指示而对物有管领力为要件，受他人指示是指命令与服从的社会从属关系，雇佣关系最为典型。甲无权占有A的土地建造违章建筑，与其妻子及未成年子女共同居住，后A以所有权人身份诉请拆屋还地，关于拆屋部分的诉请应以甲为被告，因甲具有拆除权能，还地部分仍应以甲为被告，没必要将其家人列为被告，因他们是居住于甲所建房屋，并非独立生活，应认为是甲的占有辅助人而非占有人，占有人是甲。16、占有人因占有辅助人取得对物的事实管领力而取得占有，占有辅助关系终了而占有人自己未取得对物的事实管领力时即丧失其占有。例如，修表员接受客户的钟表时即由店主取得占有，餐厅服务员拾得消费者手机时即由餐厅主人取得占有，该餐厅主人是遗失物拾得人；雇主解雇司机而未使其交还汽车，雇主丧失占有，餐厅服务员拾得消费者手机未交给餐厅主人而擅自出卖给他人，餐厅主人即丧失占有。（从王泽鉴以上论述可见，所谓占有辅助关系终了不限于占有辅助人“离职”这一情况，而是应就某一具体占有进行个别判断。或者也可干脆理解为，占有辅助关系整体终了或者占有辅助人失去对物的事实管领力时，如果占有人未取得对物的事实管领力，则占有人即丧失占有）。17、占有辅助人对占有人不得主张占有保护，即使占有人强行取回其物，占有辅助人对其无主张自力救济或占有保护请求权的余地。占有辅助人对外有一定的自力救济权；第三人不得对占有辅助人主张占有保护请求权，应对占有人主张之。18、台湾民法规定了共同占有。客户及银行对于保管箱各有不同的钥匙，需一起使用方能打开时，对保险箱成立共同占有，但保险箱内的物品应认为属于客户单独占有。在对外关系上，各共同占有人可单独请求占有保护。

19、关于夫妻同居的房屋，不论所有权属于谁或采取何种财产制，其占有关系应依实际情况而定。对夫妻同居的房屋及屋内共同使用的物品成立共同占有；该房屋是由一方承租时，亦同。同居的房屋或物品为乙方所有时，他方属共同占有并同时成立占有媒介关系。20、各种占有样态之间可以相互转化。21、王泽鉴所举具有极大启示性例子：A公司有某屋，由B董事管理，B董事是A公司的机关，为公司管理其物，其效果归属于公司，该屋的占有人为公司，B董事非占有人也非占有辅助人；B董事将房屋出租给C，C是基于租赁权而取得有权占有、他主占有，C为直接占有人，A为间接占有人；C雇D看管房屋，D是因受指示而对该物有管领力，为占有辅助人，C为占有人；墙壁为房屋的重要成分，A为房屋的占有人，其占有及于墙壁；C承租该屋，对该物的占有也及于墙壁；C将该物的墙壁出租于E、F二人共同使用悬挂广告，E、F取得部分占有，它们对墙壁的部分占有属于共同占有、有权占有、他主占有、直接占有，墙壁虽为物的重要成分，但可独立支配故可作为占有的客体；C为间接占有、A也为间接占有，成立多阶层占有关系；立法委员候选人G的助理H擅自拆除E、F的广告招牌而张贴竞选标语，属于侵夺E、F的占有，二人中任何一人均可自力防御或请求G除去侵害，也可向G主张不当得利请求权或侵权行为损害赔偿请求权；C与A对墙壁属间接占有人，通说认为，间接占有人无自力防御权，但有占有保护请求权。22、占有的取得也可分为原始取得、继受取得。原始取得是指不基于他人的占有而为新占有的取得。如，拾得遗失物、捕鱼、抢夺他人手机。原始取得直接占有后，原来的一切占有归于消灭。例如，甲将手机交乙保管，甲是间接占有人、乙是直接占有人，丙从乙处盗走手机而原始取得占有，甲乙的占有都归于消灭。23、占有可因抛弃占有而消灭，但抛弃占有的意思不是法律行为上的意思表示，而是自然的意思，不以具有行为能力为必要。24、占有可以合并，旨在保护占有人，主要意义在于可享受取得时效的利益，但只有占有的继受取得人可以主张占有的合并。台湾民法虽然仅规定了占有的合并而未明文规定占有的分离，但从反面推论，应认为占有可以分离，占有人可不主张占有合并。例如，甲恶意占有他人未登记的房屋，五年后死亡，其子乙善意并无过失相信该房屋为其父所有并继承，和平公然继续占有达十年，即可主张自己的占有，适用取得时效而登记为所有人。25、台湾民法规定了占有权利的推定力：“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。”例如以行使所有权的意思占有某物，推定其为所有人。占有全力推定的效力属于消极性，占有人不得利用该推定请求确认所有权，否则将架空取得时效的规定。该推定不限于为占有人的利益，为其不利益也适用，任何人均可援引。权利占有一旦被推定，法院应依职权适用之。台湾民法规定地上建筑物致他人损害，由建筑物所有人负赔偿责任。例如，某人占有未登记的建筑物，以所有的意思行使其权利而推定其为所有人时，应对被害人负赔偿责任。）

（赵明明初步认为：1、占有保护的目的是维护社会平和与秩序，基于此目的，仅配置占有返还、排除妨害、消除危险这三种手段即为已足，无必要再赋予损害赔偿请求权，另一方面，即使赋予之，也未必能防止侵害占有，犹如死刑不足以预防杀人。2、侵害占有造成损害的，就有权占有，适用侵权编保护，保护的客体原则上似应是本权（债权），当本权（债权）因欠缺公开性等原因而不予保护时，应允许以占有受侵害作为损害赔偿的理由；就无权占有，尤其是恶意无权占有，似应认为无合法权益归属内容而无侵权损害赔偿请求权，即使赋予之，也应区分责任范围而就具体损害予以具体分析。）

（德民规定：1、占有被侵夺、妨害的，占有人在紧急情况下可实施自助，占有辅助人不是占有人，但也可实施自助。2、占有被侵夺、妨害或可能受到妨害的，间接占有人也享有占有返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。在侵夺占有的情形，间接占有人有权请求向原占有人回复占有；原占有人不能或不愿重新承担占有的，间接占有人可请求向其自己回复占有。3、占有可以被继承，也可以被赠与。在遗赠的场合，被继承人仅占有遗赠物的，发生疑义时，占有视为遗赠。）

（关于占有，可资对照的还有：227条下的批注）

第三编 合同

第一分编 通则

第一章 一般规定

（1、德、台、日、奥均规定了和解合同，其规定多数相同，惟台湾在例外方面额外规定较多。2、和解是指当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生的合同。和解具有使所抛弃（放弃）的权利消灭、取得所约定权利的效力，哪怕是有确凿证据证明对方从来不享有或享有该权利。但是，和解所依据的事实或文件不存在或不真实，当事人若知道后就不会进行和解的，则和解合同可撤销或无效。3、在德国，和解不是创设新的法律关系，而是变更原本的法律关系，不影响原来的担保、除斥期间、诉讼时效。4、此外，德、台、日、瑞、奥均规定了使用借贷（借用），它们的规定多数相同。5、瑞士、奥地利均规定了打赌、赌博，依其规定：赌博属打赌的一种，这类合同一律无效，但已经给付的，不得请求返还。法律或国家对博彩、彩票、抽奖另有规定的除外。6、法国民法典也规定了使用借贷、和解合同，因无法律行为制度，故其规定颇详细特殊。7、另见575条债务免除制度下的批注！）

（赵明明认为：1、因交通事故、工伤事故等引起的损害赔偿关系属于债（工伤赔偿本质上是私的关系、私权），自可适用债的一般规定，当事人享有承担债权债务；“私了”属和解合同，可适用各国关于和解合同的共通规定，放弃权利，属对自己权利的处分，该条款原则上有效。2、总之，对上述问题的处理，原则上以书面协议约定为准，未有放弃条款或根据整体内容无法推出有放弃意思的，不得轻易认定为失权。还须注意，关于法律行为可撤销的规定并非毫无适用余地。

3、和解合同、私了协议约定不起诉或放弃诉权的，该约定对法院无拘束力，仍可向法院起诉，法院仍应受理，但在诉讼中，该协议至少可作为证据用以抗辩。在该协议可适用无效、可撤销规定时，起诉时可、宜一并请求确认其无效或撤销，或提起反诉请求撤销）（有学者指出我国不承认诉讼契约，也有学者指出，我国局部地承认了诉讼契约，如允许协议管辖、协商一致适用简易程序等）（关于放弃诉权、不起诉合意，另见197条下的批注）

（民法典明文规定的有名合同之间的关系：1、行纪合同、中介合同，参照适用委托合同。2、建设工程合同，适用承揽合同。3、仓储合同，适用保管合同。）

（德、台民法均规定了雇佣合同、承揽合同、委任合同。综合观之：1、雇佣合同中，受雇人的义务是劳务给付，即提供劳务，其标的可以是任何种类的劳务。雇佣合同包括劳动合同和其他雇佣合同。2、承揽合同的标的，从承揽人角度看，是制作并交付工作物。3、承揽合同的典型特征是，承揽人具有经济上的独立性，以自己负责任的方式、使用自己的劳动工具并且利用自己的特别专业知识制作工作物，并因负有先为给付义务而使自己承担工作物成功之风险。4、承揽人负有促成一定结果的义务，这是其与雇佣合同、委任合同的主要不同点，后两者的义务人仅负担活动本身，而不负担活动之结果。换言之，承揽合同是结果决定性的；雇佣合同是时间决定性的。5、值得注意的是，台湾民法还规定：“关于劳务给付之契约，不属于法律所定其他契约之种类者，适用关于委任之规定。” 赵明明认为，依该规定，以提供劳务为内容的合同，优先考虑适用雇佣合同或其他有名合同，在不满足其构成要件时，则适用关于委托合同的规定。这样规定的原因在赵明明看来似可分以下几点言之：第一，法律史影响。作为罗马法代表的《法学阶梯》规定了委托合同，其规定，委托合同是无偿的，若不是无偿，则适用其他有偿合同。第二，德国民法将委托又细分好几类，包括有偿和无偿，但其明定一般的委托是无偿的。第三，台湾民法也规定委托可无偿可有偿。第四，德、台民法上，雇佣合同原则上都是有偿的。第五，台湾民法作如此规定，除了是继受有关立法例以外，深层原因应该是，委托合同原则上为无偿，优先适用其他合同，以尽量维持双方间可能隐含的对价关系，实现实质公平正义。这也似乎表明，第一，委托合同具有兜底性。第二，罗马法上，无偿性是委托合同的典型特征，后世立法予以松动，但仍未彻底失其存在）

（1、现代汉语词典：劳务，指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种服务的活动。劳动：人类创造物质或精神财富的活动：体力～、脑力～；专指体力劳动：～锻炼；进行体力劳动：他～去了。2、赵明明：可见，宽泛而言，劳务系行为，凡以行为为内容者，均可谓劳务）

（赵明明：关于和解合同，学者们的讨论主要围绕其内涵、适用范围、效力，与错误、合同变更、债的更新等其他规则或制度的关系。1、比较一致的看法有：和解合同适用于各种之债，不限于合同之债，包括侵权之债以及其他之债、继承法领域、劳动法领域等。和解合同是不要式合同，不必定是双务合同，可以是债权合同、物权合同、准物权合同或混合合同。在效力上，和解合同具有确认效力、创设效力，前者是指确认原来的法律关系，后者是发生新的法律关系。2、在与错误的关系上，则有一定争议。）

（庄加园论和解合同（基于德国法视角）：1、和解合同旨在解决法律关系的争议或不确定性。存在争议或不确定性是和解合同的前提。争议、不确定性是根据当事人的主观视角、主观认识而定，当事人不必相信其所主张的内容，只要其面对相对人时坚持其立场即可。2、和解合同适用于合同之债、侵权之债等。3、和解合同中的互相让步可以表现为免除、债务承认、债权、物权设立等。4、和解合同可发生变更、认许、免除、新债设立、物权转移、债权转移等各种效力，也可发生混合效力，应依具体情形判断。5、有关意思表示瑕疵的一般规则，基本都适用于和解合同。6、德国主流学说已抛弃和解合同是双务合同的认识。和解合同的性质依其内容而定，可以是负担行为、处分行为，还可以是混合行为。

7、就承认债务数额为例：当新债小于旧债时，和解合同发生债务部分免除效力；当新债大于旧债时，当事人通过和解合同又设立新债务。8、由于和解具有确认行为的特征，只是针对法律关系中有争议或不确定的方面重新约定，其他部分仍保持不变。和解产生新的诉因，但不构成债的更新，原来的抗辩不消灭，除非当事人放弃，消灭时效原则上仍适用原来的时效，除非和解合同中包含着债务承认，时效才会重新起算，旧债的担保原则上继续存在。和解会发生新的权利义务，但不意味着一定发生更新，并导致新债丧失同一性。不过，基于契约自由，当事人可通过约定使和解合同发生更新的效力。存有疑义时，不能推定为具有更新的效力。9、一方不履行和解合同，对方能否要求履行原法律关系？这涉及和解合同的解除。和解合同能否被解除？和解合同达成后，当事人通常只能请求履行和解合同，若一方不履行而允许对方行使法定解除权，将与和解最终解决争议的目的相违背。总之，当事人能否解除和解合同，取决于对和解合同进行意思表示的解释，原则上，法定解除权与和解目的不符时，应排除法定解除权。）（肖俊论和解合同：1、与一般的典型合同不同，和解合同不是通过主给付义务而是通过其目的进行界定的。2、争议或不确定性是和解合同的前提。和解合同的效力在于确认或变更原法律关系，不是对判决进行和解，不具有对抗生效判决的效力。双方的合意是在不确定情况下达成的，故对和解争议的错误不得请求撤销。和解涉及到前后法律关系的变化，经过和解所确认或更新的法律关系，不得要求解除恢回复原状。3、和解合同在现实生活中表现为不同叫法，但其中也有很多并不是规范意义上的和解合同。4、执行和解不是和解合同。原因在于，执行和解已有生效裁判，其前提是确定的，不存在争议，双方通过协议改变或明确了债权债务关系，其基础是债的变更。还款协议、代物清偿也不是和解合同，因它们针对的纠纷并不具有不确定性基础。诉讼契约也不是和解合同，因其处分的是诉讼权利，而不是实体内容。5、不论和解合同是创设效还是确认效，针对的都是原实体法律关系，而不是针对判决进行和解。6、实践中，未经鉴定情况下的工伤赔偿和解，法院通常允许撤销，即使约定了“所有纠纷解决”、“永不反悔”等字样，也不妨碍法官依重大误解撤销。7、和解合同，根据具体情形有时可适用合同的法定解除权。）

（王利明论和解合同：1、和解合同是通过约定，互相让步，以终止争执、解决争议或使法律关系内容得以确定的协议。2、和解合同适用于各种债及其他民事争议，并适用债法总则的一般规定。和解合同有确认效力、创设效力。一旦达成和解合同，原合同即被替代或终止。一方不履行和解协议，和解协议并不因此失效，另一方可诉请继续履行。3、存在争执或法律关系处于不确定状态是达成和解合同的前提，因为只有争执已发生且存在，才有进行和解的必要。具体表现为以下几种形态：一是法律关系内容不确定，主要指权利义务等内容存在争议，如货物数量存在争议；二是责任承担不确定，如发生侵权行为后，双方对是否应承担侵权责任存在争议；三是责任范围不确定，如赔偿金应该是多少。4、和解合同可能对原合同进行变更，但和解合同不是合同变更，合同变更不以当事人间发生纠纷为前提，是对合同的变更，不涉及新合同的设定。5、和解协议可在诉讼前、诉讼中达成，还可在执行程序中达成执行和解协议。诉讼中达成是指在确定判决作出前达成，其具有终结诉讼的效力。6、关于执行中和解。执行程序中达成的和解协议，是指在法院主持下达成，或者理解为双方自行达成和解协议并由执行员记入笔录，此时执行程序终止，如果不履行和解协议，则恢复原执行程序。但恢复原判决的执行并不意味着否定和解协议的效力。举例：终审判决作出生效后，当事人在执行程序中达成执行和解协议，和解协议履行期届满之时，生效判决申请执行期限已过，此时当事人可请求对方履行和解协议，和解协议是新债权债务关系，诉讼时效单独起算。和解协议约定的履行期到来之时债权人请求执行和解协议，法院以原判决已过执行期和诉讼时效届满为由予以驳回，不符合民法基本精神和原则，即不利于保护债权人利益、违背诚实信用和公平原则。）

（赵明明评：1、上述王利明的见解发表在新民诉法司法解释颁布前。新民诉法司法解释就相关问题作了专门规定：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。”2、不管是诉讼前、诉讼中、执行前、还是执行中达成的和解协议都不具有执行力，都不能申请法院执行和解协议。但诉讼中法院应当事人请求根据和解协议制作的调解书则具有执行力。）（赵明明：综据学者论述，和解合同（协议）依其在时序上与诉讼、执行的关系可分为：一般和解协议、诉讼中和解协议、终审判决生效后进入执行前的执行前和解协议、执行程序中的执行和解协议。它们存有一定差别。下面继续介绍）

（鄢焱2016年《再论执行和解》：1、执行和解是指在执行程序中就变更原执行名义所记载的债权债务关系达成的和解协议。2、对执行和解的内涵有执行名义替代说、执行程序受制说两种观点。后者又分为两类见解，一是自然受制说，二是经法院审查后受制说。经法院审查后受制说较为可取。关于执行和解协议的性质，有如下观点：私法行为说、诉讼行为说、二行为合一说、根据内容区别对待说。3、依我国现行规定，执行和解协议不能代替执行名义，也不当然中止、终结执行程序，恢复执行原执行名义以当事人申请为前提。执行和解协议属私法行为，不能直接产生程序法效力，达成执行和解协议甚至已开始履行后，执行程序并不当然暂缓、终止、终结，它们原则上须以当事人申请为前提，例外时法院可依职权决定。4、违反执行和解协议的，可根据情况申请恢复执行原执行名义、就执行和解协议另行起诉、申请仲裁。5、执行中和解协议可排除执行名义的部分执行力，即：和解协议已履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。）

（张永泉2011论执行前和解协议：1、执行前和解协议是指终审裁判生效后且进入执行程序前，当事人达成的和解协议，不属于执行和解协议。其本质属民事合同，具有可争议性、可诉性，但不具有程序法上的执行力。一方不履行的，一方面可申请法院执行原生效裁判，不能以执行前和解协议对抗生效裁判，另一方面也可就执行前和解协议提起诉讼。对执行前和解协议的审理和裁判应以原生效裁判作为事实基础，不违反生效裁判既判力，不构成重复诉讼。2、执行中和解协议是在执行程序中达成的，需经过法院审查准许并计入笔录。3、执行前和解协议仅具有实体法效果，而执行和解协议同时具有程序法、实体法双重效力。）

（崔建远、陈杭平2020年合著文章论诉讼中和解：1、诉讼中和解是在诉讼过程中达成的和解。2、诉讼中和解协议属私法行为，非诉讼行为，不直接、当然产生公法上效力，不影响诉讼的进行，也不能作为执行依据，故又常被称为“诉讼外和解”，其要发挥诉讼法效力，还必须作出相应的诉讼行为（见下），如果其未进一步作出该类行为，原则上不影响本案裁判，不产生诉讼法效力。3、依现行规定，当事人达成诉讼中和解协议后，可：申请撤回起诉、申请撤回上诉、申请法院制作调解书。4、民诉法司法解释规定，二审中达成和解协议的，可申请法院制作调解书，据《民事调解规定》，法院根据和解协议制作调解书，不限于二审程序，也包括一审程序、再审程序等“诉讼过程”。5、调解组织制作的调解协议可申请司法确认进而获得执行力，但和解协议不能向法院申请司法确认，不过，从学理看，似乎没有不予准许的充分理由。6、关于诉讼中和解协议对后诉的影响：如果其约定的内容未被本案诉讼标的所完全涵盖，则就超出部分，仍可向法院起诉，不构成重复诉讼；否则不能向法院提起后诉，因无诉的利益。）

（有人认为，各类调解协议性质上属民事和解合同，不因当事人反悔、不履行而不具有任何约束力，可诉请履行。赵明明认同之。）

（赵明明认为，和解合同与调解协议具有一定相似性，欲获启发、进一步的深度解析，可见：王亚新《〈民事诉讼法〉的修改与调解协议的司法审查》，载清华法学2011年第3期，以及，法发〔2009〕45号《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》）（1、因应民法典施行而制定的法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定（沿袭了原劳动争议司法解释）：当事人在调解仲裁法第十条规定的调解组织主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在调解仲裁法第十条规定的调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。2、其规定的调解协议“可以作为人民法院裁判的根据”，

颇具新颖性，是赵明明在有关文件中第一次见到，值得注意。）

第563条 本编调整因合同产生的民事关系。

  第464条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

（梁慧星：1、“参照适用”和“准用”是同义语，前者是我国法律习惯用语，后者是台湾法所用。类推适用是填补法律漏洞，具有正当合理性，其根据是法官裁量权中的法律漏洞填补权，法官不得拒绝裁判。2、结婚虽然实质上属一种协议，但不得附条件。3、离婚协议，参照合同法的结果是，签名、盖章时成立，但离婚经登记才生效。）

（王泽鉴：类推适用，即比附援引，即将法律对A事实所规定的法律效果适用于法律所未规定法律效果的B事实上。准用，是法律明确规定的类推适用。目的性扩张，是指法律文义范围过于狭窄，即使依据其可能具有的文义，仍不能达到其规范目的，故依其规范目的予以扩张。目的性限缩是指法律规定的要件文义过于宽广，应依目的加以限缩。）

（李永军：1、从本条规定看，看不出该条仅指债合同，第二款排除了其他协议但并没有排除物权合同，不能将物权合同即物权合意排除在本条定义之外。

2、单方行为不会产生债。担保法司法解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本条规定的保证的成立，也不是单方行为，仍是拟制的双方行为。）

（注意：民法典担保制度司法解释删除了担保法司法解释第22条，而增设第三十六条规定：

“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”）（王泽鉴论台湾民法：台湾民法总则一编未对契约设一般规定，债编对契约作了详细规定，物权编规定了物权契约，亲属编中的订婚结婚夫妻财产制的订立，也属于契约。债编关于债权契约成立的规定应类推适用于物权契约及身份契约。

总则编关于法律行为效力的规定适用于债权契约、物权契约。）

  第465条 依法成立的合同，受法律保护。

  依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。   第466条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。

  合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。

  第467条 本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

（1、本条是无名合同的法律适用。2、孙鹏指出，无名合同是先适用通则，而不是先适用最相类似合同的规定。3、梁慧星的如下论述具有启发性：加盟店连锁经营场合，虽属于无名合同，但若统一配送的食材质量不合格，可参照适用买卖合同关于标的物质量的相应规定。）

第468条 非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律

规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

（1、合同编通则具有债法总则的作用，所以这里称“适用”而不是“参照使用”。2、孙鹏认为，故意侵权形成的债务，侵权人不能主张抵销，否则相当于鼓励侵权人以侵权方式暴力讨债，这属于“根据其性质不能适用”的情况之一。 3、朱晓喆认为，侵权责任也可适用迟延履行债务规定。例如，名车被撞，应赔偿五十万元，受害人多次索要但均遭拒绝，受害人可主张利息。4、崔建远指出，本条遗漏了适用总则编的规定）

第二章 合同的订立

  第469条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。   书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

  以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

  第470条 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

  当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

  第471条 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

  第472条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（1、该条与合同法的规定一致。2、杨代雄：依据该条规定，要约的构成要件有三：要约是一项表示；该表示须向特定人作出，例外情形下也可向不特定多数人作出；该表示包含特定的效果意义。效果意义包含约束意义，依据约束意义的有无可区分要约与要约邀请、情谊关系中的表示、君子协议中的表示、交易意向、备忘录或草约中的表示。关于要约的成立及其内容，由主张其存在的当事人负证明责任。）

  第473条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

  商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

  第474条 要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

  第475条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

  第476条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

第477条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

（关于有相对人的意思表示，赵明明总结（原则上）：1、其“作出方式” 分为二种：对话方式、非对话方式。“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”；“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”。2、意思表示可以撤回。“撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”。3、要约、承诺都属于意思表示。4、要约、承诺的生效时间，均适用前述第1点。要约、承诺均可以撤回，均适用前述第2点。5、要约可以撤销，撤销要约属于意思表示。撤销要约的意思表示，其作出方式亦分为两种，即对话方式、非对话方式。前者，须在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；后者，须在受要约人作出承诺前达到受要约人。6、综据上述，须切记，意思表示的“作出”，不同于、不等于“到达”、“生效”；“作出承诺” 与“承诺到达”、“承诺生效”是不同的意思。“作出”在前，“达到”、“生效”在后。7、准此以言：甲于3月4日向乙寄出愿以十万元价款购买其名画的要约（信函），3月6日到达乙处；甲于3月5日改变心意，致函乙表示撤回前函/撤销要约，于3月8日到达；乙于3月7日作出承诺的表示，于3月9日到达甲。分析：甲的撤回要约不成立；甲撤销要约的意思表示欲生效，须在乙作出承诺前达到乙，即应在3月7日前达到乙，而在本例中，却是在3月8日到达，故甲撤回要约的意思表示不生效。故此，甲乙之间的买卖合同成立。8、启示：意思表示、要约、承诺的“作出”与“到达”、“生效”不是一回事，应区别！法律思考、分析任何时候切须精细、精细、再精细！9、进一步延伸：（1）如前所述，民法典总则编规定，意思表示可以撤回，要约、承诺这两类意思表示还可以撤销，那么，对于解除合同的通知、行使追认权或催告权等这类准法律行为或法律行为（意思表示）而言，是否可以撤回或类推适用撤销？赵明明认为，应首先视具体情形依其性质和规范目的而定，有适用撤回、类推适用撤销的可能。此外，撤回、撤销行为本身也属意思表示，那么对之能否再撤销、撤回？撤回、撤销本身，是否也存在并能适用总则编关于法律行为无效、可撤销的规定？（2）台湾民法规定：“解除契约之意思表示，不得撤销。”赵明明认为，该规定应理解为，解除契约的意思表示不适用台湾民法总则编关于意思表示因欺诈、错误、胁迫等可撤销的规定。可资参照。）

（赵明明：一个颇值思考的问题：在30天辞职通知期内，劳动者能否撤回或撤销辞职通知？试分析如下：辞职通知属有相对人的单方行为，不需要相对人同意或承诺，到达相对人即生效，故到达、生效后不存在撤回一说。因辞职通知涉及相对人的信赖，其信赖值得考虑、保护（已进入相对人的利益范围，例如相对人可能已为劳动者离职而做了另行招聘等准备工作），故尽管其不属于要约，但可类推适用民法典476、477条。另外，台湾民法第165条关于悬赏广告的规定亦值参考：“预定报酬之广告，如于行为完成前撤回时，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受之损害，应负赔偿之责。但以不超过预定报酬额为限。广告定有完成行为之期间者，推定广告人抛弃其撤回权。” 结论：劳动者不可撤回辞职通知，原则上也不可撤销之。唯一解决方案是，与用人单位协商一致废止之（依民法典，撤销法律行为须通过法院进行；解除仅适用于合同）。否则，期间届满，用人单位可径行依法办理劳动合同解除相关手续而不予续用。惟似应允许以下例外：用人单位始终不“同意”劳动者辞职且未做任何准备工作的，应允许其撤销辞职通知（相当于撤销要约，不需通过法院）。延伸：若期间届满，劳动者未离职而继续工作，用人单位未表示异议也未办理解除手续的，应视为双方已废止辞职通知，即辞职通知自动失效）

  第478条 有下列情形之一的，要约失效：

（一）要约被拒绝；

（二）要约被依法撤销；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  第479条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第480条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

（赵明明：1、向他人出具出面承诺文件而他人不作表示时应如何定性？据民法典担保制度司法解释第36条，第三人向债权人提供特定内容的承诺文件，依其情形可被认定为保证、债务加入，不能认定为保证、债务加入时，不影响债权人“依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。2、以上问题涉及的法条至少有：134、140、480、484条，以上司法解释原文见464 条下的批注，除以上法条下的批注外，以上问题还涉及499条下的批注。3、赵明明认为，若认为单方行为及单方允诺不产生债，则上述司法解释仍采纳或拟制了合同路径，即将单方出具承诺文件的行为拟制为要约，肯定另一方的沉默可构成承诺。4、上述司法解释具有类推适用于一般情形的价值。）

  第481条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

  要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

  第482条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第483条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（谢鸿飞指出，关于合同成立的规范以前被人们认为是是强制性规范，不允许另作约定，合同法亦如此规定，但民法典允许就合同成立另作约定，此值得肯定。）

（1、赵明明认为：合同成立须当事人意思表示一致，签章旨在确定当事人，使意思表示或合同内容与特定当事人相连接，换言之，签章表征合同成立而非生效。生效与否须接受国家法律检验。2、陈聪富指出，合同约定的履行期晚于签章时间的，签章代表合同成立，履行期属于法律行为附期限。）

  第484条 以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

  承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。   第485条 承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。   第486条 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

  第487条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

  第488条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

  第489条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

  第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

（台湾民法第3条第1项规定：“依法律之规定，有使用文字之必要者，得不由本人自写，但必须亲自签名。”王泽鉴等台湾学者解释到，该条是对法定要式的规定。如果当事人约定要式的，也应适用本条。当事人以书面订立“不要式契约”的，不因一方未亲自签名而影响其成立或生效，只问其实质上是否真实即可。）

  第491条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

  当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

  第492条 承诺生效的地点为合同成立的地点。

  采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。   第493条 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

  第494条 国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

  依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

（王泽鉴：有缔约义务的人拒绝缔约致使相对人受损害的，是对保护他人法律的违反，构成侵权行为。例如，医生拒绝接诊，病人因延误病情加重）

  第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

（孙鹏：1、预约合同的违约责任是本合同的缔约过失责任，可以在预约合同中设定违约责任，从而便于确定不签订本合同的缔约过失责任。2、本合同未订立的情况下，不能要求履行本合同项下的义务。）

（梁慧星：需要注意区分预约合同与框架合同，框架合同有时候连预约合同都不是，有时候就是废纸一张）（王泽鉴：一方不依预约订立本约的，另一方只能请求对方履行订立本约的义务，不能依预定的本约内容请求赔偿其可预期的利益）

  第496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

（1、王洪亮指出，格式条款不限于是由当事人拟定，也可以是第三方拟定的，例如各类合同范本。2、格式条款合同，法国称附合契约，德国称一般交易条款，日本称普通条款，台湾称定型化契约。3、台湾消费者保护法明确规定，定型化契约条款不限于书面形式，包括放映字幕、张贴、牌示、因特网或其他方法表示；与个别商议条款不一致的，无效。4、在德国，个别约定优先于格式条款）

  第497条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

  第498条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第499条 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

（1、有学者指出，从该条所处的位置看，我国法律对悬赏广告采取了合同的构造，而没有确立为单方允诺即单方行为。2、梁慧星在讲座中表示，本条确立的是单方行为，不能从其所处位置而认为不是单方行为。3、孙鹏指出，对悬赏广告的性质有两种观点，其中一种观点是作为合同订立阶段的要约，而不是合同，这种界定有两点缺陷，一是合意缺失，因为相对人可能根本不知道悬赏广告的存在，二是无法解决相对人为无、限制民事行为能力人时的问题。但孙鹏认为，以上两种缺陷并非不可解决，解决方案是，将完成特定行为作为合同成立要件，并且对限制民事行为能力人来说，属于纯获利益行为。基于上述分析，孙鹏认为不论将悬赏广告界定为哪种性质，都无所谓。但王泽鉴指出，若认为悬赏广告是契约的要约，而悬赏广告是以完成一定的行为作为对价，故其不是纯获利益的行为。4、姚明斌认为，从悬赏广告形式上所处的法条位置不能当然推导出民法典采纳了要约说。5、赵明明认为：我国民法典采单独行为说。法律解释的多种方法应综合运用，体系解释仅是其方法之一，不可执为偏信。悬赏广告是典型的单独行为、单方允诺、单务约束。在我国立法一向未明文规定单方允诺的情况下，对悬赏广告的内涵、外延理解不能过窄！此其一。其二，必要时可类推适用悬赏广告规定。当然，若单方允诺之未作规定乃立法者有意使然，则似不属法律漏洞，类推适用的前提似不存在或必要性降低。另见134条下的批注！李永军指出，单方行为一般不产生债，这是传统民法公认的。赵明明在各国民法中确实也未找到单方行为可产生债的规定。6、王泽鉴：（1）关于悬赏广告的性质有合同说和单方行为说两种观点，前者认为其是对不特定人的要约，行为人完成一定行为，予以承诺，而成立合同；后者认为基于广告人一方的意思表示而负担债务，行为人无须为承诺，以其行为的完成作为生效条件。不论采哪种见解，争论焦点告主要有二：不知悬赏广告而完成一定行为的人能否请求报酬？无民事行为能力人完成一定行为，能否请求报酬？（2）修正前的台湾民法将悬赏广告规定在契约一章，因而有人认为其采契约说，王泽鉴认为应以单独行为说较为可采。法典编纂体例上的地位固可作为法律解释的一种方法，但非唯一标准。德国、瑞士均采单独行为说，尽管瑞士也将其规定在契约一章但通说仍解释为单独行为。将其视作单独行为，可使前两种人有报酬请求权，这是采单独行为说的实质理由，也是德国、瑞士的立法和解释依据之所在。（3）但修正后的台湾民法将悬赏广告明定为契约。王泽鉴对此持批判态度，认为这是可能是法制的倒退。（4）各国一方面维持契约说另一方面也在试图突破，例如德国就是特设规定，将其规定为单独行为。不管采契约说还是单独行为说，各国以及修正前、后的台湾民法的态度均是，前两者均有报酬请求权。（5）悬赏人包括公法人。悬赏人死亡后，不失去效力，由继承人承受其权利义务。（6）悬赏广告是对完成一定行为给予报酬，所以，对处于一定状态的人给予一定利益的，例如公开表示对通过司法考试的人给予奖励一百元，不属于悬赏广告，而是赠与的要约。（7）征求论文、学术创作、设计纪念堂、商品名称等情形，都属于悬赏广告。（8）数人分别同时完成悬赏广告或共同分别完成悬赏广告，共同取得报酬请求权，适用关于多数人债权的规定。

例如，某基金会发布悬赏广告，拍摄华南虎并拍摄照片者，报酬十万元。甲3 月4日拍摄，3月6日提交照片并领钱。乙3月4日拍摄，3月10日提交照片。依台湾民法：甲乙二人分别同时完成行为，共同取得报酬请求权，因其可分，故应各得五万元。广告人基金会善意将十万元全部给了甲，其对乙的给付义务消灭。甲受领的十万元中有5万元构成不当得利，乙可依据不当得利请求甲返还。）

（赵明明：1、须注意，不论单方允诺是否产生债，其仅是单独行为之一种；我国民法未规定单方允诺，但明文规定了单独行为；若单方允诺不产生债，则单独行为更不应产生债。2、民法典担保制度司法解释第36条值得注意，可在464 条下的批注中查阅该条规定）

（徐涤宇2013年发表在《中国社会科学》上的《单方允诺的效力根据》一文对单方允诺从历史流变及比较法角度进行了综合梳理研究并提出了立法建议：

1、单方允诺通常是指以允诺人承担给付义务为内容的单方法律行为。瑞士、日本将悬赏广告置于契约法体系下，但判例学说仍将其解释为单方行为。相反，过去采单方行为说的台湾，在修法时却将其修改为契约说，引发进步抑或退步的反思。2、罗马法上存在单方允诺，现代学者却将其想象为契约，但其实这些单方允诺的效力并非来自合意，而是来自宗教形式主义以及对特定类型的明确规定、承认的结果。罗马法上的单方允诺有形式要求和种类限制，并非可任意设定、泛化。中世纪教会法以道德良心（不履行允诺是违背良心）为根据普遍承认单方允诺的效力，但其仅在教会法中被执行。自然法学派要求以受诺人的接收作为允诺产生效力的前提，契约范式由此形成，单方予诺被置于契约模式予以重构。3、近代学者在对罗马法的研究中，常忽视单方允诺在具体案型中的单方性特质而武断地将其“契约化”，试图通过解释赋予其“双方性”以达到其效力正当性的论证目的。4、欧陆民法典时期认为，一项债务关系至少包括两方当事人，即便是为他人设定权利，虽通常可期待该他人同意，但并不能排除其视之为嗟来之食而决绝的可能性，因此德国民法典采严格的契约原则，认为只有合同符合意思自治，在法律上行为中只有合同才产生债，任何一方原则上不能单独做出决定侵犯对方的自决。近代大陆法系民法典中，单方允诺被视为契约原则的一个异数，普遍将契约视为意定之债的根本依据，单方允诺作为债因必须以法律明文规定为前提。一些国家如法国民法，甚至极端地、全面地否定了单方行为的效力，为维护契约原则，法国学者常迂回地将其解释为契约或无因管理。5、在现代社会，契约原则已呈现出债法体系的内部不足，意大利、葡萄牙、澳门民法典对此作出了积极回应，承认单方允诺的债之效力，将其规定为与合同、不当得利、无因管理并列的一种独立债因。6、徐涤宇认为、呼吁，应在我国民法典中规定单方允诺，但应有一个范围、不能泛化。哪些单方允诺能够产生自强制执行效力，其正当性理由、判断标准通常有：对价、形式、原因等所谓的郑重性标志。明文承认、规定单方允诺虽可弥补、但不是为了弥补契约说的不足。7、单方允诺有其自身独有的正当性根据，包括原因、形式等。第一，正当性原因是指允诺人允诺一项给付的原因，该原因通常是其期待指定行为的完成或指定状态的实现。第二，在允诺是向特定人作出时，应采契约原则，即债的产生原则上以合意为必要。能被法律赋予债的效力的，应该是通过广告或启事对不特定公众或特定群体作出的单方允诺，原因在于：此时无具体相对人存在，允诺人未对任何具体的人的利益进行调整，仅为自己单方设定了给付义务，此外，其采用的形式足以让人产生信赖，相信其是经过深思熟虑的。8、在处理单方允诺与契约原则之间的关系上，徐涤宇认为：能独立作为债因的单方允诺，应以对公众的允诺为限；对特定人的单方允诺，原则上应被置于契约况下之下，但也应设置若干例外。简言之，在立法表述上可作如下规定：“以单方允诺成立债务关系的，仅限于对公众的允诺，但法律另有规定的除外”。9、在单方允诺上，应以指定行为的完成或指定状态的实现作为其允诺人债务发生的条件；在相对人一侧，指定行为的完成是事实行为，为保障相对人对权利的自决，允诺人的给付义务具有单方性）（赵明明按：需注意，依崔建远，当事人订立、履行合同过程中出具的形似单方表示的文件，有时可通过解释认为属于合同的组成部分。须见134条下的批注崔建远观点部分！）

（我国民法典对悬赏广告的规定太过简略，不如台湾民法典，其具有法理价值，摘录如下：第164条 （悬赏广告定义及其效力）

以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者，为悬赏广告。广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。

数人先后分别完成前项行为时，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权；数人共同或同时分别完成行为时，由行为人共同取得报酬请求权。

前项情形，广告人善意给付报酬于最先通知之人时，其给付报酬之义务，即为消灭。

前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。

第164条之1 （因悬赏广告行为取得一定权利之归属）

因完成前条之行为而可取得一定之权利者，其权利属于行为人。但广告另有声明者，不在此限。

第165条 （悬赏广告之撤回）

预定报酬之广告，如于行为完成前撤回时，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受之损害，应负赔偿之责。但以不超过预定报酬额为限。

广告定有完成行为之期间者，推定广告人抛弃其撤回权。

第165条之1 （优等悬赏广告）

以广告声明对完成一定行为，于一定期间内为通知，而经评定为优等之人给与报酬者，为优等悬赏广告。广告人于评定完成时，负给付报酬之义务。

第165条之2 （评定人之指定）

前条优等之评定，由广告中指定之人为之。广告中未指定者，由广告人决定方法评定之。

依前项规定所为之评定，对于广告人及应征人有拘束力。

第165条之3 （优等悬赏广告之报酬请求权）被评定为优等之人有数人同等时，除广告另有声明外，共同取得报酬请求权。

第165条之4 （悬赏广告规定之准用）

第一百六十四条之一之规定，于优等悬赏广告准用之。）

  第500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

（1、缔约过失责任、缔约过错责任。2、赵明明认为，合同无效、被撤销，其无效事由、被撤销的事由产生于订立合同过程中，很多人认为的无效、被撤销后产生的是缔约过失责任的观点，可从这个角度得到解释。3、孙鹏教授指出，机会损失属于缔约过失责任赔偿范围。4、王泽鉴：（1）大陆法系各国对缔约过失责任均未设有“合同未成立”这一要件，未将其限于合同未成立这一情形，但均以过失为归责原则。台湾民法将其限于“合同未成立”。（2）缔约过失责任属侵权责任还是合同责任，各国不同。台湾将其作为与两者并立的一种第三种民事责任，属于法定之债的关系。（3）缔约过失责任是对信赖利益的赔偿，包括订约费用、准备履行所需费用和丧失订约机会的损害，且赔偿范围不以履行利益为限。因合同履行所得的利益，不在其中。）

（王泽鉴：1、缔约过失责任理论的发现者、系统创立者是德国著名学者耶林。2、缔约过失责任的法律基础，在德国制度发展史上经历了三个阶段：侵权行为说、法律行为说、法律规定说。目前德国的通说是，缔约过失责任的实体法上的基础是德国民法典所规定的诚实信用原则。3、缔约过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护、照顾等义务，是否负有这些义务，应视具体情形依诚实信用原则确定；是否违反此项义务，应视是否已尽交易上必要的注意而定。4、台湾民法上的散见于不同地方的一些规定体现了缔约过失的思想。5、关于缔约桑过失赔偿责任的范围。若无加害行为，原则上赔偿信赖利益；若违反保护义务，侵害人身或所有权，应赔偿人身和所有权所遭受的一切损害，此可能超过信赖利益，不发生以履行利益为界限的问题；若违反信赖义务，例如未阐明或告知致使对方支出无益费用，也不以信赖利益为赔偿限度。）

第501条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

（该条规定属法定义务，若合同未作约定，违反该规定不构成违约责任。）

第三章 合同的效力

  第502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

（梁慧星：民法典对不履行报批义务的合同的规定纯属多余。不履行报批义务会导致合同确定不生效力，关于其后果，适用第157条）

（九民纪要原文摘录：【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。）

  第503条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。

  第504条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

  第505条 当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。

  第506条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第507条 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。（567条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”赵明明认为，合同不生效、无效、被撤销的，仅有关解决争议方法的条款还有效，其余均不生效力）

  第508条 本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。

第四章 合同的履行

  第509条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

  当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

  当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

  第510条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

  第511条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

（1、最少具备哪些条款才成立一项合同？合同法司法解释二规定有三：当事人、标的、数量。2、628条：“受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”3、依德国民法规定，可认为，履行期限不明确，债权人可随时催告债务人履行，经催告后，债务人仍不履行，债务人即构成迟延、构成违约，债权人可追究其违约责任。4、有学者认为：履行期限不明确的，债权人应先催告，不催告的，债务人不构成违约，换言之，催告是构成迟延履行的必备条件。催告是“可以”而不是“必须”。若债权人没有催告，债务人可以一直不履行，而无需承担任何责任）

（本条第（三）项推定为往取。见603条下的批注）

  第512条 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。

  电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。

  电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。

  第513条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

  第514条 以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。

  第515条 标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。

（选择之债，形成权）

  第516条 当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。

  可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

  第517条 债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按

份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。

按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。

（赵明明：1、本条规定的是可分之债，又称按份之债。此处的“标的”可理解为“给付”。2、可分之债、不可分之债、连带之债，这三者概念不同，其不同体现在区分标准上。（1）可分之债与不可分之债的区分标准是给付是否可分，而不取决于人数，不过需注意，人数虽不是决定性的区分标准，但无论是依本条还是德国、台湾民法，可分之债、不可分之债都是针对一方当事人为多人的情形而言。（2）换言之，赵明明认为：第一，可分之债中必有一方当事人为多人；第二，一方当事人为多人的债，无外乎以上三种。甲乙二人签订买卖合同，标的物有若干，标的物虽然可分，甚至还约定分批次交付，但不属于法律规定的可分之债，盖法律实无必要将此类情形规定为可分之债，其他规则足可满足其法律适用。（3）杜景林指出，给付具有可分性是指一项给付可被分割为数个部分给付且不会发生减值，且给付目的也不会受到妨碍。（4）连带之债的着眼点是在履行给付方面当事人间的关系，即对相对人各负全部给付责任或各得请求为全部给付。3、综据上述，以上三者都存在于多数债务人或多数债权人的情形。德、台民法均设有“多数债务人及债权人”这一章节而专门规定之。在具体内容上，台湾民法几乎是完全照抄德国民法。4、台湾民法规定：不可分之债务，准用关于连带债务的规定；不可分之债权，各债权人只能请求向债权人全体为给付，债务人也只能向债权人全体为给付。5、杜景林针对德国民法规定的可分之债指出，由于各个分受债权人的债务都是建立在一个统一的债务关系基础之上的，故解除或终止必须要由全体分受债务人作出表示，或必须要向全体分受债务人作出表示。

6、德国民法典规定：“合同当事人一方或另一方有二人以上的，只能由全体和对全体行使解除权。解除权对于解除权人之一己消灭的，对于其余的解除权人也消灭。”7、法国民法典：（1）规定了可分之债、不可分之债，其区分标准为，标的之物件或行为是否可分割，此外，即便依其性质可分割，但如依债务的本旨不可分割的，仍属于不可分的债务。（2）平行规定了连带之债，还规定“约定成立连带之债时，并不使该债取得不可分的性质”。8、我国民法典规定了可分之债、连带之债，但似未规定不可分之债。9、举例。依德、台民法：数人向同一人出卖其按份共有的某项动产，作为债务人而言，其债务是交付并移转所有权，属于不可分之债，作为连带债务人承担责任。10、德国民法还规定：“数人因合同而共同对一项可分给付负有义务的，在发生疑义时，其作为连带债务人负责任。” 例如，数人共同承租一个房屋，作为债务人而言，其债务是支付租金，在发生争议时，任何一人均以全部数额负担租金。再如，夫妻二人为购买家具而共同接受一笔贷款，在发生争议时，夫妻中的任何一人均作为连带债务人负有偿还贷款的义务。11、我国法律对可分之债的规定十分简略，除上述总结外，进一步的内容可参见德、台民法典。另，在继承方面，继承人如何对外承担被继承人所负债务，以上论述或有启发意义，法国民法典1220条以下也可资参考）

  第518条 债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。

连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。

（台湾民法对连带债权、连带债务的规定十分详尽，极具参考价值。相比之下我国太过简略！兹原文摘录如下：

1、         关于连带债务。

数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。因连带债务人中之一人为清偿、代物清偿、提存、抵销或混同而债务消灭者，他债务人亦同免其责任。连带债务人中之一人受确定判决，而其判决非基于该债务人之个人关系者，为他债务人之利益，亦生效力。债权人向连带债务人中之一人免除债务，而无消灭全部债务之意思表示者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任。前项规定，于连带债务人中之一人消灭时效已完成者准用之。连带债务人中之一人，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销。债权人对于连带债务人中之一人有迟延时，为他债务人之利益，亦生效力。就连带债务人中之一人所生之事项，除前五条规定或契约另有订定者外，其利益或不利益，对他债务人不生效力。连带债务人相互间，除法律另有规定或契约另有订定外，应平均分担义务。但因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用，由该债务人负担。连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵销或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分，由求偿权人与他债务人按照比例分担之。但其不能偿还，系由求偿权人之过失所致者，不得对于他债务人请求其分担。前项情形，他债务人中之一人应分担之部分已免责者，仍应依前项比例分担之规定，负其责任。

2、         关于连带债权。

数人依法律或法律行为，有同一债权，而各得向债务人为全部给付之请求者，为连带债权。连带债权之债务人，得向债权人中之一人，为全部之给付。连带债权人中之一人为给付之请求者，为他债权人之利益，亦生效力。因连带债权人中之一人，已受领清偿、代物清偿、或经提存、抵销、混同而债权消灭者，他债权人之权利，亦同消灭。连带债权人中之一人，受有利益之确定判决者，为他债权人之利益，亦生效力。连带债权人中之一人，受不利益之确定判决者，如其判决非基于该债权人之个人关系时，对于他债权人，亦生效力。连带债权人中之一人，向债务人免除债务者，除该债权人应享有之部分外，他债权人之权利，仍不消灭。前项规定，于连带债权人中之一人消灭时效已完成者准用之。连带债权人中之一人有迟延者，他债权人亦负其责任。就连带债权人中之一人所生之事项，除前五条规定或契约另有订定者外，其利益或不利益，对他债权人不生效力。连带债权人相互间，除法律另有规定或契约另有订定外，应平均分受其利益。

3、         关于可分之债、不可分之债。第271条 （可分之债及其效力）

数人负同一债务或有同一债权，而其给付可分者，除法律另有规定或契约另有订定外，应各平均分担或分受之；其给付本不可分而变为可分者亦同。

第292条 （不可分之债）数人负同一债务，而其给付不可分者，准用关于连带债务之规定。

第293条 （不可分之债之效力）

数人有同一债权，而其给付不可分者，各债权人仅得请求向债权人全体为给付，债务人亦仅得向债权人全体为给付。

除前项规定外，债权人中之一人与债务人间所生之事项，其利益或不利益，对他债权人不生效力。

债权人相互间，准用第二百九十一条之规定。）

（赵明明理解：依台湾民法：甲乙丙对丁负连带债务三百万元，设甲乙丙相互间应平均分担该债务，若丁向甲免除债务，则该免除有效，但此时乙丙只对丁负连带债务二百万元，乙丙内部之间有相互追偿权，但不得再向甲追偿；甲乙丙对丁享有连带债权三百万元，设甲乙丙相互间应平均分受其利益，若甲向丁免除债务，则该免除有效，但此时乙丙只对丁享有连带债权二百万元。）

（王泽鉴：1、不当得利返还义务是否成立连带债务？2、甲乙出卖共有房屋给丙，价金二百万元，甲乙各依其应有部分自丙受领一百万元。于移转房屋所有权后发现买卖合同不成立或无效，此时甲乙可依不当得利请求丙返还房屋所有权，丙可依据不当得利请求返还价金。问题在于，甲丙是否应负不当得利连带债务？王泽鉴指出，不应负连带债务。盖连带债务是由法律规定或当事人约定，民法对此未规定为连带债务，当事人对此也无约定。因此甲乙应各依不当得利返还一百万元。3、甲乙向丙贷款二百万元，各受理一百万元，约定连带负返还义务。该消费借贷合同无效或被撤销时，甲乙应否负连带不当得利返还义务？对此有正反两种观点，王泽鉴指出，应采何说，破费斟酌，难以取舍，其认为应采否定说。盖当事人虽有连带债务之约定，但合同既属无效或撤销，该约定也随之消灭。3、王泽鉴指出，双务合同解除时，当事人互负返还受领给付之恢复原状义务，当义务人为多数时，就其返还义务，应否负连带责任，在理论及实务上均值研究，对此王泽鉴仅予以指出而未进一步论述和给出答案。4、王泽鉴指出，加害人对共同侵权行为负连带损害赔偿责任的规定不能类推适用于上述不当得利返还义务的场合，因为侵权行为与不当得利制度功能不同，欠缺类推适用的基础，侵权行为旨在填补损害，不当得利旨在返还所受利益，实际上未受有利益，不负返还责任）

  第519条 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

  实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。

（1、追偿权+法定代位权，合二为一，但债务人均享有原抗辩。另见524 条下关于第三人清偿的系统评注。2、尹田指出，民法典178条未规定实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人“相应地享有债权人的权利”，其认为这两条之间存在冲突，需要协调。3、178条全文如下：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”）

  第520条 部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。

  部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。

  部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。

  债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。

  第521条 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

  实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。

  连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。

  第522条 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。（本条第二款是大陆法系国家普遍规定的第三人利益合同。赵明明认为，第三人享有请求权即意味着其可以作为原告诉请履行。）

（德国有学者指出，通过第三人利益合同，可使第三人（通常是合同一方的债权人）获得一个保证债权）

（1、梁慧星在民法典讲座中指出，依据本条第二款，第三人可以作为原告起诉债务人，在诉讼中列债权人为第三人。2、台湾民法典第269条也规定了第三人利益合同，且第三人对债务人有直接请求给付的权利。该条全文如下：“以契约订定向第三人为给付者，要约人（赵明明按：即债权人）得请求债务人向第三人为给付，其第三人对于债务人，亦有直接请求给付之权。第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。”随后台湾民法还在后一条规定了债务人的抗辩。3、台湾民法典中的第三人利益合同仅指第三人享有给付请求权的合同。王泽鉴《不当得利》一书：甲向丙购买某物，甲转售给乙时，可采取以下三种方式履行债务：（1）丙将该物所有权转移给甲，甲再转移给乙，简称给付连锁；（2）甲与丙约定，由丙将该物交付给乙，简称缩短给付或广义的指示给付；（3）采台湾民法典规定的第三人利益合同方式，使乙对丙有给付请求权。在前两种方式，应分别依甲与丙、甲与乙间的给付关系确定不当得利请求权的当事人。关于前述第（3）种情形下应如何处理：4、（1）债权人甲与第三人乙间的买卖合同不存在、无效被撤销时，由债权人甲对第三人乙主张不当得利请求权，因为债权人甲是经丙对第三人乙为给付；（2）债权人甲与债务人丙间的买卖合同不成立、无效、被撤销时，债务人丙应对谁主张不当得利，有争议。王泽鉴认为，债务人丙应向债权人甲主张不当得利；（3）在以上两个买卖合同均不成立、无效、被撤销时，结论亦同，即分别由债务人对债权人、债权人对第三人主张不当得利请求权。5、从上可见，上述处理结论仍然遵循、体现了合同的相对性。另外，依王泽鉴的论述，在指示给付的场合，例如，甲向丙购买汽车，指示乙对丙付款，大体上仍适用前述规则。6、王泽鉴指出， “第三人对于债务人仅有直接请求给付的债权，并无债之关系”，当事人约定第三人对债务人有直接请求权，其目的在于强化第三人的地位，第三人不应因此反而受到不利益。7、王泽鉴指出，第三人利益合同多见于保险合同场合，原则上仍适用前述规则。8、王泽鉴：甲将某动产出卖给乙，乙指示甲将该车交付于丙，甲将车交付给丙是甲对乙的给付，若甲乙间买卖合同无效，在采纳物权行为独立性、无因性的前提下，甲仅可以向乙主张给付不当得利，而不得向丙主张非给付不当得利。）

（1、德国民法典设专节规定了第三人的“允许和承认”，是指法律行为的有效性取决于第三人的允许或承认。2、允许和承认是同意的二级分类。详言之，在德国，同意分事前同意、事后同意，前者也叫允许，后者也叫追认、承认。梅迪库斯指出，德国民法典虽有此区分但并未严格贯彻这一区分；此外，德国民法中的“授权”一词没有统一的意义，有时指允许，有时指其他。3、梅迪库斯：（1）同意是一项法律行为且是一项单方的需受领的法律行为，原则上可向需同意的行为中的任一方当事人为之，但法律有特殊规定的除外。同意既然是一项法律行为，故有关法律行为的规定，例如有效要件、撤销、代理等也适用于同意，比如同意人原则上须具有行为能力。同意可以是明示，也可以通过可推断的行为发出。（2）关于承认。对于一项需要承认的处分，如果权利人事后将其权利完全转移给他人，则只有该他人才享有承认权，此时，承认只溯及至其自身权取得权利之时。4、德民第185条规定，对于无权利人处分标的物的情况，两种情况下处分有效。一是得到权利人的事先允许，被称作处分授权；二是得到权利人的时候承认，或者处分人取得标的物（包括处分人成为权利人的继承人而继承标的物），或者权利人继承处分人的遗产且对遗产债务负无限责任。它们使处分行为自始有效。5、以德民第185条规定为基础德国还发展出了，债权人可授权第三人以债务免除之效力受领债务人所为的给付，被称为受领性授权。但对于收取性授权，即债权人能否授权第三人以包括向债务人提起诉讼的方式向债务人主张债权，德国通说认为可以，但梅迪库斯持反对意见，认为这将导致债权人地位重叠，使债务人承担了比债权让与情况重的负担，即加重了债务人负担，在例外情况下即不会加重债务人负担时可允许之。6、梅迪库斯：德民第185条可类推适用于很多情形，例如，在破产和遗嘱执行场合，权利人（如物的所有人、债权人等）是破产债务人或继承人，但享有处分权的是破产管理人和遗嘱执行人，此时可类推适用德民第185条，通过处分权人的同意“使无处分权的权利人所为之无效处分变成有效”，或者，权利人取得处分权后也可使处分变成有效。7、注意对比第19条下的批注！）

（1、台湾民法规定的利益第三人合同，第三人对债务人享有直接请求权，王泽鉴指出，利益第三人合同解除后，未履行的债务当然免除，第三人请求给付时债务人可以以债务消灭作为抗辩而拒绝之；债务人已为给付时，负恢复原状的是债权人而非第三人，债务人对第三人的给付使债权人对第三人的债务得到清偿，即债权人受有对第三人清偿债务的利益，故债权人应以价额偿还之；第三人受领给付是基于其与债权人之间的债法律关系，具有法律上原因，无论是对于债务人还是对于债权人均不构成不当得利。2、赵明明认为，在我国，利益第三人合同解除后，负恢复原状义务的是债权人和债务人，而无第三人。3、王泽鉴：未经第三人同意，债权人是否可解除第三人利益合同？学者间见解不一，王泽鉴指出应采否定说，即须经第三人同意。原因在于，第三人利益合同，一经第三人表示享受其利益的意思，其权利即归确定，若允许债权人行使法定解除权，第三人对债务人的损害赔偿请求权将无由发生。4、赵明明经查阅德国、日本、瑞士民法典，它们所规定的利益第三人契约，第三人一般享有直接请求权；第三人取得请求权后，债权人未经第三人同意原则上不得解除契约或免除债务。此外，法国民法典也规定，订立的为第三人利益的约款，如第三人声明有意享受此约款的利益时，为第三人订立契约之人即不得予以取消）

第523条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

（1、本条被学者称为：由第三人履行的合同、合同履行中经由被指令人而为交付、履行承担、第三人代为清偿等。2、本条涉及第三人清偿制度）

（赵明明：1、不作为可作为合同标的。由第三人履行，第三人履行的可否是不作为？例如，甲乙签订合同，约定甲负有使第三人不排放噪音的义务。2、韩世远2008年论文认为：由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的，债务人负担的是担保义务，第三人没有履行或履行不符合约定即属于债务人担保义务的违反，发生违约责任，该违约责任原则上为损害赔偿责任，赔偿的是履行利益，个别场合可以是代为实际履行责任。例如，甲乙约定，由乙负责使丙为甲刻制印章两枚。）

  第524条 债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

（赵明明认为：1、本条所称的第三人包括上条所规定的第三人，详言之，上条规定的第三人属于本条规定的“对履行该债务具有合法利益”的第三人。2、即使第三人对履行债务人的债务具有合法权益，当事人可通过约定排除该第三人清偿。3、对履行该债务具有合法利益的第三人至少包括：担保人、保证人、合伙人、连带债务人、后顺位的抵押权人。4、本条规定的第三人可否违背债务人的意愿而向债权人履行？赵明明认为可以，惟须注意，债务人与债权人如另有约定，则可排除第三人的履行）

（赵明明梳理总结关于第三人清偿：1、清偿是指依据债的本旨为达到债权之目的而为的给付行为。债务人以外的第三人履行债务从而使债权得以实现，称为第三人清偿、代为清偿、第三人代为清偿。第三人通常与债务人之间具有利益关系，基于委托、赠与等而为之。2、第三人清偿涉及合伙、连带债务、保证等规范，涉及其在清偿之后有无求偿权以及代位权。3、法国、德国、日本等民法均单独规定了第三人清偿制度。4、民法典523条属第三人清偿，但第三人清偿不限于此。第三人清偿的原因具有多样性，包括基于第三人单方面的表示、第三人与债务人或债权人的约定、法律的规定。5、从比较法上看，第三人清偿原则上应予准许，对其适用范围主要是从消极方面加以限制，即以下情形不能由第三人清偿：依据债的性质不能由第三人清偿、当事人可约定不得由第三人清偿。至于无利害关系的第三人可否违背债务人意思为清偿，立法上规定不一。综合对比研判，应认为：对于无利害关系第三人的清偿，债务人可提出异议，债权人享有拒绝受领的权利。6、各国法律之所以规定有利害关系第三人的范围，一是为了使有利害关系的第三人即使违背债务人的意思也可代为清偿，二是为了使其取得代位权。7、关于因第三人清偿而产生的求偿权、代位权。（1）第三人清偿可导致债权归于消灭。求偿权、又称追偿权，是指第三人在清偿范围内有权请求债务人偿还其所为的给付；代位权是为了保障求偿权的实现，将债权人享有的担保权及其他权利在求偿权范围内移转给有利害关系第三人，被称为清偿代位、代位清偿。（2）关于代位清偿的性质有多种学说：债权移转说、债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说。其中债权移转说是法、日、台通说，其认为第三人清偿仅使债权相对消灭，债权本身未消灭，第三人因清偿取得债权人地位以行使其权利。

（3）比较法上，有利害关系第三人清偿后均享有代位权，即法定清偿代位；有的国家还规定无利害关系第三人清偿，若是债权人或债务人同意也可享有代位权，即约定清偿代位。（4）求偿权与代位权有区别。求偿权是基于第三人与债务人之间的关系产生的新权利，代位权是依据法律规定发生的权利移转效果，第三人承受的是债权人的原权利；求偿权通常无担保，代位权因继受原权利而享有原权利所附有的担保；在抗辩和抵销方面，对于求偿权，债务人对债权人的抗辩和抵销不得向第三人主张，反之，对于代位权，则可；在时效方面，求偿权是新权利，时效自产生时起算，代位权是受让原债权，依原债权计算时效。8、民法典涉及第三人清偿及求偿权、代位权的规定之粗略非精准统计：（1）519条关于连带债务的规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，对其他连带债务人有追偿权，并相应地享有债权人的权利。（2）524条即本条：对履行债务人的债务具有合法利益的第三人在债权人接受其履行后取得债权人的债权。（3）700条关于保证的规定：保证人承担保证责任后对债务人有追偿权，享有债权人对债务人的权利。9、从以上可见，我国涉及第三人清偿的规定分散于各处而无统一规定。10、分析至此，似仍未在此彻底回答、解决的问题是：对履行债务不具有利害关系或者说不具有合法利益的第三人能否向债权人履行该债务？其履行后效果如何？是否有求偿权、代位权？因篇幅、精力所限，暂不表。11、以上内容是结合冉克平2015年《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》一文而梳理总结。）

（1、梁慧星在民法典讲座中指出：（1）本条所称的“合法利益”包括“财产利益”和“身份利益”，后者如父母代子女还债。（2）第三人代为履行在性质上是一种事实行为，不是法律行为，只有在实际履行例如把钱打到债权人账户后才发生代为履行的效果，仅有口头表示、承诺不发生效果、没有约束力。（3）因此，第三人代为履行与552条规定的第三人加入债务不同，后者属于法律行为。

2、赵明明认为，若按照物权行为理论，第三人的代为履行恐怕有时属物权行为。 3、王泽鉴指出，债务原则上可使第三人履行之。赵明明亲见，有些国家民法典规定，除依其性质必须由债务人履行的以外，债务原则上均可由第三人履行。4、赵明明认为，第三人履行债务，可出现于以下若干不同的情形：债务承担；约定由第三人履行；第三人作为债务人的履行辅助人，即以上所述的情形；等等。在不同的情形中，第三人的法律地位有别，债权人的救济路径也有别。）

（瑞士债务法在债权让与一节中规定：“债权因法律规定或法院判决而移转于他人者，其移转，无须采用特别形式，亦无须有原债权人同意移转债权的意思表示，而当然对第三人发生效力。”）

（1、台湾民法第311条规定：“债之清偿，得由第三人为之。但当事人另有订定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。第三人之清偿，债务人有异议时，债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。”第312条规定：“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。”2、第311条规定的是第三人清偿，第312条规定的是代位清偿。对比可知：后者是前者的特殊情形；第三人清偿，债权人原则上不得拒绝。3、日本民法有类似规定。台湾、日本均将其规定在债的消灭原因——清偿一节。台湾、日本的共性规定是：第三人清偿，不得违反债务人的意思，但对清偿有正当利益的除外，并且不论何种第三人清偿或者说不论有无正当利益，在依债的性质或当事人明确约定不得由第三人清偿时，第三人均不得清偿。此外，日本民法还规定，对清偿不享有正当利益的第三人还不得违反债权人的意思进行清偿。4、注意查阅、对比第557条及其下的批注。5、王泽鉴《不当得利》：（1）第三人清偿不同于指示给付。因为第三人清偿既可以出于债务人启动，例如债务人的委任，也可以出于第三人自己的意思，如无因管理。（2）第三人在清偿后，与债务人的关系应视情形而定：基于赠与目的时，无求偿权，基于委任时，依委任规则，基于无因管理时，依无因管理规则。（3）第三人清偿后，清偿的债务不存在时：若第三人是出于自己的意思而清偿，则向债权人主张不当得利；若是出于债务人的启动如委任而清偿，相当于指示给付，此时，第三人可对债务人主张不当得利，债务人可向债权人主张不当得利。）（王泽鉴论述关于误偿他人之债：1、非债务人误认他人债务为自己的债务，并以自己的名义清偿，这类例子有：误以为自己狗咬伤他人而清偿后发现是被他人的狗所咬，遗产占有人清偿债务后发现他人是真正继承人，误以为自己的账单而清偿。误偿他人债务的第三人无为债务人清偿债务的意思，故不成立第三人清偿；债务人的债务并未消灭，债权人受有利益无法律上原因，第三人欠缺给付目的，可向债权人主张不当得利。见《不当得利》P237）

（崔建远在论述第三人代为履行与无因管理的关系时指出，本无义务的第三人主动代债务人向债权人为清偿，只有在具有管理意思的前提下，该第三人才有权向债务人追偿）

（1、台湾民法原第228条规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”该条规定后来已被废止，在台湾民法典中不复存在。王泽鉴指出，该条是仿自德国民法第255条。2、德国民法第255条（至今仍有效）规定：“关于物或权利应赔偿损害之人，仅于赔偿请求权人，对其让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权时，始负赔偿义务。”德国民法典翻译者杜景林指出，该规定不构成一般性的追偿规范，但在明确欠缺追偿规则时，可用于填充漏洞。作为更加专门和强大的规范，法定债权移转之规则，例如关于保险合同领域中的规定，优先于本规范适用。3、王泽鉴指出：（1）该规定的立法目的是，防止被害人（权利人）获得双重利益，该规定旨在解决涉及第三人之利益状态，即适用该规定以涉及第三人为必要，赔偿义务人可以请求权利人让与权利人对第三人之请求权。（2）该规定被王泽鉴概括称为“让与请求权”。对此，王泽鉴指出，有当然移转主义和让与请求权之分。日本民法采当然移转主义，即负赔偿义务人于赔偿时，权利人对第三人的请求权当然移转于赔偿义务人。而德国、台湾采让与请求权，即须经让与行为，才移转，详言之，赔偿权利人对第三人之请求权，非因义务人赔偿而当然移转，须经义务人请求才移转。关于请求让与的时间是在赔偿之前还是赔偿之后，法律未明确规定，原则上应同时履行，并类推适用关于同时履行抗辩权的规定。义务人赔偿时未为请求的，可于事后主张之，除有明确表示外，不能认为抛弃让与请求权。（3）关于让与的方式。分两种情形：一是赔偿义务人向权利人请求让与的若属债权请求权，则适用债权让与的规定；二是关于所有物返还请求权的让与，对此存在争议。（4）甲将其画交乙保管，乙疏于保管，致使该画被丙所盗。甲可基于保管合同向乙请求损害赔偿也可向丙主张所有权返还请求权。乙不得主张从甲可请求赔偿中扣除其对丙的请求权，甲对丙的请求权不属于可以相抵的利益。若乙对甲为全部之损害赔偿时，甲对丙的请求权并不因此消灭。乙的赔偿与丙无关，丙的义务仍然存在，惟甲应将其对丙的请求权让与于乙。反之，若甲向丙行使权利取回被盗的画时，甲的损害已不存在，以的赔偿义务即告消灭。丙返还于甲时，不得请求甲让与其对乙的损害赔偿请求权。（5）权利人自赔偿义务人和第三人受领双重给付的，则其中一项构成不当得利，赔偿义务人可依据不当得利请求返还。（6）延伸。汽车被撞而毁损，即使遗有残体，加害人仍应为全部损害之赔偿，不得从损害中扣除该残体之价值。盖汽车被撞后的残体属于原来权利的剩余价值，并非新发生的利益，无损益相抵原则的适用余地。被害人受领全部损害赔偿后，不应再保有该汽车残体，亦属当然，应将残体交付赔偿义务人。有疑问的是赔偿义务人请求交付汽车残体的法律依据。王泽鉴指出，对此，适用台湾民法第228条关于让与请求权的规定，固称简便，但不符合其文义及目的，“郑玉波先生认为惟有依法理解释之，可资参考”。（7）详见王泽鉴《让与请求权》）

第525条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

（1、德国民法典将同时履行抗辩权、不安抗辩权规定在双务合同一节中。王洪亮指出，其仅适用于双务合同。2、由此可见，同时履行抗辩权仅适用于基于同一合同产生的债权债务，换言之，本条所称的“互负债务”应理解为基于同一合同产生的债务！而不适用于其他非合同之债！3、与之不同，赵明明认为，抵销的两笔债权，不要求基于同一合同，并且也适用于非合同之债。）

（王泽鉴：1、原告请求被告履行债务时，不必证明自己已履行对待债务，同时履行抗辩权是一时抗辩权，被告必须主张，法院才可以审究，在被告缺席的情况下，法院仍应判决被告败诉。2、同时履行抗辩权原则上须基于同一双务合同而发生。但在特殊情形下应扩大其适用，例如，分批次买卖，每批次均订立一份合同的场合。3、分期付款买受标的物，未约定标的物交付时间的，买卖合同成立后，出卖人就负有交付标的物并移转其所有权的义务。4、在雇佣合同（劳动合同）中，雇员未提供劳动，除法律明定雇主有先支付报酬的义务外，雇主可拒绝支付报酬。雇主未按时支付报酬，雇员可拒绝提供劳动，雇员提供劳动即使因时间经过而成为不能，但依台湾民法第267、487条规定，在以下两种情形下雇主仍有支付报酬的义务：一是此项给付不能是基于可归责于雇主的事由；二是雇员对雇主表示若支付积欠的工资即愿提供劳动时，可认为雇员已提出给付，雇主应付受领迟延的责任。5、不完全给付、给付具有瑕疵时，通常仍可行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权建立在诚实信用原则基础之上，故同时履行抗辩权的行使不得违反诚实信用原则。例如甲出卖乙水果一万斤，已交付几千九百斤时，乙不得拒绝支付价款，否则有违诚实信用原则。6、受领迟延的当事人一方原则上仍享有同时履行抗辩权。受领迟延的成立不以故意过失为要件。7、台湾民法规定，已罹于诉讼时效的债权请求权仍可主张抵销，但对能否提出同时履行抗辩权未作规定，应类推适用前述关于抵销的规定。即对待给付请求权虽经时效而消灭，如在时效完成前已适于提出同时履行抗辩，则应允许提出同时履行抗辩权。

8、         王泽鉴一方面指出，从法理上看，原告基于买卖合同，请求被告交付标的物，如被告未主张同时履行抗辩权也未提起反诉，则法院应判决被告交付标的物，而不能判决只有原告支付价款时被告才交付标的物。但另一方面也指出台湾实务上为图便利而采取与上述法理对立的做法即判决双方同时履行，虽于法无据，却值得赞同。9、债权人未履行债务而请求债务人履行债务的，债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应直接判决债务人败诉，即应履行债务；债权人履行债务，债务人未履行时，债务人应负迟延责任。债务人未主张同时履行抗辩权的，法院应直接判决其败诉，即应履行债务；反之，债务人主张同时履行抗辩权的，法院应判决同时履行。10、台湾民法明确规定，合同解除的，准用同时履行抗辩权，但未规定合同不成立、无效、被撤销后的返还不当得利请求权的适用问题，这是属于法律漏洞，应允许类推适用。）（有人介绍到：在我国，被告抗辩成立的，法院往往判决驳回原告诉讼请求，而在德日，法院是判决同时履行）（王泽鉴：1、债务的内容有所变更，不失其同一性时（如债务不履行的损害赔偿），仍有同时履行抗辩权的适用。2、债务人给付迟延时不得主张同时履行抗辩权，但债权人受领迟延对同时履行抗辩权的行使不生影响。双务契约的一方当事人受领迟延的，其原有的同时履行抗辩权并不因此而消灭，故他方当事人在其受领迟延后请求为对待给付时，其仍可行使同时履行抗辩权。3、同时履行抗辩权是一种拒绝请求权，须由当事人援用，法院才可审究，未经援用时，即使原告未为对待给付，法院也应判令被告给付。4、一方当事人的债权请求权因时效而消灭的，在对方请求给付时，仍可行使同时履行抗辩权。5、详见王泽鉴《民法思维》P145页及前后）

（王洪亮2017年论文《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》：

1、   同时履行抗辩权的准确称谓应为不履行（履行不完全、履行不符合约定）（双务）合同的抗辩权，或者直接称为拒绝履行权。仅适用于同一双务合同，不得跨合同，也不适用于非合同之债。

2、   同时履行抗辩权制度有双重规范目的：一是强制清偿，即被对方要求履行的债务人，有权迫使对方履行对待给付义务；二是担保自己债权，即在没有获得对待给付之前不能被强迫提供自己的给付。从第二个角度看，只要同时履行抗辩权存续，即不构成债务人迟延。

3、   关于同时履行抗辩权的本质，有两种学说，一是交换说，二是抗辩权说。交换说认为，双方负有同时给付的义务，这种义务自始即为给付义务的内容，在发生争议时，即使债务人没有主张，也必须考虑其效力。由此处于交换关系的请求权，自始在内容上就受到了限制。抗辩权说认为，任何一方要求其所应得的给付的权利本身没有附加条件，因此，给付拒绝权是一种抗辩权，具有改变请求权以及形成权利的效力。我国采抗辩权说，原告无须在诉讼中陈述自己已经清偿。但无论根据哪种学说，在诉讼中，原则上只有被告主张之时，法院才会考虑该拒绝履行权。但在实体法上，两种学说的结果会有所不同。根据交换说，如果存在同时履行抗辩权，即使在债务人一开始没有主张的情况下，也会发生效力，债务人不必提出自己的给付，因此，不履行不违反义务，债务人没有陷入迟延。相反，根据抗辩权说，则需要债务人主张，否则不发生阻却债务人迟延的效力。

4、   针对从给付义务、附随义务不能形成同时履行抗辩权。但基于意思自治，当时人可另作约定。通说认为，从给付义务的履行与合同目的的实现关系密切时，从给付义务与主给付义务之间可存在同时履行抗辩权。

5、   关于同时履行抗辩权对迟延构成的影响，主流学说认为只有经过行使，同时履行抗辩权方可排除迟延之构成，即行使效果说。有力学说认为，抗辩权存在本身即足以排除给付迟延的构成，即存在效果说。存在效果说较为合理，直接的依据是交换说。

6、   主张同时履行抗辩权的债务人受领迟延的，并不排除同时履行抗辩权。因为双方给付义务的关联并没有因债务人受领迟延而废除。债权人的利益为受领迟延的法律效果所充分保护，而且债务人主张同时履行抗辩的，法院会判决同时履行，而对于同时履行判决，可以强制执行，债权人利益也因此被充分地保护了。

7、   在风险移转后，出卖人给付标的物有瑕疵的，买受人有补救履行请求权，此时，买受人得以价款支付与补救履行之间形成同时履行抗辩。实践中，有判决认为，标的物存在瑕疵的，只能主张违约责任，不能主张同时履行抗辩。其实，违约责任与同时履行抗辩权可以并存，但在诉讼中需要买受人证明标的物有瑕疵。 8、出卖人在给付期间届满后，即可请求支付价款，而买受人必须先决定选择哪一种权利。如果选择更换，那么必须返还瑕疵物，交付新的标的物请求与支付价款的请求之间即存在同时履行抗辩关系。如果买受人选择修理，则在修理请求权与价款请求权之间存在同时履行关系。如买受人选择“退货”，则要具体解释买受人的意思，如果是解除的意思，那么在补救履行与价款之间没有同时履行关系，但有可能会转化为解除后原物返还与价款返还之间的同时履行关系。如果能够确认买受人不再享有补救履行请求权，比如瑕疵不可去除，或者因为基于经济上不能，出卖人有权拒绝补救履行（准用《合同法》第110条），或者指定期间无果后解除、减价或者要求损害赔偿，那么债务人即不得拒绝支付价款。如果买受人主张减价，或者出卖人已经补救履行，甚或其并不负有补救履行的义务，则买受人不得主张给付拒绝权。买受人选择损害赔偿的情况下，在价款请求权与损害赔偿请求权之间并无抵销可能，因为请求权之上存在同时履行抗辩，不构成抵销。在约定违约金的情况下，买受人主张违约金的，违约金给付与价款给付之间并无同时履行关系，在出卖人没有支付违约金之前，买受人不得拒绝给付，但可以主张抵销。（赵明明评：该段最后两句话不好理解，赵明明认为作者观点有误。赵明明初步理解并修正为：交付的标的物存在瑕疵的：第一，买受人的损害赔偿请求权与出卖人的价款给付请求权适用同时履行抗辩权，作者认为不可抵销，赵明明认为可以抵销；第二，违约金请求权与价款给付请求权不适用同时履行抗辩权，但可以抵销。）

9、         代替原给付请求权而出现的损害赔偿请求权，也可加入到相互关系中，例如在损害赔偿请求权与返还已交付的有瑕疵物的请求权之间亦存在同时履行抗辩关系。

10、      在司法实践中，有裁判还认为：如一方的给付没有明确的期限，另一方给付有明确的期限，则可以认为没有约定先给付义务，可以适用同时履行抗辩权。

11、      双方约定，出卖人2月1日先给付，买受人3月1日为对待给付。自3 月1日起，两个到期的请求权相互对立，处于交换关系，起初负有先给付义务的乙方自此也可主张同时履行抗辩权（崔建远持反对观点，认为此时出卖人已违约，此时赋予其同时履行抗辩权，有违逻辑）。但如果后给付义务的履行须以前给付义务的履行为前提或者说后给付义务的履行依赖于先给付义务的履行，则先给付义务人不能主张同时履行抗辩权。

12、      解除合同时，可否适用同时履行抗辩权？如认为解除合同时，当事人之间为特别清算关系，而非不当得利关系，则二者之间的返还请求权处于相互关系中，可以准用同时履行抗辩权之规则。司法实践中有不同做法，认为合同解除导致合同关系消灭，不能适用同时履行抗辩权。王洪亮认为，当事人之间基于解除而产生的义务，相互间存在同时履行关系，可适用同时履行抗辩权。这里既涉及返还请求权，也涉及价值赔偿请求权。至于损害赔偿请求权，要具体判断其是否是基于解除产生的。例如，因为违反附随义务而导致解除的情况下，违反附随义务的损害赔偿责任并非是基于解除而产生的，故与返还请求权之间并不构成同时履行关系。

13、      合同无效时的相互返还，是否适用同时履行抗辩权？有人主张可类推适用，王洪亮认为不能适用，因同时履行抗辩权产生的基础不存在，即不存在有效的合同。 14、在实体法上，同时履行抗辩权的法律效果为拒绝给付权，同时履行抗辩权可以排除债务人迟延；在程序法上，同时履行抗辩权是须主张的抗辩，判决内容为同时履行判决。

15、      同时履行抗辩权是需要主张的抗辩，当事人如不为抗辩主张，则法院不得依职权主动审查，而应对请求人宣示无条件胜诉的判决。同时履行抗辩权之所以是需要主张的抗辩权，是因为原告并不负有主张义务，称其已经清偿。

16、      在债务人（被告）行使同时履行抗辩权时，直到原告履行对待给付前，其享有拒绝给付抗辩权（同时履行抗辩权），故法院应作出债务人（被告）同时履行判决，而不是败诉判决，性质上属于对请求权限制的判决。判决主文具体应表述为：原告提出对待给付时，被告即向原告为给付。在实践中，尚无此种类型的判决。在被告（债务人）行使同时履行抗辩权的情况下，一般法院会驳回原告的诉讼请求。也有一些法院判令原告于裁判文书指定期间内履行自己的义务，之后由被告履行其义务。第一种模式下，会导致两次诉讼，而且原告的请求权还是成立的，不能驳回，也就不会产生败诉结果。第二种模式下，则出现超裁的问题，违反了处分原则，被告并没有提出请求，而法院却判决原告对被告也须履行自己的义务。而如果作出同时履行判决，因为原告的请求权中即含有同时履行的限制，故此判决并无超裁问题。

17、      如果被告在诉讼中提出同时履行抗辩权，原则上双方各承担一半诉讼费用；如果原告自始即在诉讼中申请同时履行抗辩，或者在提出同时履行抗辩权后，立刻限制自己的请求，则诉讼费用完全由被告承担。在债务人陷于受领迟延的情况下，债权人可以根据此判决，不履行其所负担的给付，而通过强制执行方式实现其请求权。强制执行人是债权人，强制执行的前提或者是债务人获得对待给付清偿，或者债务人陷入受领迟延，或者是债权人同时提出了对待给付。）

（有硕士论文指出：关于违约金可否用来抵销，实践中法院存在两种做法。肯定者认为，违约金属于一种特殊的债，可抵销；否定者认为违约金是一种民事责任承担方式，不能抵销）

（尹田指出，在大陆法系各国，先履行抗辩权被包括在同时履行抗辩权之内，二我国则分开予以规定。赵明明对此深有同感，由此仿然大悟当初为何未在德国民法典中找到先履行抗辩权的条文）

（尹田论留置权与同时履行抗辩权。1、两者适用的法律规则、权利性质、法律效力不同。例如，留置权是实体性权利，另一者仅为程序性权利。2、两者可基于相同的事实而发生，在具备留置权成立条件时，通常也同时具备同时履行抗辩权的成立条件，此种情形，被有的人称作两者的“竞合”。通说认为，发生所谓“竞合”时，可根据请求权竞合的处理原则，债权人可选自行使其中任何一种权利。3、尹田认为，留置权的效力包括扣留效力和优先受偿效力，同时履行抗辩权的效果与留置权的扣留效力所产生的效果重叠。对于留置权、同时履行抗辩权，当事人可任选其一，也可以选择在首先行使同时履行抗辩权后再行使留置权。4、实务操作上，当债权人因债务人不履行到期债务而拒绝交付或返还其占有的债务人的动产时，在债权人并未明确表示其行使的权利是两者中的哪一者时，应如何认定？鉴于留置权的行使与同时履行抗辩权的行使具有不同目的并产生不同效果，而留置权的特征在其扣留，同时履行抗辩权的特征在其拒绝给付，故当事人在行使留置权时须明确表示其扣留财产的意思，若当事人对相对方给付请求权的主张仅持消极不理会的态度，尽管产生了当事人不履行给付及继续占有相对方财产的事实，但其既不构成留置权的行使，也不构成同时履行抗辩权的行使；如果当事人的意思表示仅为对相对方给付请求权的一般性拒绝，不包含也不能依解释而认定其具有行使留置权的意思，则其行为仅构成同时履行抗辩权的行使。

5、留置权与不安抗辩权原则上不会发生牵连。）（见448条留置权规定下的批注！）

（崔建远2007年论文：1、履行抗辩权存在于对价关系，也即主给付义务关系之中，但从给付义务、附随义务与主给付义务关系之间也可产生履行抗辩权。换言之，履行抗辩权也可存在于非对价关系中。2、履行抗辩权平衡的是当事人之间的利益关系，不涉及公共利益、公序良俗，是当事人的权利，权利可放弃，法律关于履行抗辩权的规定是任意性规定，当事人可作出不同约定，予以扩张或限制。当事人作出约定时，则优先适用其约定而不适用法律的规定。例如，当事人完全可约定非对价关系的两项义务之间成立履行抗辩权。3、履行抗辩权的效力有“行使效果说”和“存在效果说”两种见解，不应完全采纳其一而否定其一，应分情况而定。）

（关于抗辩、抗辩权、反驳、否认：1、不同的人对抗辩有广狭程度不同的分类。抗辩与抗辩权等概念被不少人所混淆。最广义上，抗辩分为程序法上的抗辩、实体法上的抗辩。其中程序上的抗辩分两种：妨诉抗辩、证据抗辩。妨诉抗辩是指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论；证据抗辩是针对证据而言，是指举证证明对方提供的证据不合法、不真实、欠缺证明力，要求不予采纳。以下所论均指实体法上的抗辩。2、民事实体法上的抗辩分为三种：权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利阻止抗辩。有人将此三者合称为事实抗辩也有人仅将前两者称作事实抗辩，最后一者称作权利抗辩（以下批注采后说）。以上三者又可进一步细分：前两者是指抗辩，最后一者是指抗辩权（有时被强调称作实体法意义上的抗辩权）。（1）权利障碍抗辩是主张对方的权利自始未发生，如主张合同无效；（2）权利消灭抗辩是承认对方权利存在，但已消灭，如主张已清偿；（3）权利阻止抗辩是承认对方权利存在但举出阻止其效力的法律要件事实进行抗辩，如主张同时履行抗辩权、诉讼时效届满。（罗森贝克证明责任规范说的缺点之一是，权利发生规范与权利障碍规范并无实际的区分标准可言。具体而言，主张权利发生的人须就权利发生的要件事实承担证明责任，主张权利不存在或已消灭的人须就权利障碍要件事实承担证明责任，但一项事实，其存在或不存在，从当事人不同角度观察可能同时既是权利发生要件事实又是权利障碍要件事实）3、抗辩与抗辩权的区别在于：抗辩的基础规范是权利妨碍规范，从法律规范的外在形式上看，通常以但书形式出现；抗辩权是独立的民事权利，其产生基础为权利排除规范；抗辩的对抗内容是否认权利的形成，即自始不成立或已消灭，产生对抗权利存在的效力；抗辩权对抗的是，虽然对方的请求权存在但权利人可依据抗辩权拒绝给付，产生对抗请求权行使的效力；行使方式不同，由于抗辩是事实抗辩，故由法院依职权主动适用，抗辩权的行使须由当事人主张；德国实体法中，也区分抗辩与抗辩权，前者被称为无需主张的抗辩，后者被称为需要主张的抗辩；抗辩权是在承认对方请求权的前提下用以对抗请求权行使的权利，其效力发生始于抗辩权人的主张，对方行使抗辩权是抗辩权主张的前提。抗辩涉及对请求权的根本否定，即使当事人未提出，法院应主动援引，抗辩权作为民事权利，由当事人选择是否主张，法院不得主动援引。抗辩的基础在于对方的权利不存在或已消灭，抗辩权的基础是请求权仍然存在。抗辩权具有以下特点：客体是请求权、内容是拒绝给付、被动性、不可单独让与性、无被侵害的可能性。有抗辩时仍为给付，一般可依不当得利请求返还；有抗辩权时而仍为给付，不可请求返还。（关于抗辩权对抗的对象，有权利、请求权、债权请求权之说，有权威学者指出，抗辩权系仅针对请求权）4、立法者可通过抗辩与抗辩权的区分实现对当事人行为不同程度的调控：若要根本否定其行为，可采抗辩模式，规定该权利自始不产生；若要完全放任，则既不施加抗辩也不施加抗辩权；若要介于二者之间，则可对其附加抗辩权。5、赵明明认为：以上分类可印证985条但书规定的三项情形属于抗辩，即在此三种情形下，根本不成立不当得利，换言之，它们是不当得利成立的消极要件，从内部阻止不当得利的成立，而非在成立不当得利后从外部以抗辩权的方式对抗不当得利返还请求权。6、关于反驳。反驳是指当事人提出于己有利的事实和理由，为反对对方当事人的主张所进行的辩论。民事诉讼上的反驳，包括事实抗辩、程序法上的抗辩，不包括权利抗辩，即不包括抗辩权。故从民事诉讼意义上而言，抗辩包括反驳、抗辩权。7、关于否认。否认即不承认，在民事诉讼中，否认是指当事人认为对方所主张的事实为不真实或不存在的事实上的陈述。否认是一种诉讼行为，不一定有实体法上的事由，故不能把权利消灭抗辩视同否认，盖权利消灭抗辩是根据实体法上的事由提出的。

按照证明责任分配理论，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者须对抗辩事实承担举证责任。这也是区分二者的主要意义所在。8、以上参考文献：杨立新《论抗辩与抗辩权》，载河北法学2004年第10期；柳经纬《民法上的抗辩与抗辩权》，载厦门大学学报2007年第2期；某在读硕士生《民事抗辩与抗辩权辨析》，载福建法学2014年第1期）

（韩艳：1、在运用证明责任分配基本规则时，要正确理解谁主张谁举证分配规则，关键是辨别抗辩与否认的关系。2、在民事诉讼中，主张是指当事人陈述有利于自己的法律效果或事实；否者是指当事人主张对方主张的事实不真实或对其主张予以否定，包括单纯否认、间接否认、推定否认；抗辩是指当事人通过主张与相对方不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。3、主张可分为基础主张、反驳主张，反驳主张包括否认和抗辩。对于否认，只有当法律使否定发生法律效力时，才必须加以证明。4、以侵害人殴打受害人这类侵权案件为例，受害人提出损害赔偿请求权，此为基础主张，其对此负证明责任。侵害人反驳时主张其并未殴打或不记得是否殴打，则属于否认；如果侵害人反驳时主张已支付赔偿费用或是实施正当防卫无需赔偿，则侵害人此时的主张属于抗辩。对前述否认，侵害人不承担证明责任，对前述抗辩，侵害人承担证明责任。5、简言之，谁主张谁举证中的主张仅指基础主张和反驳主张中的抗辩。）

（王亚新：在诉讼中，针对原告的请求，被告回应的方式有三种：承认、反对、部分承认或反对。当被告对原告的请求予以全部或部分否认时，其必须针对原告作为请求理由的（要件）事实也作出回应，针对这些要件事实，被告必须一一作出的回应包括三类：自认、否认、抗辩。其中，否认分单纯的否认、附理由否认。被告的回应不仅可以从“请求/法律效果”延伸到“事实主张/要件事实” 层面，还可能变防御为攻击态势而回到请求层面，即反诉。反诉分单纯反诉、牵连性反诉。与反诉密切相关，另一种具有反攻为守性质的回应是抵销。抵销分两种情况，一种是符合实体法规定且被法院认可的抵销，另一种是在其他情况下，被告的抵销主张往往会被法院作为反诉来处理。此外，从原被告之间在请求层面的攻击防御应相互关联这一原理出发，被告不能依据与原告的请求基础毫无关系的纠纷事实或法律关系来主张抵销，此时只能另行起诉。）

  第526条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

  第527条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第528条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

（1、“视为以自己的行为表明不履行主要债务”，相当于默示的预期违约。本条将不安抗辩与预期违约联系了起来。本条情形下，可解除合同并主张违约责任。2、预期违约的法律后果涉及三个方面，即对方可以主张不安抗辩权、解除合同、违约责任，民法典对此均有明文规定。）

  第529条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

  第530条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。

  债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

  第531条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。

  债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

  第532条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

  第533条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

（1、赵明明初步认为：本条的表述是“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”，未提及不能实现合同目的，这表明，本条适用于发生情事变更但合同尚能够履行的情况。总结而言，依据不可抗力通知解除合同，须不可抗力致使不能实现合同目的；依据本条诉请解除合同，须合同尚能履行但继续履行会造成明显不公平。2、合同法司法解释二原文：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。）

（1、崔建远指出，不可抗力可以构成情势变更中的“情势”，谢鸿飞也指出，情势变更可以包括不可抗力。孙鹏教授也指出，不可抗力可以称为情势变更的诱发事由。但是需要注意，不可抗力、情势变更对合同的影响程度不同，法律后果也不完全相同。2、李永军批判到，将“在合理期限内协商不成的”规定在本条极不妥当，不应将其作为前提条件，这是程序法上、不言自明的事，将其明文写入法典很荒唐。3、赵明明假想案例：甲将其旧车一部出卖于乙，双方签订买卖合同，约定乙3月10日付款，甲3月20日交货。乙依约付款后，3月15日发生地震导致车辆灭失。试问，乙可否请求甲返还价金或请求甲损害赔偿，请求权基础为何？在台湾民法上，乙可依据其第266条明文规定，请求甲返还价金。在我国民法典上，赵明明认为，甲依第590条不可抗力规定免负履行及损害赔偿责任，乙可依据第563条第一项关于因不可抗力致使不能实现合同目的的规定或依本条解除合同，进而请求甲返还价金。简言之，台湾民法与大陆民法处理本例的进路、依据不同，但均有相同的妥适结果。）

（肖建国：重新协商是起诉的前置程序，还能起到分流案件、节约司法资源

的功能，当事人在起诉时应提交说明协商不成的证据材料，否者法院应驳回起诉。）

  第534条 对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市

场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。

第五章 合同的保全

（王利明：1、民法典草案二审稿曾规定债权人可同时行使债权人代位权与撤销权，其规定为：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”2、王利明不认同该规定，认为不宜允许同时行使。最终通过的民法典删除了该规定。实践中确有法院认可债权人可同时行使代位权、撤销权，但也有法院不允许同时行使。3、代位权制度与撤销权制度存在差异，允许同时行使将导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆，两者不同的构成要件决定它们也难以被同时行使。4、法国、日本规定了代位权、撤销权，德国仅规定了撤销权，原因在于德国民诉法发达，故其未规定代位权。5、撤销权制度的主要目的是防止债务人责任财产的不当减少，针对的是债务人的积极行为；代位权制度的主要目的是防止出现债务人责任财产应增加而不增加的情形，针对的是债务人的消极行为。6、行使代位权要求债权人的债权须到期，而行使撤销权不要求到期。行使撤销权原则上不要求债务人的行为是故意、恶意。7、债权人行使撤销权后，债权人的债权以及债务人的债权均并不当然到期。后者如，针对债务人放弃其未到期债权的行为行使撤销权。8、允许撤销权、代位权同时行使可能会导致物上请求权和债权请求权相混淆。例如，债务人将财产低价转让给他人，行使撤销权撤销该行为后，产生恢复原状的效果，财产的所有权并未发生变动，债务人对第三人享有返还标的物的权利，但该权利不属于债权，而属于基于物权产生的返还请求权，不能成为代位权的行使对象。如果债权人行使撤销权，在法院宣告转让行为无效后，双方负有互相返还财产的义务，因而应由债务人行使原物返还请求权，请求受让人返还财产，如果允许债权人基于代位权提起诉讼直接请求受让人返还，则模糊了债权请求权、物权请求权的区分，毕竟债权人只享有债权而非物权。此外，原因还在于，在债权人撤销债务人有偿处分行为的场合，债务人与第三人均负返还义务，此种返还义务具有相互性，若要求第三人履行返还义务，债务人自己也需履行返还，在债务人未履行返还义务时，债权人很难向第三人单方面主张履行返还义务。

9、王利明指出，代位权与撤销权不能同时行使也存在例外：在个别情形下，债权人行使撤销权后可能出现具备行使代位权的要件，例如，债务人与第三人签订无期限地推迟债务履行的协议，此种行为也表明债务人怠于行使其债权。10、法释〔2015〕5号《民诉法司法解释》第501条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”王利明指出：本条规定的是代位申请执行。它是一种强制执行手段，并非债权的法定权能，不是债权的保全方法，与债权人代位权的行使存在明显区别。在代位执行中，只是将被执行人对第三人的债权视为债务人的责任财产纳入执行对象。10、某允许撤销权、代位权同时行使的案例：债务人与其配偶（妻子）离婚时，通过离婚协议书对夫妻共同财产进行了分割，约定夫妻共有的房屋和机动车归配偶所有，债权人对此提起诉讼，要求撤销离婚协议中关于财产分割部分的约定，法院认为，债务人签署离婚协议、放弃自己的财产，也不同意撤销离婚协议，故有理由认为，在离婚协议中财产分割约定被撤销后，债务人仍然会怠于行使其对前妻享有的债权，因此，直接判令债权人可以行使代位权、直接向债务人前妻主张债务人的债权，债务人的前妻作为第三人应当向债权人返还相应的剩余款项。在该案中，法院认为，为保全债权，债权人有权同时主张代位权与撤销权。）（赵明明评：从以上内容所在的王利明整篇文章来看，王利明并未果决地反对同时行使，仅是认为“不宜”同时行使，存在可同时行使的情况。赵明明认为，能否同时行使取决于是否符合二者的构成要件，只要符合构成要件，完全可同时行使）

第535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

  代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

（1、关于代位权的客体，台湾民法典的表述是债务人的“权利”，而我国的表述是债务人的“债权或者与该债权有关的从权利”。2、依王泽鉴论述，代位权的客体不限于合同债权！也包括不当得利请求权等。赵明明认为，这一点在我国也适用。3、赵明明认为，例如，债务人与第三人签订的合同无效或可撤销的，债权人可以行使代位权的方式请求确认合同无效或撤销并主张无效、被撤销的法律效果。但是，撤销权非请求权而属于形成权，从这一点来说，似乎又不应允许债权人提起撤销。4、王泽鉴：甲对乙享有某项不动产所有权移转登记请求权，乙为了避免被强制执行，与丙通谋虚伪表示进行不动产买卖或赠与，并移转登记于丙。乙丙间的债权行为、物权行为因通谋虚伪表示均无效，所有权仍属于乙，甲可以行使债权人代位权，代位权的客体是乙对丙的所有物返还请求权，请求丙涂销所有权移转登记。5、总之，债权人代位权具有巨大的实践应用价值，容易被忽视！）

（王泽鉴论关于代位权之代位：1、实务上常见的代位权的客体有：所有物返还请求权、第三人异议之诉、债权人对诈害债权的撤销权、涂销不动产移转登记请求权、确认不动产所有权之诉，办理继承登记，受领给付等。2、台湾理论、实务、王泽鉴均认为，债权人可以以自己名义行使债务人的代位权，即代位权本身可以是代位权的客体，且不论中间有多少手。代位权非专属于债务人本身的权利，是一种权利但非专属权。3、数个代位权均须具备代位权行使的一般要件。4、关于代位权之代位，实务上的基本类型有三：一是同一标的物尤其是不动产辗转买卖，均未办理移转登记；二是违章建筑辗转买卖；三是债害债权的通谋虚伪表示。5、以上观点及进一步的展开、延伸见王泽鉴《民法学说与判例研究》中《代位权之代位》一文，该文极具价值、值得再读）

  第536条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

第537条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

（法释〔2015〕5号民诉法司法解释：

第一百五十九条 债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。

随民法典施行而修正后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》原文摘录（沿袭了旧规定）：七、被执行人到期债权的执行

  45．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知

（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。

  履行通知应当包含下列内容：

（1）     第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；

（2）     第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；   （3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；

  （4）第三人违背上述义务的法律后果。

  46．第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。

  47．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

  48．第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。

  第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

  49．第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

  50．被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

  51．第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

  52．在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

53．第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。）

（赵明明评：上述司法解释之所以规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，道理在于，第三人与被执行人之间的债权关系具有相对性，内中情况复杂多样，可能具有争议，可能有同时履行抗辩权等，若在有异议时而仍予强制执行则相当于剥夺了第三人的诉讼程序保障权）

  第538条 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第539条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（1、债务人的这些行为在台湾被称为“诈害行为”，即诈害债权的行为。2、债权人撤销权的标的是否包括债务人放弃继承的行为？对此，王泽鉴指出，尚有争论，但德国、台湾的通说是，不可撤销。主张可撤销的理由是，现行法已废止古代宗祧继承而采财产继承和当然继承主义，故继承是一项财产行为，被继承人死亡后遗产即归继承人。主张不可撤销的理由是，放弃继承虽以财产为标的，但具有身份行为性质，且属于拒绝取得利益的行为，撤销权的目的仅在于保全债务人原有的清偿能力而非在于增加其清偿力，此外，放弃继承属于法定权利，是当然继承主义的辅助制度，有其固有目的和功能，是以人格为基础含人格自由理念，从价值权衡看，应居于优先地位。即使债务人抛弃继承是以诈害债权为主要目的，也不能以此为由主张撤销，但可通过其他途径救济，例如若放弃继承构成通谋虚伪表示，则债权人可主张无效）

（赵明明：继承编司法解释一规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”应如何理解本条尤其是其所称的“法定义务”？是否包括合同约定义务？放弃继承的行为在我国法上能否成为债权人撤销权的客体？若其无效，似不应再生“撤销”问题。）

（朱晓喆认为，代位权、撤销权可以并存行使。例如，债务人将其财产无偿处分给第三人，债权人可行使撤销权。但撤销后，财产仍在第三人处，债务人和第三人之间的返还关系属于债，若债务人不主张返还请求权，此时应允许债权人再行使代位权）

（1、关于债权人撤销权，民法典对合同法作了较大修改。其表现之一是，合同法的表述是“对债权人造成损害”，民法典的表述是“影响债权人的债权实现”。2、赵明明原来在合同法中的批注：通说认为：（1）债权人撤销权的要件之一是，债权人的债权成立于债务人的行为之前，但也存在例外，例如为了逃避将要发生的债务，事先实施赠与行为。（2）债务人的行为是否有害于债权，判断时点是行为实施时。如果在行为当时，债务人的行为并未使其陷入“无资力”状态，即债务人依然有足够的资产可用于清偿债权，即便事后因经济形势变化而无法偿还债务，也不得认为其之前的行为有害于债权。）

第540条 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

（王利明：“以债权人的债权为限”中的债权人是指债务人的全体债权人还是仅行使撤销权的债权人？学界存在争论，但通说认为是指前者，即全体债权人。盖撤销权的行使恢复的是债务人的责任财产，以保障全体债权人的共同利益。）

  第541条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第542条 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。

（房绍坤指出：1、债权人撤销权属于形成权。形成权包括单纯形成权和形成诉权，前者可以不通过法院而以通知的方式行使，后者只能通过法院行使，所以债权人撤销权属于形成权中的形成诉权。2、此时，法院的撤销判决属于形成判决，能够直接导致物权变动，这也是程啸的观点。）

（税务机关也有享有代位权、撤销权。见：

《税收征收管理法》第50条规定：欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。

税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。）

第六章 合同的变更和转让

  第543条 当事人协商一致，可以变更合同。

  第544条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

  第545条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

（1、孙鹏：依据本条，即使约定金钱债权不得转让的，第三人也仍然可以成功从债权人处受让债权，此时债务人只能要求债权人承担违约责任。2、日本、瑞士关于债权让与的规定比我国详尽。瑞士民法：“债务人，在让与人或受让人通知前，善意向原债权人为给付者，或者，在多重让与之情形，善意向在后的受让人为给付者，债务人免于债务。”3、赵明明初步认为，无论是否采物权行为理论，也无论是否有禁止让与的约定，债权人与第三人之间的债权让与合同原则上都有效。4、有人认为，侵权损害赔偿请求权可以转让，赵明明认同之，盖其属债权、私益）

  第546条 债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

（朱虎：1、《民法典》第546条第1款规定的债权转让通知仅是对债务人发生效力的条件，以转让通知到达债务人作为区分点，而非以债务人知道作为区分点，从而采取了纯粹的客观模式，有助于避免交易的不确定而降低债务人的审核成本，同时受让人也有成本较低的方式避免风险。基于债务人利益保护的考量，公告形式的转让通知应当仅具有补充性质。发出转让通知的主体应仅限于让与人，受让人起诉或者提起仲裁不具有转让通知的效力。为保护受让人利益，让与人撤销转让通知应当经过受让人的同意，《民法典》第546条第2款即如此规定。该规定也适用于因债权转让合同无效等原因导致转让通知出现错误的情形，这部分容纳了表见转让规则，同时不考虑债务人的善恶意进一步加强了对债务人的保护。

2、受让人取得债权且转让通知到达债务人后，如果债务人仍向让与人履行，则不发生债权消灭的效力，其仍对受让人有履行义务，但债务人有权依据不当得利请求让与人返还。）

（王泽鉴：1、债权转让必基于一定的原因，包括：买卖；赠与；清偿债务或者说代为清偿；信托，如代为收取债权。2、债权让与属于处分行为中的准物权行为，具有无因性。处分行为包括物权行为、准物权行为。物权行为分为单独行为、物权契约，前者如抛弃物权；准物权行为分为单独行为、准物权契约，前者如债务免除，后者如债权让与。3、甲向丙购买花瓶，将其对丙的债权出卖给乙（原因行为），并让与之（处分行为）。4、甲与乙间的债权买卖合同不成立、无效、被撤销时，乙依有效的处分行为取得的对丙的债权，导致无法律上原因，构成不当得利，对甲负有返还“债权”的义务，如果丙已给付该花瓶，则乙应对甲返还该花瓶所有权。5、实务上的难点是，让与的债权不存在，例如，甲与丙间的买卖合同不成立、无效、被撤销时，该如何处理。（1）在丙还未对乙给付时，丙可主张债权未发生的抗辩，拒绝向受让人乙给付。（2）丙已对乙给付时，丙可主张不当得利，但应向谁主张则存在争议，王泽鉴认为应向让与人甲主张不当得利。见王泽鉴《不当得利》P230。6、王泽鉴《不当得利》P175：“侵害他人债权亦得成立不当得利，例如债权人在让与债权之后，仍自债务人受领给付，致受让人的债权消灭，侵害受让人的债权归属，应负不当得利返还义务。”债权可成为权益侵害型不当得利的侵害对象。王泽鉴又举例如，“甲承租乙地作为停车场，丙擅自占用该地时，系侵害甲基于租赁关系而为占有的权利，亦得成立不当得利，而应偿还通常或合理的使用价额”。7、王泽鉴：债权人转让债权后，故意不通知债务人以前而受领其给付的，构成对受让人债权的侵权行为，其请求权基础是故意以悖于善良风俗的方法加害于他人。8、黄茂荣：债权之移转时权利之处分行为，以债权人与受让人为当事人，无须债务人参与即可发生移转效力。此与第三人与债务人订立契约承担债务，非经债权人承认，对债权人不生效力，不同。因债权让与可能影响债务人利益，为保护债务人，法律才规定未通知债务人对其不生效力。故此，第一，若债务人未受通知，其向原债权人所为清偿对受让人有清偿效力；第二，如债权确实已经转移，债务人未受通知而对受让人给付，债务人的清偿仍有效，不能认为属非债清偿，否则与保护债务人的意旨不符。9、王泽鉴：债权让与是以移转债权为标的的准物权契约，属处分行为、不要式行为。债权让与虽多在履行基于买卖、赠与、清偿债务、信托等原因行为而生的义务，但债权让与与原因行为分离，具有独立性、无因性。受让人对债务人主张受让事实、行使债权时，应认为兼有通知的效力。10、王泽鉴论关于债权二重让与：甲向乙购买版画，价金若干，甲为清偿对丙的债务，于3月1日让与其对乙的债权。 4月1日甲又将其对乙的债权出卖于丁，并即为让与。以下在上例基础上就以下情形分别分析：（1）甲将债权让与丙而未通知债务人乙，对乙不生效力，故乙仍可向甲清偿。丙、丁二人受让债权，何者有效，应依债权让与契约成立先后而定，故由丙取得债权。乙因向甲清偿而免其责任，丙只能依不当得利请求甲返还版画。甲明知已将债权让与丙，而仍受领乙的给付，属出于故意以悖于善良风俗加害于丙，还应对丙负侵权损害赔偿责任。甲与丁之间的让与契约无效，对买卖契约，甲应负权利瑕疵担保责任。（2）丙将其受让债权通知乙时，对乙发生效力，乙只能向丙清偿，若乙向甲清偿，不能免除其对丙的责任。甲无债权而受领乙的给付，构成不当得利。乙不能自甲请求返还该画所有权，而对丙清偿时，应负给付不能的债务不履行责任。（3）甲通知乙已将债权让与丁，对乙发生效力，乙向丁所为清偿，自属有效。因受让在先而取得债权的丙，可依不当得利向丁请求返还该画所有权。（4）二重债权让与均已通知乙，而丁让与通知先于丙的让与通知时，乙可自行选择向第二受让人清偿（基于台湾民法第298条表见让与规定），或向第一受让人丙清偿（因丙有效取得债权）。在乙向丁清偿时，其清偿固属有效，但丁无债权而受益（版画所有权），应依不当得利规定返还于丙。（5）综上所述：关于债权二重让让与，第一，债权让与的效力依契约成立先后而定，第一受让人有效取得债权，第二受让人即使善意也不能取得债权，无论是否已通知债务人，或通知的先后顺序如何，对此均不生影响。第二，若第一受让人未对债务人为通知或通知在后，而债务人已向第二受让人清偿时，对债务人而言，免其责任，对第二受让人而言，属无法律上原因取得版画所有权，应依不当得利规定负返还于第一受让人的义务。11、王泽鉴以债权让与为例论债权归属是否为侵权法保护客体：侵害他人债权不适用台湾民法第184条第一项前段，于是有人提出侵害债权归属时，应适用之。例如，甲对乙享有金钱债权，让与丙，乙在接到债权让与通知前仍向甲为给付，甲仍受领，致使丙的债权消灭，对此情形，台湾通说认为，乙可依前述台湾民法规定向甲请求侵权损害赔偿，但德国通说采否定见解，坚持债权是相对权的立场，强调债权与其归属不能分离，在上举之例，若认为甲应负侵权责任，则将稀释法律保护债务人乙的目的，何况丙可基于原因关系向甲主张不当得利请求权，无认定侵害债权归属的必要。少数有力说认为，债权作为一种财产客体，归属于债权人，具有一定归属内容及排他功能，应受保护，不过，被侵害的不是债权的归属，而是债权本身。）

（关于债权转让的通知方式，另见139条下批注中最高法院对全国人大5510 号建议的答复内容）

  第547条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

（程啸指出：依本条，不动产抵押权随主合同所担保的债权转让时，该抵押权的转让不以办理转移登记为生效要件）

（2015年民诉法司法解释：

第二百四十九条 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。

第二百五十条 依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。

变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。）

（1、《民事执行中变更、追加当事人规定》：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。2、最高法院对全国人大5510 号建议的答复：理论和实务上，都支持在执行程序开始后，实体权利主体发生变更时，可以通过执行程序变更权利主体的方式解决，使受让人在获得受让的实体权利的同时，便获得相应的强制执行的申请权以及在执行过程中变更为申请执行人的权利。而对债务人可能存在的抗辩事由，通过相关执行异议复议程序处理。

确有争议的特殊情况可以通过诉讼解决。）

  第548条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

  第549条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：

  （一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

（1、关于本条第（一）项：此处是指向受让人主张抵销，抵销是在债务人与受让人之间进行，被动债权是受让人的债权，可以是其受让的该转让的债权。债务人本来拥有的对让与人的抵销权转化为对受让人的抵销权而继续保有。此外，毫无疑问的是，债务人本就对受让人享有债权时，在满足法律规定的一般抵销条件时，自也可向受让人主张抵销。2、本条第（二）项是民法典新设规定，合同法无此规定，崔建远指出并赞赏，其是对传统的突破，不要求债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期，也不要求抵销关系中的双方当事人必须是被抵销债权形成时的当事人。3、崔建远：本条是568条关于一般抵销规定的特别法，就债权转让领域的抵销而言，优先适用本条。4、就本条第（二）项，赵明明暂想象不出其典型事例。5、须注意，债权转让后，债务人不能向债权人主张抵销而只能向受让人主张抵销）

（注意，破产法对抵销有诸多限制性规定）

第550条 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

（朱虎《债权转让中的受让人地位保障：民法典规则的体系整合》（载法学家2020年第4期）：受让人取得债权的时点是债权转让合同生效时，其同时取得了广义上的从权利，对担保权的取得无需其他公示，并依据受让人是否具有解除利益判断其是否取得解除权。受让人和让与人的关系中，受让人对让与人享有辅助请求权；让与人对受让人负有的瑕疵担保责任不包括承诺债务人的履行能力；让与人未经受让人同意作出的导致转让债权价值减损的行为，对受让人不发生效力，但存在合理的例外。在受让人和其他第三人的关系中，应根据功能性担保的统一观念，首先按照登记先后以及登记与扣押、受理破产案件的时间先后，确定债权利益的最终归属顺位，该顺位利益也应合理延伸到因债务人履行形成的收益上。具体言之：（1）在受让人取得债权的时点上，债权转让合同生效后，如无特别约定，受让人立即取得债权，不以通知债务人作为取得债权的前提，否则会削弱债权的流通性；诉讼、执行等程序也应以此为出发点作出相应的安排。（2）在受让人取得权利的范围上，受让人不仅取得债权，也取得了广义上的与债权有关的从权利，包括了债权关联性的形成权。在债务人违约的情形中，如果解除权在转让前已产生，受让人一般不享有合同解除权；如解除权在转让后才产生，受让人享有解除权，除非存在特别约定，无权以此为由请求让与人赔偿。受让人也同样取得了债权的担保权，但在通知保证人前，保证人有权拒绝受让人承担保证责任的请求；受让人对物和权利上担保权的取得，不以办理转移登记或者移转占有为前提，但未经出质人同意，让与人不得将质押财产的直接占有转移给受让人。

（3）依据让与人和受让人之间的转让合同，为保障受让人利益的实现，让与人对受让人负有瑕疵担保责任，但除非另有约定，让与人并不承诺债务人的履行能力；无追索权保理也应据此理解，保理人仅承担债务人的信用风险而不承担其他风险。让与人负有保持该债权价值的义务，在债务人接到转让通知后尚未完全履行债务前，未经受让人同意，让与人作出的导致债权价值落空或者减损的行为，在让与人和债务人之间具有效力，而对受让人不发生效力。但是，如果该等行为符合诚信原则且受让人并无合理理由反对，则应例外地使得该行为对受让人发生效力。同时，受让人享有请求让与人告知主张转让债权的必要信息和交付转让债权证明文件的请求权，该请求权同样产生于债权转让合同。（4）在多重受让人的关系中，基于交易成本和交易外部性的考量，应根据功能性担保的统一观念，结合登记制度的具体构建，依次按照登记在先和通知在先确定顺位。即债权利益的最终归属，无需考虑受让人的善恶意，顺位在先的受让人有权针对他人的执行提出执行异议，在让与人破产时享有破产取回权。受让人与其他第三人之间关系的确定，也同样按照登记先后以及登记与扣押、受理破产案件的时间先后确定顺位。这些规则也同样适用于所有种类的未来债权的转让。债务人的履行则仅取决于转让通知，债务人向谁有效清偿和债权利益最终归属给谁是不同的问题，优先顺位的受让人有权向让与人或者劣后顺位的第三人请求返还债务人的履行。此时，在被请求人因债务人履行而取得的财产能够与被请求人的其他财产合理区分时，受让人的优先顺位能够延伸到这些财产上；出现财产混合时，受让人的优先顺位按比例延伸到混合后的收益上。（5）《民法典》中债权转让的规则形式上分布在各个不同的部分，这妨碍了债权转让规则整体体系的明晰。例如，保理合同部分的规则，或者要根据债权转让一般规则予以解释和补充（如《民法典》第769条），甚至部分规则本身就构成了债权转让的一般性规则；债权转让规则和债权出质规则应当相互补充；涉及到受让人的顺位确定时，则需要考虑债权转让与担保规则的整体协调。）

（朱虎《债权转让中对债务人的延续性保护》（载《中国法学》2020年第5 期）原文：

1、         《民法典》区分了禁止债权转让的强保护方式和维持债权同一性的弱保护方式，两者相互衔接配合。基于债权同一性保护债务人利益的要求，解释上可认为，对金钱债权而言，受让人可以要求债务人在原履行地点所处国家或地区内的任何其他地点支付；其他情形中，基于债权同一性，受让人不得要求债务人在其他地点履行。同时，《民法典》第550条也增加规定了因债权转让而增加的履行费用最终由让与人负担，这仅涉及到受让人和让与人之间的关系，而在债务人层面，其有权请求让与人或受让人负担该费用，并在履行债务时有权就相应部分主张抵销或者抗辩。

2、         《民法典》以债权同一性为基础，规定债务人对让与人所享有的抗辩和抵销均可以向受让人主张，无论受让人是否知道这些抗辩和抵销的存在。第 548 条中的“债务人接到债权转让通知后”仅是债务人可以向受让人主张抗辩的时点，对抗辩产生的时点没有限制，因此，无论抗辩是产生于债务人接到转让通知之前还是之后，债务人都可以向受让人主张该抗辩。该条特意选择了“抗辩”而非“抗辩权”这一语词，意味着债务人可以对受让人主张的抗辩包括一切实体抗辩和程序抗辩。在解释上，仅仅是受让人不知道转让前仲裁协议或者管辖协议的存在并不能使得该协议不能约束受让人，司法解释对此的规定欠缺足够的正当性。

3、         在债务人的抵销延续中，《民法典》第549条区分了非独立抵销和独立抵销。在独立抵销的情形中，只要债务人的反对债权是基于其接到转让通知前的法律原因产生的，且反对债权先于转让债权到期或者同时到期的，债务人都可以主张抵销。在反对债权和转让债权是基于法律上或经济上的“同一合同”产生时，债务人均有权主张抵销，不受反对债权的产生时间和履行期先后的限制。当然，债务人接到转让通知时已享有抵销权的，债务人仍可在之后主张抵销。《民法典》的这一类型区分更好地实现了债务人和受让人利益之间的平衡。

4、         抵销和抗辩延续是为了保护债务人的利益，故债务人对抗辩和抵销的放弃和确认不存在能够切断这一延续。《民法典》第763条关于保理的规定可以参照适用于其他债权转让中，据此，在债务人向受让人确认虚假债权的真实性的情形中，债务人即不得向非明知的受让人提出债权不真实的抗辩。债务人这种放弃或者确认的意思对债务人具有不利影响，故有疑义时应作出限制性解释。）

  第551条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

（肖俊：1、本条是指债务人与第三人订立的债务承担合同，债权人的同意是单方行为，包括事前允许和事后追认。本条虽未规定其他债务承担方式，但可依合同法的一般规范来判断和承认。不过，这种单一类型的规定可能会导致部分法官僵化地错误适用，需要注意。2、须注意区分债务承担与履行承担。民法典第523条规定的是履行承担。这两者的主要区别是债权人对第三人有无请求权。尽管存在如此实质差别，但实践中认定时有时仍易产生混淆。通说认为，从保护第三人角度，约定不明时，应推定为履行承担。例如“委托付款”、“代为支付” 这类表达，经常会被看作履行承担。总之，须结合具体情形进行判断。不过，两者并非截然对立，若债务人与第三人订立了免责的债务承担，没有通知第三人或遭到了第三人的拒绝，经过“无效意思表示转换”，可转化为履行承担。换言之，在第三人同意前，免责的债务承担已经产生了履行承担的效力。3、并存的债务承担与保证，有时也不易区分。4、从逻辑上看，第三人愿意负担全部或部分债务不一定是免责的债务承担，可能是共同承担全部或部分债务。司法实践也认为，只有债权人同意不足以产生免责的债务承担的效果，因涉及免除债务人的责任和债权人债权的保护问题，原债务人摆脱债务关系的意愿必须被明确表达出来。换言之，只要没有明确约定原债务人从债务中解脱，即构成并存的债务承担。5、债权人的同意是由相对人的单方行为，同意也可以是事先做出授权。同意可有多种表达方式，包括向第三人为催告、诉讼，在第三人破产时申报破产财产，免除等。6、免责的债务承担中，债权人同意须明确表示，沉默意味着拒绝；相反，并存的债务承担中，不需要债权人同意，对于接受其利益可通过默示推定，拒绝须明确表示。7、德国、台湾传统理论认为债务承担具有无因性，基础行为无效不妨碍债务承担。我国实践中，有法院适用债务承担无因性理论。肖俊认为应分情况对待，原则上不承担无因性。）

（王泽鉴指出：1、免责的债务承担必有其原因，债务承担是处分行为中的准物权行为，具有无因性。2、原因关系不存在的，如不成立、无效、被撤销时，债务承担契约这一准物权行为不受影响。例如，丙为抵偿对甲的债务（原因关系），承担甲应支付给乙的价金债务，后发现其已清偿对甲的债务。此时债务承担契约仍有效存在，丙不得以债务承担契约的原因关系为由对抗甲的债权人。丙为给付后，对甲的债权人无不当得请求权，但原债务人甲受有债务消灭的利益，因原因关系不存在而成立不当得利，故甲对丙负返还义务。3、原债务人与债权人之间的债务不存在的，例如买卖合同不成立、无效、被撤销，承担人已经履行时，属于非债清偿，对受领给付的债权人有不当得利请求权。4、债务承担契约这一准物权行为本身不生效力时，例如不成立、无效、被撤销，债务承担不生效力，原债务人仍为债务人，承担人对债权人所为的给付对债务人不发生清偿债务的效力，其可对债权人主张不当得利请求权。）（有人专门研究了债务承担的无因性问题，指出：1、对债务承担的性质，有多种不同见解。2、我国不应采债务承担无因性，因此，债务人与承担人之间的债务承担协议不成立、无效、被撤销后，承担人对债权人不负有义务。3、德国采债务承担无因性，承担人不得因其承担债务所产生的与原债务人之间的法律关系对抗债权人，换言之不得向债权人主张由债务人与承担人之间的债务承担的基础关系所产生的抗辩权。4、台湾通说是，债务承担契约已经成立，债务即转移，无须另有转移行为，即使未经债权人同意，债务也即行转移。债务人或债权人与第三人之间的原因行为是债务承担契约的基础行为，性质上为债权契约，属于订约行为，债务承担契约，性质上为准物权契约，属于履约行为。）

（另见657条赠与合同下的批注）

第552条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

（1、本条是民法典新确立的规则，但赵明明发现，法院已早先于法律而在实践中运用该法理裁判案件了。梁慧星指出实践中最早运用该法理的是湖北省法院2017年的一份判决。2、总体上看，债务加入比保证的责任更重。3、债务加入无须债权人同意，因对其无不利，反而增加了清偿债权的责任财产。）

（1、崔建远对原合同法的评价：“应当承认，合同法第84条等条文规定的债务承担是否含有债务加入，不太明确。于是，产生一个疑问：假如合同法没有规定债务加入，系争《承诺函》的生效可以发生债务加入的效果吗？回答是肯定的，因为与物权法定不同，债务承担的类型没有奉行法定主义，允许当事人依其意思自由创设债务承担的类型，只要不损害第三人的合法权益、不损害社会公共利益、不违背社会公德即可。”2、赵明明评：崔建远的论证思路极具启发性，即物权法定，不可自由创设；合同自由，债务可自由创设。）

（肖俊：1、本条规定的债务加入有两种方式：其一，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人”是指第三人与债务人之间的债务承担，有人认为其理论基础是第三人利益合同，也即民法典522条第2款规定的第三人利益合同；其二“第三人向债权人表示愿意加入债务”是指第三人单方的债务承担，其近似于单方允诺。2、通说认为，单方允诺只有在面对不特定公众的悬赏广告中才能生效。实践中大量的债务承担是通过第三人对债权人出具借条、欠条、承诺函来完成的。肖俊认为，单方的债务承担并没与改变债务承担合意的一般原理，本质上只是在交易时间中基于意思表示解释进行的简化。3、虽然本条未直接写明，但其射程应包括第三人和债权人的债务加入合意。4、本条第二种情形没有赋予债务人异议权，肖俊经过分析认为确实无必要赋予债务人异议权。5、民法典未规定第三人与债务人之间免责的债务承担，这种免责的债务承担合意使债务人退出原债关系，其后果与免除近似，涉及债务人地位的处分问题，应类推适用575 条债务免除规则，给予债务人异议权。6、意思表示转化规则。在第三人与债务人的债务承担协议中，当债权人拒绝债务承担协议时，无论是免责的债务承担还是并存的债务承担，都会溯及地无效，但基于对意思自治的保护，无效的债务承担协议可转化为履行承担，债务人仍可要求第三人向债权人履行。）

  第553条 债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。

  第554条 债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

  第555条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

  第556条 合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。

第七章 合同的权利义务终止

  第557条 有下列情形之一的，债权债务终止：

（一）债务已经履行；

（二）债务相互抵销；

（三）债务人依法将标的物提存；

（四）债权人免除债务；

（五）债权债务同归于一人；

（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同解除的，该合同的权利义务关系终止。

（赵明明认为：本条允许当事人对债权债务终止包括合同终止的情形另作约定。合同终止的外延大于合同解除，合同终止原则上不生相互返还问题。）

（1、台湾民法设专节规定“清偿”，将其作为债的消灭的原因之一，其规定甚详细，包括向第三人清偿、由第三人清偿、代位清偿、代物清偿、新债清偿等，有详细阅读参考的意义和必要。2、清偿是各国公认的债的消灭原因。依德国、日本、台湾民法，除依其性质和双方约定不得由第三人清偿等少数情形以外，清偿可以由第三人为之；清偿可以向第三人为之，但须经债权人事先允许或事后承认。3、注意查看、对比第524条及其下的批注。4、日本民法规定了代物清偿及债的更改，二者同属债的消灭原因，见其T428、T513以下。）

（崔建远：1、免除：自债务角度讲，叫免除；自债权角度讲，叫抛弃债权。

2、免除、抵销都是法律行为，混同是事实行为，企业合并、继承都可导致混同）

（1、朱晓喆：（1）德国民法上，一时性合同称“解除”；继续性合同称“终止”，且仅向将来终止。（2）债权债务终止的，权利义务消灭。合同解除的，并不是债权债务消灭，而是发生返还关系。2、崔建远在某次民法典讲解中：（1）第一款是消灭狭义的单个债权或债务；依第二款，合同解除，消灭的是合同关系。（2）按照传统观点，若认为合同解除具有溯及力，即自始消灭合同，则解除后，发生物权请求权，一是请求对方排除妨碍请求权，即将登记注销、将登记变回来，二是返还请求权，占有人构成无权占有；若认为合同解除不具有溯及力，则买房人仍享有房屋所有权，此时出卖人可行使不当得利请求权。（3）崔建远表示，即使采取合同解除直接效果说，即合同解除自始消灭合同，不主张产生物权请求权，而主张产生不当得利请求权，请求返还的是占有和登记。）

（最高法民法典释义书：1、本条规定表明我国借鉴了大陆法系主要国家的立法思路，即采狭义的合同终止理论，区分合同终止和合同解除。2、关于合同解除与合同终止的区别，在合同法制定时就有争论，主张区分二者的理由是：合同终止与解除都是使合同债权债务消灭，但两者的效力和适用范围不同。合同终止是使继续性合同关系向将来消灭，合同解除时使合同权利义务关系自始消灭，合同终止的适用不限于违约情形，合同解除适用于违约情形。但合同法的立法者未采纳这种观点，而是采广义模式，将合同终止作为合同解除的上位概念。3、本条第二款规定的是，合同解除导致合同权利义务关系的整体消灭。4、需要注意代物清偿。司法实践对代物清偿存在较大争议并经历了立场变化。关于债务履行期届满后的代物清偿，最高法院早期采要物合同说，即代物清偿协议为实践性合同，必须履行给付且债权人现实受领，才发生代物清偿的效力，否则代物清偿协议不发生效力，当事人仍应履行原合同。但后来最高法院立场转变为特殊变更合同说。在某案中，对以物抵债协议的认定，应以尊重当事人意思自治为原则，当事人在履行期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；也可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。如果当事人无明确消灭旧债务的合意，一般应将其认定为新债清偿，此时旧债和新债并存，仅在新债合法有效且得以履行完毕后，才完成债务清偿义务，旧债才消灭。）

（全国人大民法典释义书：本条第二款规定的是，解除导致合同整体权利义务关系的终止，而非合同关系中单个债权债务的终止，并且还涉及解除后的各种权利义务关系。）

（关于代物清偿、新债清偿。1、德国民法：代物清偿是指以他种给付代替原定给付，须债权人受领后，原债务关系才消灭；债务人以清偿为目的对债权人承担一项新债务的，新债务与旧债务的关系、命运，依约定处理，约定不明时，不应认为债务人承担新债务是要代替清偿，换言之二者可并存，债权人获得了另一种求偿可能性。债务人对其提供的物或权利代替清偿的，对该物或权利负与出卖人同一的瑕疵担保责任。2、台湾民法原文摘录：债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。）

第558条 债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

（最高法释义书：后合同义务，独立的法定义务。违反后合同义务的责任是根据法律规定而产生的责任，不属于违约责任。但如果当事人将其写入了合同，则仍属于合同义务。）

  第559条 债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  第560条 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。

  债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。

  第561条 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

（赵明明：1、合同法中无此规定，此为民法典吸收2009年合同法司法解释二而增设的规定，与司法解释规定的顺序一致。2、赵明明认为，第一，本条为债权人索要律师费提供了请求权基础；第二，本条也适用于侵权之债等非合同之债；第三，民事执行中法院亦应遵循此实体法规则。3、参见584条及其下批注！）

（九民纪要原文：【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。）

  第562条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

（崔建远、梁慧星均指出：合同可以附解除条件，也可以约定解除权。在前者，解除条件成就后合同自动失效，不需要当事人通知或主张；在后者，需要行使解除权才能解除合同。）

（崔建远：不少人认为，当事人一方不享有解除权而通知相对人解除合同，或虽有解除权但其行使的条件尚未成就而通知相对人解除合同，都构成违约，产生违约责任。崔建远认为，这种看法有些绝对。如果发出解除合同通知者已不再负有履行义务，或虽有义务但享有不予履行的抗辩，如履行期限尚未届至，或行使了履行抗辩权，或依法主张了抵销，那么，只要没有构成预期违约，就不应认为其已经构成违约。）

  第563条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

（崔建远论合同目的：1、合同法在一些条文中明文规定了合同目的这一组成要素。2、合同目的首先是典型交易目的（客观目的），分为抽象视角审视的典型交易目的、具象视角审视的典型交易目的。前者是指给付所欲实现的法律效果，只考虑标的物的种类，不考虑其质量等，其在每一类合同中都是相同的，例如在买卖合同，分别是取得标的物、价款所有权；后者是指合同目的在种类、数量、质量方面的要求及表现。具象视角下的典型交易目的若是双方成交的基础，则原则上应作为合同目的。3、某些情况下，当事人签订合同的动机，大多数情况下不得作为合同目的，但有时应被认定为合同目的（主观目的），例如其是成交的基础时。将动机作为合同目的，须满足：合同目的应是双方在合同中一致确定的目的；双方内心所欲达到的目的不一致时，以以双方均已知或应知的表示于外部的目的为准。4、效果意思的范围包括且大于合同目的。例如在买卖合同，效果意思是买受人以特定价格购买标的物的意思，还包括负担或不负担瑕疵担保责任等意思。5、在“共同行为”的场合，双方有共同的合同目的；在“契约” 的场合，每一方均有自己单独的合同目的。6、合同原因与合同目的的关系应视何种原因理论而定，由于我国未采物权行为理论，故应将合同原因，主要是典型交易目的（客观目的）及某些情况下的动机（主观目的）。7、不能实现合同目的是指某种事实相当程度地影响了当事人订立合同所期望的经济利益。根本违约这一称谓源自英美法并为联合国国际货物买卖合同公约所采纳。根本违约与不能实现合同目这两个称谓的意思基本相同，只是视角不同，根本违约是从行为的角度着眼，合同目的是从后果的角度着眼。）

（南京大学副教授单锋论合同目的：1、众所公认，动机不是意思表示的构成要件。在意思表示中，效果意思以外的部分都可以称为动机，合同目的不是意思表示的构成要件，也非效果意思，合同目的在一定程度上就是动机。2、依传统意思表示理论，表意人内心的主观部分可分为效果意思、动机，动机或目的不影响法律行为的效力及内容。但我国合同法所规定的合同目的在多个条款中具有特定的法律意味。3、依拉伦茨，效果意思是指与意思表示得到认可的法律效果相对应的意思。法律行为的效力基础是且仅是法律制度赋予其效力的后果。因此，效果意思应是典型的、客观的，仅指向权利义务的变动，效果意思以外的主观理由、目的等均属于动机范畴。就此而言，合同目的不等同于效果意思。4、关于合同目的界定，存在若干不同见解。分歧在于意思表示的动机是否以及可在多大程度上进入合同目的范畴。5、单锋认为，合同目的仅是一个法技术概念，并不指向效果意思，而是指向当事人的事实性意思，即在订立合同过程中的实际期待，更接近于动机，是当事人的效果意思以外的动机进入合同领域的通道。有时针对具体合同，需要对体现效果意思以外的动机层面的内容，赋予其一定的法律效力，

“合同目的”这个法技术概念即应运而生。6、以现行法规定为例：7、婚姻法司法解释二第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”8、最高法院将该返还请求权的基础理解为“附解除条件的赠与”，“但其合理的解释应在于” “给付目的嗣后不存在之不当得利”。9、如果严格以规范的意思表示构造来看待彩礼赠与，则无论如何不会构成不当得利，盖赠与合同中赠与人的效果意思是转移财产权利，彩礼已经赠与，财产权已经转移，赠与人的“典型合同目的”已经实现，故也就不存在“给付目的之不达”或“给付目的嗣后不存在”的可能了。若将彩礼返还请求权界定为不当得利返还请求权，则此时所谓的合同目的指向的是最终的“婚姻实现”，从意思表示的构造看，其属于达成彩礼赠与合同的动机。）

（彩礼和嫁妆的表现形式不限于金钱，还包括非金钱财产。）

（赵明明评：以上崔建远和单锋的具体观点、分析思路有所不同，但在结果上，即按照他们的见解去适用民法典含有合同目的条文的话，似有相同之结果。有人较为系统地梳理我国关于房屋买卖合同的包括司法解释在内的规定及司法实践做法后发现，法院对合同目的不能实现的解释和认定并不局限于典型交易目的，在个案中有时也涵盖动机。）

（朱虎讲座：应严格界定“合同目的”，合同目的由主给付义务决定，例如，在买卖合同，合同目的分别是获得价款、取得占有及所有权，购买房屋的“目的” 不属于合同目的，属于动机范畴。）

（梁慧星指出：1、合同解除不是对违约方的惩罚。解除合同不一定对守约方有利，要个案判断。2、传统理论认为，法定解除权只属于守约方。赵明明认为，本条第（二）（三）（四）项只能由守约方享有，这也是赵明明所读到的论文作者的观点。3、“合同落空”、“合同目的落空”是英美法的叫法，相当于我国法律所称的“不能实现合同目的”。）

（崔建远：1、很多人认为解除须以合同生效为前提，这或许是受了自己早期所出版的书的影响，但现在自己认为，已成立但未生效的合同，可以解除。且法律并未规定解除合同须以合同生效为前提。2、很多人认为，动机也是合同目的一种形式，只不过需要根据证据从严认定。例如为了孩子上学而买房子，为了孩子就属于动机）

（杜景林：1、如何理解本条规定的解除事由，学术界存在认识分歧。甲说及杜景林认为，本条明显地体现了只有构成根本违约才能解除合同的思想；乙说认为，只有第（四）项规定的事由才构成根本违约，在其他事由中，原则上不要求达到根本违约的地步。2、关于第（一）项。学说上通常将不可抗力与违约区别开来，认为二者不属于同一范畴，从而将不可抗力致使不能实现合同目的的情形排除在违约之外。但，与区域、国际统一立法一样，我国法律中的违约是一种不要求存在归责事由的债务人行为，如此一来，因不可抗力致使不能实现合同目的，也就是因不可抗力所致的债务人履行不能，可以构成违约行为，从而被纳入根本违约的框架之下。）

（赵明明：1、德国、台湾民法对合同采过失责任原则。依德国民法，在双务合同中，嗣后给付不能既不能够归责于债务人也不能够归责于债权人，那么债务人的给付义务被免除，且无须承担任何次级层面上的损害赔偿义务，但同时，原则上其对待给付请求权也消灭。2、据我国民法典180条，因不可抗力不能履行民事义务，免于承担民事责任，而继续履行、赔偿损失都是民事责任形式。通说认为，我国合同法采严格责任原则。在我国语境下，债务人因不可抗力等不能履行债务的，自身可免于履行且不承担损害赔偿，问题是，其是否还享有对待给付请求权？另一方是否必须通过解除合同才能使自己利益得到保障？简言之，应如何平衡双方利益？请求权基础若何？对此，赵明明初步认为，另一方除可解除合同外，在自身未为给付的情况下，还可行使同时、先、不安抗辩权从而不履行自己的给付。在已履行的情况下，该方唯有解除合同请求返还这一条途径可供采取。）

  第564条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（1、原合同法未规定解除权行使期限。在民法典颁布之前，有人梳理了36 份裁判发现：司法实践中，对方催告的，合理期限一般被认定为1年。对方未催告的，情况则复杂多样：认为未催告、解除权未消灭的案件有14份裁判；认为未催告、解除权仍消灭的案件有19份裁判。2、赵明明认为：该条既适用于法定解除权也适用于约定解除权。这意味着，守约方若想以对方违约解除合同，应在一年期限内行使，否则即使存在违约也解除不了合同。3、赵明明此前错误或片面地认为：本条规定的一年解除权行使期限，以违约情形为典型适用场景，但并不适用于所有情形。例如，在合同已在法律上或事实上履行不能时，合同无论如何已终将不能履行，不问导致其履行不能的原因（例如违约、不可抗力等）若何，使其继续存在并不能使其获得履行，即使已超过一年解除权行使期限，也应允许解除之。简言之，因违约产生的解除权，在有继续履行可能时，其行使固受一年行使期限的限制；在无继续履行的可能时，其行使不应受任何期间限制。4、赵明明此前错误或片面地认为：152条规定的撤销权行使期限与上述解除权行使期限不能等同而语。盖撤销的后果是使合同归于无效，无效不产生违约责任，而合同解除不影响违约责任的承担，且撤销权消灭后，解除权可继续存在。简言之，在撤销权已因行使期间届满而消灭时，撤销权人仍有通过事后的解除权获得保护的可能，故对撤销权和解除权的行使期限不能作同样理解。根源在于其适用情形、功能有根本差异。5、赵明明认为：履行不能时，解除权是否受1年行使期限的限制？应个案分析。超过一年，而通过（违约）损害赔偿可获得救济时，似无允许解除的必要）

  第565条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

（1、享有解除权的一方，既可以以通知方式解除合同，也可以不经通知直接以诉讼方式解除。2、合同解除权属于形成权，但房绍坤认为，通过法院行使合同解除权而作出的判决，一般都不属于形成判决，而是确认判决，原因在于，法院的判决仅是“确认解除行为的效力”，合同实际上是因当事人的主张而解除的，是当事人解除的，而不是法院解除的。3、房绍坤认为，在法院基于情势变更而解除合同时，此时的判决才是形成判决。具体理由见232条下的批注。4、最高法院有判决指出：不享有合同解除权的一方向另一方发出解除合同的通知，另一方即使未在异议期间内提起诉讼，也不发生合同解除效果。法院不能仅以受通知的一方未在异议期限内起诉这一事实认定合同已经解除。由此，赵明明认为，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，可视为以其行为表明不履行合同债务，构成违约，另一方可以此为由追究其违约责任；若另一方同意解除的，则似乎构成“协议解除”。5、德国民法典：“合同当事人一方或另一方有二人以上的，只能由全体和对全体行使解除权。解除权对于解除权人之一己消灭的，对于其余的解除权人也消灭。”本条为任意性规范，可另作约定。日本民法典设有完全一样的规定，此称为解除权的不可分性。另见517条下的批注）

（朱虎：1、据第141条，解除合同的意思表示可以撤回，但为了使法律关系趋于稳定，保护相对人的合理信赖，一般不可撤销，不过也存在一定例外。解除合同的意思表示不可撤销的目的是保护相对人力的利益，故相对人有权对撤销予以同意，这实际上是双方协商一致恢复原合同关系。对解除的意思表示，应允许以无民事行为能力、欺诈、撤销等为由而撤销。2、学理上一般认为，解除通知可附生效条件、生效期限，但不可附解除条件、终止期限。3、本条第二款规定的解除，是确认之诉而非形成之诉，法院判决的作用仅是确认解除行为的效力及法律后果，而不是代替当事人解除合同）

  第566条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

  合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

（最高法释义书：1、“尚未履行的，终止履行”，宜理解为债务免除，并非相对人取得抗辩权。2、一般情况下，合同解除具有溯及力。继续性合同，其合同性质决定了解除的效力只能向将来发生，已经履行的部分应继续有效。3、恢复原状还包括，返还：孳息；一方在财产占用期间为维护该财产所花费的必要费用；因受领并保管标的物所支出的必要费用；此前受领标的物所支出的必要费用。4、涉及善意第三人利益的合同，例如合同标的物所有权已经转让给他人，如果返还会损害第三人利益，此时不应返还。5、合同解除后损害赔偿的范围是履行利益还是信赖利益，有争议。最高法院认为应区分情况而定：如果是因根本违约而解除合同的，赔偿范围是履行利益；除此以外，在任意解除的场合发生的损失赔偿，其范围限于信赖利益。如委托合同、承揽合同中的任意解除权。）

（朱虎：1、关于解除权行使的效果，有直接效力说和间接效力说两种见解，其共同点是，都认为尚未履行的，终止履行。不同点在于：直接效力说认为，解除权的行使是合同关系溯及地消灭，已经履行的因合同关系消灭，要恢复原状，恢复原状是不当得利或物权的返还（给付物为动产或不动产且尚在时，属所有物返还请求权；物已毁损灭失或给付为劳务、物品的利用、金钱等场合，则属不当得利返还请求权），由于是合同债权债务消灭，赔偿的是信赖利益，违约金条款、其他结算清理条款以及担保随合同的消灭而消灭；间接效力说认为，解除权的行使不能使合同溯及地消灭，已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍存在，由约定之债变成法定之债，债的同一性不受影响，恢复原状是财产返还的债的请求权，既不是不当得利请求权，也不是物的返还请求权，待履行完毕后债务消灭，故对于解除前已产生的损害仍承担违约责任，返还财产是特殊的请求权，产生于法定清算关系，不履行的，产生债务不履行责任，损害赔偿的范围是履行利益，违约金条款、其他结算清理条款担保不消灭。2、以上是最为纯粹的关于两种理论的逻辑推演，理论上存在诸多变形。即使认为合同关系消灭，但一个不可忽视的事实是合同过去确实存在。直接效果说认为恢复原状是所有物返还请求权；间接效果说认为恢复原状为债权。朱虎认为，这两说更多的是一种对同一价值判断结论的解释选择，应区分不同情形而判断解除权行使的效果，其虽然如此认为，但从其全文来看，其基本上是采间接效果说。3、实践中，法院对“恢复原状”和“采取其他补救措施”的界分不是十分明显；许多判决中的“赔偿损失”实际上并非本条中的“赔偿损失”，而是本条中的“恢复原状”或“采取其他补救措施”，例如，原物受损而无法恢复原状赔偿损失、占有房屋期间造成的损失数额的返还。）

（德国民法典规定及杜景林、陈卫佐注释：1、2002年生效的德国债法现代化法对德国民法典解除制度作出了重大改革。2、原则上，解除权行使后，尚未履行的给付义务归于消灭，已完成的给付应返还或进行价值（价额）补偿。详言之：对于所受领的给付应当返还；对所收取的用益，也必须返还；如为不能，应当实行价值补偿。（1）返还的方式由所受领的给付决定。例如，在物的情形，要求回转所有权和占有；在债权的情形，要求做出让与；在代物清偿的情形，应当返还由原债权人所受领的给付。（2）对于因按规定投入使用所产生的减损，或者说因物之用法使用标的物而产生的毁损，不予价值补偿（因使用物而使之由新物变成二手物，所发生的减损，应进行价值补偿）。（3）约定对待给付的，计算价值补偿时，应以对待给付作为计算价额的基础或依据；对于消费借贷（例如贷款合同）的使用利益应当进行价值补偿时，可以证明使用利益的价值较低，即低于按照对待给付所计算出来的价值。这样规定的目的在于，保障在清算了结的框架内当事人之间所约定的给付与对待给付的关系，仍然维持不变，以此维持主观等价原则，从而维持私法自治。3、关于用益的返还或价值补偿。解除合同后，应当返还所受领的给付和所收取的用益。不能返还的，应当给付价值补偿。债务人可以收取用益而违背通常的经济规则不收取的，对此也应进行价值补偿。

（1）用益，是指物或权利的孳息以及物或权利的使用所带来的利益。物或权利的使用所带来的利益叫做“使用利益”，如贷款的使用、房屋的居住、乐器的弹奏、车辆的驾驶、作为社团成员的投票等。使用利益并不一定表现为经济利益，例如弹钢琴、骑马、开车等，也都是使用利益。是否可以因使用而获得营利抑或损失，在所不问。（2）也有人将前述“用益”翻译成“收益”，台湾大学翻译的德国民法典即如此，但陈卫佐认为这样翻译不准确、体系不协调。（3）用益（收益），在德国法上，是孳息的上位概念而与负担一语相对。4、与撤销合同或者解除条件成就不同，解除不除去合同，而是将原本的债务关系，转变为返还性债务关系，或者说转变为清算了结之债务关系。解除之后所产生的义务，应当同时履行，适用同时履行抗辩权规则（日本民法也如此）。5、解除不具有物权效力，仅具有债权效力，解除不引致物上之权利变动，原则上并不妨害第三人之法律地位，但有时可以对第三人产生间接影响。6、解除仅适用于债法上的合同，不适用于物权合同。7、解除权非请求权，是形成权。解除权可以附带期限或条件，但行使解除权原则上不得附带任何条件，且不得撤回，在解除权人有效地解除合同后，原来的给付义务可通过重新订约再行设定。8、解除权是形成权，不适用诉讼时效。但是德国民法典新设第218条规定“给付的请求权或者再履行请求权已经罹于时效，并且债务人援用此项事实的，因不履行或者不依约履行给付所进行的解除，不生效力”，立法者由此创立了“形成性时效”，间接地将请求权时效转移适用于形成权。解除之不生效力具有等同于时效的效果，故为履行返还请求权所为之给付，不再能够请求返还。解除之不生效力作为抗辩权，法官不能依职权适用，必须由债务人主张，若债务人不援用时效，则解除发生效力。对于由清算了结之债务关系产生的请求权，前述形成性时效规定无适用余地，此时仍适用一般时效规则。（原本，债务人因债权人的请求权时效已完成可拒绝履行给付义务，而在请求权已完成时效时，若仍允许债权人解除，则债权人可请求返还自己的给付。为防止这种局面，德国民法典才增设以上规定）9、合同解除的，不妨碍解除前已经产生的违约金请求权、损害赔偿请求权；保证、质权等担保是否受影响，应依据担保约定来判断。10、法律关于解除效果的规定属任意性规范，当事人可作出不同约定以排除其适用。11、即使所受领的标的物返还不能或减损，可归责于解除权人，解除权人仍可以解除合同，但其对于债权人负损害赔偿义务。当然，当事人可作出约定，在当事人不能返还标的物的情况下排除其解除权。12、返还所产生的费用，如运输费用、拆除费用、证书作成费用等，原则上由返还性义务人承担。13、给付应当向合同的对方当事人返还，哪怕给付是由第三人完成的。14、解除后产生清算了结关系，当事人负返还义务，一方违反此义务的，适用债法上的债务不履行损害赔偿规则。解除后的返还请求权，适用普通诉讼时效期间。15、详见杜景林对德国民法典的注释书P249以下。16、此外，德国民法明文规定“在双务合同中，请求损害赔偿的权利，不因解除而被排除”，解除和损害赔偿是给付障碍法的两大核心救济机制，其为任意性规范，当事人可另作约定）

（1、德国民法典规定，在合同解除场合，债务人对受领的标的物进行消费、出让、设定负担、加工或改造的，属于不能返还原给付而仅能进行价值补偿的情况。台湾民法无此详细列举，其对应的用语是“其他事由”。2、台湾民法规定，就解除后的物之返还，已支出之必要或有益费用，可于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还。）

（德国民法关于违约金的规定：1、违约金有双重功能，一是以高压手段保证主债务的履行，二是使债权人免除损害证明。2、债务人不履行债务的：可请求支付违约金，但一旦选择请求违约金，履行请求权即消灭，违约金低于损失的，可进一步主张损失赔偿，即违约金构成最低限度的损害赔偿。3、债务人不适当履行债务、迟延履行的：违约金和履行请求权可以并存、并举，且违约金低于损失的，可进一步主张损失赔偿。4、可约定不以金钱而以他物作为违约金，但此时，请求违约金的，损害赔偿请求权消灭。5、违约金过高于实际损失的，可请求法院调低，但一旦已支付，就不得再请求减少。）

（法国民法典规定：违约金是履行债务的担保，是对主债务不履行所受损害的赔偿，债权人不得同时主张履行主债务和违约金，但违约金纯系为履行迟延而约定者，不在此限。）

（朱晓喆释评民法典合同解除制度：在不承认物权行为前提下，合同无效、被撤销的，物权不发生变动，仍属于出让人；而对于解除，无论是采早期的直接效果说还是清算关系说，物权则属于受让人。解除后的恢复原状并非物权请求权，而是指给付受领人在可以返还的情形下，根据给付的性质和内容进行返还。解除后广义债的关系并不消灭，担保责任并不消灭，不影响违约责任承担。违约责任包括继续履行、采取补救措施、损害赔偿等。继续履行、采取补救措施是原给付义务的积蓄，解除是消灭原给付义务，故解除后的违约责任不包括继续履行、采取补救措施。通说认为，解除并不使合同自始失去约束力，损害赔偿请求权的范围是合同的履行利益。）

（赵明明原来在《合同法》中对合同解除条款的评注：1、关于合同解除的效果，理论上有三说。一是直接效果说：合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。二是间接解除说：合同本身不因解除而消灭，只不过是使合同的作用受到阻止，其结果对尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对已经履行的债务发生新的返还债务。三是折中说：合同解除后，对尚未履行的债务自解除时归于消灭，这一点与直接效果说相同，对已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务，这一点与间接效果说相同。我国采取的是直接效果说。2、直接效果说与折中说的产别在于恢复原状请求权的性质如何。3、我国通说及司法实践主流观点均采直接效果说，均认为，合同解除后的恢复原状的性质是原物返还请求权，属于物权请求权，违约方破产时守约方可以取回给付物；若原物不存在或债务的履行为提供劳务的，恢复原状请求权则为不当得利返还请求权，这其实对应本条所称的“采取其他补救措施”。4、本条规定的“采取补救措施”的规范意义是什么？有学者对比分析认为，是指，在给付物已毁损、灭失或受领金钱的情况下，受领方通过价额返还的方式代替原物的返还，其性质为不当得利请求权。5、通说及司法实践均认为，合同解除不影响违约责任的承担。有人指出，在因违约而导致合同解除的场合，即使没有约定违约金条款，守约方仍有权要求对方承担违约责任，其规范基础是本条中的“赔偿损失”，理由之一是，违约赔偿的范围包括履行利益，而合同解除后的恢复原状和采取补救措施两者均未涵盖履行利益，所以，出于对解除权人的周全保护，应允许其主张通过违约损害赔偿方式主张履行利益的损失，包括可得利益损失。在违约解除后，守约方要求违约方承担的赔偿损失的责任，属于违约责任形式。

6、关于因违约解除合同后的“赔偿损失”的范围。对此有三种观点：一是履行利益（期待利益）和信赖利益均赔偿。二是仅赔偿信赖利益且不得超过履行利益。三是区分说，即依据合同解除的溯及力进行判断，如果合同解除只向将来发生效力，应赔偿因违约受到的损失，以履行利益的赔偿为限；如果合同解除溯及既往，应赔偿受害方因订立合同、准备履行合同、恢复原状而支出的费用，以信赖利益的赔偿为限。冉克平赞成仅赔偿履行利益，不其认为，管合同解除是否有溯及力，违约解除后的损失赔偿范围应限于履行利益。7、冉克平及司法解释均指出，合同因违约而解除时，担保责任仍然存续。8、关于合同解除后的诉讼时效。恢复原状性质上属于物权请求权，不属于诉讼时效客体，不适用诉讼时效，“采取其他补救措施”、“赔偿损失”性质上属于债权请求权，适用诉讼时效。对于起算点，可类推适用最高法院在《关于民事案件适用适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定的“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算”的规定，即从合同北被解除时开始计算，因为合同被撤销后的返还关系、赔偿损失，与合同被解除后的返还关系、赔偿损失具有类似性。）

（赵明明：甲乙签订合作开发房地产合同后，甲按照合同约定委托第三方出具设计方案并支付费用，后因不可抗力，合同被解除。问题：就甲支出的设计费损失，乙应否承担或分担？赵明明初步分析如下：1、566条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，180条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。在以上规定中：“恢复原状”、“采取其他补救措施”均属于民事责任承担方式，“恢复原状”仅适用于互相向对方为给付的情况，至少在本例中甲向第三人支付设计费不属之，“赔偿损失”适用于一方存在违约或无法恢复原状、采取其他补救措施的情形。2、合同解除后赔偿的是信赖利益还是履行利益，各国立法例不同，但信赖利益、履行利益均包括所受损害、所失利益，尽管甲支出的设计费属所受损害，但应适用180条、590条不可抗力免责规则，即乙无须赔偿、分担。3、公平原则不应成为让乙分担的理由。4、合同、交易存在风险，实属寻常，由甲自担其损失、风险，与买卖合同中货物毁损灭失的情况下买受人仍承担价金风险的道理一样。）

第567条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（赵明明认为，本条主要针对合同解除以及第557条第一款规定的债权债务终止的诸种情形）

（507条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”赵明明认为，合同解除属于合同权利义务终止的情况之一，所以，合同解除的，不影响合同中结算和清理条款、有关解决争议方法的条款的效力。）

（最高法释义书：1、结算是货币给付行为，清理是对债权债务进行清点、估价、处理。2、与合同中约定的违约金可请求法院调整不同，在合同不能履行时，当事人协商一致达成的结算、清理、补偿等协议，是新形成的债权债务关系，不能请求法院调整）

  第568条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

（最高法释义书：1、法定抵销，主动债权已届清偿期即可。抵销权属形成权。在我国，抵销权的行使，是法律行为，一经行使，其效力溯及自抵销条件成就之时，即有溯及力，溯及至抵销适状之时。2、抵销具有简化清偿和担保的双重功能。主张抵销的人一方面是对自身债务的履行，另一方面也使自己的债权在相应范围内获得全部清偿。3、甲乙互负债务，甲未能及时向乙主张抵销，在抵销适状一个月后甲向乙履行，甲清偿债务范围应包括这一个月的利息，但如果加在抵销适状一个月后向乙主张抵销，则这一个月的利息就无须计算在内。4、因故意侵权而产生的赔偿债务，应禁止侵权人主张抵销。5、抵销制度的直接目的是简化清偿，如允许附条件或期限，则具有不确定性或须计算利息，影响制度目的实现，故不允许之。6、已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，否则将产生强制履行自然债务的结果，导致法律体系内部冲突）

（赵明明：德国民法典规定：“对于因故意侵权行为所产生的债权，不得进行抵销。”“有抗辩权相对抗的债权，不得用作抵销。”崔建远指出，中国法及理论也应采纳之。赵明明认为，此应是指，禁止侵权方行使法定抵销权，协议抵销除外。）

（崔建远：1、关于抵销不得附条件或期限，应允许两种例外：一是附加条件经过了相对人同意；二是条件的成就与否纯由相对人决定。2、须区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达相对人时生效，但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。在效果上，这意味着：自抵销权发生时或者说得为抵销时、抵销条件成就时、抵销适状时，就消灭的债务不再发生支付利息的债务，不成立债务人迟延（如，债务人的迟延违约金债务归于消灭）3、先、同时、后履行抗辩权的成立要求两项债务发生于同一合同关系；抵销则不限于此。在个别案件中，若对履行抗辩权采存在效果说，可阻却违约，若在可行使履行抗辩权时仅主张抵销有时却不足以抹去违约行为，换言之，依然构成违约，难以对抗债权人关于以债务人已经违约为由而主张解除合同并要求债务人承担违约责任的诉讼请求）

（崔建远所举以下事例及分析极具启发性，涉及抵销、代物清偿、买卖之间的关系，故单独摘录如下：甲欠乙一百万元未偿还的背景下，双方签订买卖合同，甲将其房屋出卖与乙，作价一百万元，并将钥匙交付给乙，但未办理移转登记手续。此后，甲的另一债权人丙就甲的房屋申请强制执行，乙提出执行异议予以抗辩，提交的证据包括甲出具给乙的以房抵债承诺文件，援用的法律依据有最高法院执行异议和复议案件司法解释规定，甲以乙未支付全部价款为由反驳乙的执行异议。分析如下：（1）若丙不认可以房抵债承诺文件，乙也无证据证明其与甲之间确实成立了以房抵债协议，那么，乙可利用抵销手段以满足司法解释规定的已支付价款的要求，因为乙一旦抵销，就等于乙向甲父亲了全部房款。（2）若确有证据证明甲乙之间有以房抵债协议且甲已将钥匙交付给乙，则这纯属于清偿，而非房屋买卖，换言之，房屋买卖合同是虚假意思表示，应无效，自然不存在乙对甲负有支付房款债务。（3）如此一来，是否意味着系争案件不符合司法解释所要求的对抗执行的要件了呢？回答是否定的，即仍符合。道理如下：第一，房屋买卖合同与以房抵债合同具有实质一致性，不应死扣司法解释规定的“在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同”字眼。第二，从实质层面探究，按照商品交换规则，买受人已取得了不动产所有权，只不过在现行法上采取的是登记取得不动产所有权的立法技术罢了，由于商品交换规则的存在和实施，加上强制执行领域非交易领域，因此不必墨守登记生效规定。也正是在此意义上，司法解释的规定原则上是值得肯定的。（4）买卖与以物抵债二者具有实质一致性，故结论也应一样。即司法解释所谓“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，可被替换为“在人民法院查封之前已签订合同有效的以物抵债合同”。）

（九民纪要原文摘录：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。）

（赵明明：1、抵销不要求两项债权基于同一合同产生。2、崔建远论文指出： “附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。”3、王洪亮也持同样观点，其认为：“附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销。因为如果允许抵销，就无需被告已经提出抗辩，即可阻碍同时履行交换关系。”）

（提示：1、有不少专门研究诉讼中、执行程序中抵销的论文。2、法释〔2015〕 10号《执行异议和复议规定》规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”此规定存在一些批评。3、北大副教授刘哲玮：诉讼抵销是指被告依据实体法规则，在诉讼过程中通过抵销消灭原告的实体请求权。我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销，少数说则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销，而司法实务中却主要采取另诉说，实质上否定了诉讼抵销的实现。（例如，原告起诉被告支付买卖合同价款十万元，被告在诉讼中主张原告曾向其借款二十万元，因而主张抵销买卖合同价款。绝大多数法官以借款合同是新的法律关系、不构成本案审理对象、需要另诉解决为由而在本案中不审理诉讼抵销事项）诉讼抵销在理论研究与司法实务上的脱节，根源于抗辩说和反诉说在我国民事诉讼法上均无明确规则，而司法实务操作者对效率和合法等功利目标的追求使其选择另诉说。为了落实当事人的法定权利，避免不必要的拆分诉讼，通过解释和适用中国法既有规则，提炼出实现诉讼抵销的具体路径:诉讼抵销的性质只能是抗辩，但其具体要件之一的"存在抵销主动债权"存在争议时却必须以诉的形式解决，可以将抵销主动债权作为反诉合并审理，但在不具备合并条件时法院应就本诉债权是否成立做出先行判决。

4、有人认为：民事诉讼中被告可以以减少或消灭对方诉讼请求为目的提出债权抵销的主张。这种抵销的性质属于诉讼行为，应当据此设定其要件、法律效果和权利行使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用范围或采取强制反诉的做法，而应按照独立之诉对待。作为诉讼行为，诉讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效要件；作为独立之诉，诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。）

（《执行异议和复议案件规定》第十九条：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”）

第569条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

（1、协议抵销、约定抵销。2、最高法释义书：严格来讲，约定抵销不属于抵销，实际上属于合同范畴，属双方法律行为，构成独立的缔约行为，产生一个新的合同，不是原来合同的组成部分，其目的是使当事人间的债务消灭）

  第570条 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领；

（二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（四）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（最高法认为：提存是债务人与提存部门之间缔结的一种向第三人履行的保管合同关系，本质上是一种保管合同，提存也具有公法上的关系，申请领取的程序是公法设置的）

  第571条 债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。

  提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。

第572条 标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。

（最高法释义书：通知不是提存的生效条件。通知义务在任何情况下不能免除，通知的对象不限于债权人。通知的义务人是债务人不是提存部门。通知可以是直接通知、公告通知，但有适用顺序。）

  第573条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

  第574条 债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

  债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。

第575条 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。

（债务免除，有的国家采合同，有的国家采单方行为。前者如德国，后者如台湾。梁慧星认为，民法典采单方行为，应依本条但书前的规定定其性质，对但书采目的性限缩，减少但书的适用乃至不予适用）

（1、姚明斌认为，本条采纳了单方法律行为说，但债务人有拒绝权。2、王泽鉴：债权让与属于处分行为中的准物权行为，具有无因性。处分行为包括物权行为、准物权行为。物权行为分为单独行为、物权契约，前者如抛弃物权；准物权行为分为单独行为、准物权契约，前者如债务免除，后者如债权让与。3、王泽鉴指出，在台湾民法上，债务免除是单方行为，目的是为了讲求便利，其他国家多采合同说，目的是为了避免单方施加恩惠于他人。依王泽鉴，债务免除是有相对人的单方行为，即需要相对人受领，债权让与是物权行为中的准物权行为中的准物权契约。债务免除需要向债务人表示但无须其同意，债权让与需要双方合意。4、在德国，债务免除是合同行为，除了可订立专门的债务免除合同外，债权人与债务人还可订立合同约定债务关系不存在，其效果同免除，这被称为消极的债务承认。5、赵明明认为，本条蕴含巨大的实践应用价值。例如，其在侵权损害赔偿之债、劳动合同领域的经济补偿金之债、以及和解合同等也应有适用余地，受害人免除或部分免除侵权人赔偿责任的，该免除有效，嗣后不得再主张之。总之，原则上一切含有债务、赔偿、补偿内容的领域均适用本条，甚至放弃权利、私了协议、各类补偿协议、我国法未设规定的和解合同等，债务免除制度均可作为其正当性根据、支持性理由之一。这类协议原则上有效，原因：首先在于意思自治、诚信原则，私权原则上均可抛弃；实证法上有债务免除制度的支持，域外还有和解合同制度的支持；如不妥适，则有欺诈、胁迫等法律行为无效、可撤销制度提供修正。推而言之：债务免除是放弃可得而尚未得财产的行为，是对自己财产的不利益，那么，承担赔偿义务、加重己方义务的约定也可谓对自己（既有）财产的不利益，在有效性方面似乎也可从债务免除法理中得到一定程度支持。6、最高法释义书：债务免除是单方行为，但债务人享有拒绝权。法律未规定债务免除不得附条件或期限，通说和最高法院均认为，债务免除可以附条件或期限。7、赵明明认为，法律明文规定了抵销不得附期限或条件，对于免除则未作同类规定，故应认为允许债务免除附条件或期限，况且债务人还享有拒绝权。应注意此类思考方法！）

  第576条 债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外。

第八章 违约责任

第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（该条是对合同法条文的照搬。赵明明此前在合同法中对该条文的批注：1、该条确立了无过错责任原则。违约方不能仅以其无过错为由主张不负违约责任。

2、王利明等学者指出，此处的“采取补救措施”是对我国实定法上“修理、更换、重作”的统称，也是继续履行的特殊形式。可以对照合同法第111条，该条规定，质量不符合约定，在没有约定的情况下，守约方可合理选择要求违约方“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等”。3、继续履行是违约救济方式之一，是违约所造成的后果之一。4、此处的“继续履行”与“赔偿损失”是否存在先后适用顺序？学说上一直存在争议。一种观点认为，债权人可以选择适用，不能以法律规定的先后顺序而当然认为在适用上有先后次序；另一种观点从合同严守原则出发，认为继续履行请求权有优先顺位。究竟该采取哪种观点？高圣平指出，继续履行不只是债权的效力，还是与赔偿损失并列的违约救济方式，不具有优先适用的关系，司法实践中，绝大多数裁判也均认为，在继续履行和赔偿损失之间，债权人有选择权。5、有学者指出，在违约导致合同解除的场合，可依据此条主张履行利益的损害赔偿。6、据《国际商事合同原则》、《欧洲合同法原则》，以下情形不能请求继续履行：履行在法律上不能或事实上不能，履行完全属于人身性质，履行属于不法，履行属于具有人身特征的或取决于个人关系的服务或工作的约定，履行将会导致债务人不合理的努力或花费，等等。）

（1、继续履行、采取补救措施、赔偿损失等三类违约救济方式有无先后顺序？在德国民法典中，存在顺序之分，继续履行优先。在瑞士民法典中，无先后顺序之分。2、德国民法典：债权人请求替代给付的损害赔偿，原则上须以债务履行期届满后再为债务人指定一个给付或再履行期间为前提，以使债务人获得拯救合同的机会。但在不少例外情形下，可免于指定期间，例如，债务人认真、确定拒绝给付的、依义务违反的性质不能指定期间的、债务人在法定情形下不需要给付的。3、在指定期间届满之后，履行请求权与损害赔偿请求权并存，债权人可自由选择，仍可以请求履行而损害赔偿请求权并不因之消灭。4、但是，一旦债权人选择替代给付的损害赔偿时，给付请求权即被排除（消灭）。5、对于所履行的部分给付，债权人应当完成相应的对待给付，其损害赔偿请求权限于未完成的那部分给付；若部分给付对债权人不具有意义，则其可请求替代全部给付的损害赔偿。债权人请求替代全部给付的损害赔偿的，债务人可请求债权人返还所为的给付。6、以上内容，原则上适用于一切债务关系，包括合同、合同解除后产生的清算了结请求权、不当得利、所有物返还请求权等。7、详见德国民法第

281条及杜景林注释。）（赵明明评：参酌德国民法的上述内容，赵明明认为，我国民法典本条规定原则上也可适用于非合同之债）

（继续履行，又叫实际履行、强制履行、强制实际履行）

（台湾民法典上，债务不履行的形态包括三种：给付不能、给付迟延、不完全给付，此外，在买卖、租赁、承揽契约上，还设有瑕疵担保责任。德国民法典原本也有此区分，但后来被2002年债法现代化法所修改、统合。）

（王泽鉴论台湾民法：1、债务不履行包括给付不能、给付迟延、不完全给付，还应包括给付拒绝。它们可以并存，例如，超过约定日期后交付标的物，标的物有质量问题，同时构成给付迟延、不完全给付。2、债务人应依债的本旨提出给付。债务人不能提出给付的，为给付不能；能给付而为适时提出的，为给付迟延；虽已提出给付但不符合债的本旨或违反债的关系上附随义务的，构成不完全给付。3、不完全给付造成的后果可分为两种：一是履行利益的侵害，称为瑕疵给付，例如标的物本身价值、效用的减少；二是履行利益以外其他利益的侵害，称为加害给付，例如标的物存在的质量问题引发债权人人身或其他财产损害。4、对于这两种损害，均可主张违约责任，对于后者既可主张违约责任还可主张侵权责任。5、违反给付义务、附随义务均可构成不完全给付。对于后者，例如，未告知标的物的使用方法，所支付的钞票上沾有病菌，未给雇员缴纳保险，泄露雇主的商业秘密等。6、王泽鉴举出的该例极具启发性：对某矿山进行审查的债务人于约定期限内提交审查报告给债权人，债权人基于该报告自第三人购买该矿山，其后发现报告错误，矿山无价值。于此情形，债权人购买矿山所支付的价款，则为债务人对债权人的“加害给付”，但不属于“权利”受侵害，债权人依侵权行为法请求损害赔偿，不无疑问，但可依不完全给付理论，请求债务人承担债务不履行责任，即大陆民法上所称的违约责任。7、不完全给付产生债务不履行责任，与侵权责任可以竞合。8、不完全给付与物的瑕疵担保责任，法律性质、构成要件、规范功能不同，原则上可以并存。由于台湾民法对物的瑕疵担保责任有明确规定，而对不完全给付则规定模糊、简略，故不完全给付理论仅具有补充功能，在法律对债务不履行或瑕疵担保责任有明确规定时，不完全给付无适用余地。）

（1、从王泽鉴所举的一则台湾判例中，赵明明初步认为，债权人请求违约人赔偿损失，不以解除合同为前提和必要。债权人既可以以解除合同为由请求损害赔偿，还可以以债务不履行为由请求损害赔偿。即使解除权已因期间届满而消灭，债权人请求解除合同的诉讼请求被驳回，但其赔偿损失的诉讼请求不能因此而被驳回。法院对当事人所主张的事实进行法律上效果的判断，不受当事人见解的拘束。2、王泽鉴指出，合同上的损害赔偿独立于合同解除，即使合同未解除，当事人也可请求损害赔偿。但鉴于损害赔偿是给付义务的变形或延长，以及双务合同解除后所产生的返还义务的牵连性，应允许主张同时履行抗辩权）

（杜景林：1、在德国民法上，即使债务人违约，但给付不能或不可苛求时，排除债权人的实际履行请求权，即守约方提出实际履行的诉讼请求不会获得支持，其只能请求损害赔偿。2、联合国国际货物销售合同公约没有排除给付义务的规定，故在理论上讲，即使债务人已经陷于给付不能，债权人仍可主张履行请求权，这是公约的一个重大缺陷。3、损害赔偿大体可分为替代给付的损害赔偿、延迟给付的损害赔偿。4、一时的给付不能，不导致给付请求权消灭，只是发生中止；对待给付请求权也中止。关于一时不能，债权人是否享有替代给付的损害损害赔偿请求权？应为债务人指定一个延展期间，或只有在不再苛求债权人作出进一步等待时，债权人才可主张替代给付的损害赔偿。）

  第578 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

第579条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

（1、本条表明，金钱债务不存在不能。朱虎、朱晓喆均指出，承租人使用租赁房屋是其权利而非义务，其债务是金钱债务，故承租人无法适用第580条第二款。不过，九民纪要第48条与民法典第580条有所不同，若依九民纪要，则承租方可请求法院解除合同。2、最高法释义书：金钱债务原则上不发生履行不能，违约方不得以任何理由提出抗辩。在不可抗力情形下，一般也不应免除债务人的金钱债务。债务人可能暂时遇到经济困难而不能支付，但这只会导致履行迟延，而不能适用履行不能。金钱债务如发生迟延履行，债权人无须为损害之证明，径得请求依法定利率计算迟延利息。在债权人主张金钱债务的履行请求权时，特定情形下应考虑合同履行障碍的原因，例如情势变更。）

  第580条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁

机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

（1、本条第一款前半部分规定的是强制实际履行，后半部分规定的是强制实际履行的排除。2、与合同法相比，本条的修改有两方面，一是将第一款中的

“要求”修改为“请求”；二是增设第二款，合同法无第二款）

（1、出现以上情形的，（原）给付义务或对待给付义务消灭，即使是违约方，亦然，但此时，违约方仅是免于给付或者说免于继续履行，而不影响其对债权人应负的损害赔偿义务。换言之，以上情形仅是导致继续履行请求权消灭或免除继续履行义务，采取补救措施、赔偿损失等继续存在。简言之，出现以上情形，不能请求继续履行，只能请求采取补救措施、赔偿损失等。2、赵明明认为，种类之债，在种类物特定化前，债务人不发生给付不能，即给付义务不消灭。道理在于，据吴香香论述，特定化是出卖人为了完成给付而作出的一切必要行为，背后体现的是置办风险及相关的额外代价，特定化后就不应再让其承受上述额外代价，应免除其原给付义务。特定化完成后交付前，标的物毁损灭失，出卖人已为给付作出来了最大努力，若仍让其承担原给付义务，有失公允）

（肖建国：1、民法典确立的合同司法解除制度包括基于情势变更的司法解除和非金钱债务违约方司法解除两种类型。前者有较为扎实的理论和实践基础，是对合同法司法解释二的吸收。后者即本条第二款，在立法过程中及之前一直充满争议。2、本条第二款规定的违约方申请司法解除权肇始于2004年新宇公司诉马玉梅商铺买卖合同纠纷案公报案例，确认于九民纪要，在民法典起草过程中经历了增设-删除-复设的过程。3、据本条第二款，债权人、债务人均可解除合同，但由于债权人本来就能以对方违约为由解除合同，故其本质上是赋予了违约方申请解除的权利。4、本条第一款是对原合同法规定的维持，第二款是新增规定。原合同法规定是否存在漏洞，有肯定与否定两派见解，但分歧其实在于对债务人的保护是有所不足还是恰到好处。漏洞否定论者认为，在原合同法下，即使合同不解除，原给付义务也已经没有拘束力，继续维持合同关系其实对债务人并无不利，无必要另行创设解除权。5、一种担忧是，债务人即使免于履行，但违约金、利息等问题也在继续计算，这会对债务人造成不利，因此有必要赋予其解除权。但这种担忧似是而非：违约金、利息计算的基本前提是“该履行而未履行”，在法定抗辩事由成立的情况下，债务人属于“不该履行而未履行”，故违约金、利息并不发生，也谈不上适用减损规则的问题。如果法律承认了债务人的拒绝履行权，又要计算其不履行期间的违约金，则这样的逻辑连形式逻辑都不满足。唯一邮政的情况是 主债务免于履行、从债务附有违约金或利息继续计算的问题，此时方需适用减损规则：债权人在主债务已不能请求履行的情况下不解除合同，属于未采取措施防止损失扩大，故其嗣后也不能主张从给付的违约金、利息、损害赔偿。6、抗辩分事实抗辩、权利抗辩，抗辩的作用方式不全都是要通过法院行使，漏洞肯定论者恰恰是误解了这一点。依大陆法系理论，除形成判决外，法院的审判行为不变动法律关系，而是确认权利或法律关系是否存在，即判断当事人对法律关系的设立、变动是否有效。本条第一款规定的三项抗辩事由，若属于事实抗辩则自动产生拒绝履行的效力，若属于权利抗辩，则经意思表示产生拒绝履行的效力。应认为，第一项属事实抗辩，后两项属权利抗辩。在是否需要继续履行问题上，尽管机理不同，解除合同与主张履行抗辩法效果是相同的。赠与人在合同成立后经济状况显著恶化而主张不再驴熊赠与，则赠与合同就“到此为止” 了，再要求解除合同，属于画蛇添足。换言之，在某些情况下合同既未履行完毕也未解除，符合市场规律和当事人意志。7、原合同法并不存在法律漏洞意义上的合同僵局。但实践中债务人提起诉讼要求解除合同的情况并不罕见，这涉及到债务人起诉的真实动因，其真实动因不在于合同法对其保护不足，而在于认为援用法律规定的抗辩未必能够在后续诉讼中得到支持。总结而言，多数观点认为原合同法规定存在漏洞，这种观点欠缺程序法的考量和论证，存在两个误区，一是没有考到法律规定的三项抗辩事由是自动生效或通知生效的，二是没有看到在抗辩成立与否存在争议的情况下，债务人能提起确认之诉解决这个争议问题。8、但是，赋予违约方申请解除权仍然有其正当性。由于拒绝履行的额抗辩依附于不能履行或不宜履行的事由存在，故相关事由消失后，对履行的抗辩可能因此消灭，可能面临履行请求权回复的情况，守约方可再请求履行，而在增设本条第二款后，即使相关事由嗣后消除，只要债务人取得了合同解除的胜诉判决，则履行请求权再无复原的可能。9、本条第二款在第一款三项情形基础上增加了“不能实现合同目的”这一要件。当满足第一款而未满足第二款时，应允许债务人再就拒绝履行是否成立有异议的情况下提起确认之诉，有法院判定其拒绝履行是否适格。若债务人同时满足这两款，其既可以债权人诉请纪律履行并在诉讼中主张拒绝履行抗辩，也可主动诉请解除合同，彻底消灭合同关系。）

（赵明明原来在合同法中的批注：1、有人认为，在本条规定的三种情形下，守约方有两种选择，一是解除合同，免除自己给付的而同时要求违约方赔偿损失；二是不解除合同，但不能要求违约方继续履行，守约方仍提供自己的给付，同时请求替代给付的损害赔偿。2、履行不能包括法律上的不能、事实上的不能、人身上的不能、经济上的不能。3、本条规定的三种情况可以供违约方用以对抗守约方实际履行请求权，可以拒绝履行。4、本条中的“履行费用过高”应用债务人的履行费用与债权人自履行中所获得的利益进行比较，而非与债权人所支付的对价即债务人的收益相比较。5、赵明明认为，若肯定违约方可以依据本条解除合同或申请解除合同，那么守约方更可依据本条解除合同。）

（朱虎：在解除权因除斥期间届满而消灭后，若仍存在履行不能等情形，当事人可依据本条请求法院予以司法终止）

(韩富鹏博士生:1、第580条第1款第1项规定的事实不能和法律不能,前者指如标的物损毁､ 灭失等,目的已达和目的不达也应视为事实上不能;后者如给付之标的物变为违禁品､ 不可融通物等｡ 在发生第580条第1款第1项规定的情形时,债务人的给付义务直接消灭,而非产生抗辩权｡ 2､ 第580条第2款仅适用于非金钱债务,无法适用于金钱债务｡ 3、为破解这种局限,有学者认为该条第1 款非金钱债务的限制仅约束该款中的实际履行请求权受阻,而不约束该条第2款的违约方申请解除合同,该条第2款只是借用了该条第1款的三种除外情形。也有学者更加坦率,认为在法律解释的范畴内,非金钱债务虽然不可以适用第580 条,但可采用类推适用的方式进行法律续造,通过类推适用非金钱债务之债务标的不适于强制履行”的规定,赋予债务人拒绝继续履行原金钱债务的抗辩权。4、但韩富鹏不认同上述观点,其坚持认为第580条第2款仅适用于非金钱债务,详言之,在第580条第2款不能解决的合同僵局纠纷中,诸如债务人所负的义务为金钱债务或者尚未达到第1款所列的除外情形时,无法经由解释曲折适用或类推适用第580条第2款,而是应通过持续性合同重大理由终止制度解决｡ 第899条、第 1022条等针对保管合同、肖像权许可使用合同等做了相应的规范。针对金钱债务或其他无法通过该条款解决的合同僵局,可通过对第899条､ 第1022条的参照适用､ 个别类推乃至整体类推处理｡ )

（1、王泽鉴论给付不能：（1）主观不能与客观不能的区分标准是，给付不能是否基于债务人个人事由而决定。给付因债务人个人事由而不能的，为主观不能；给付为任何人所不能提出的，为客观不能。例如，甲于5月2日卖某名画给乙，约定5月4日交付。设，该画于5月1日灭失，为自始客观不能；于5月1 日被盗，为自始主观不能；于5月3日被盗，为嗣后主观不能；于5月3日灭失，为嗣后客观不能。（2）自始客观不能，合同无效。自始主观不能，合同有效。出卖他人之物、一物二卖，不属于客观不能，合同有效，不能履行的，应赔偿买受人履行利益之损害。出卖他人之物是典型的自始主观不能。（3）但是需要注意，以他人之物为买卖的标的物，而该物属于依法不得融通的物的，应构成客观不能。出卖他人之物可以因违反公序良俗而无效。（4）种类之债、货币之债，债务人不能主张给付不能而免责。（5）嗣后不能，不论是客观不能还是主观不能，均不影响合同效力，视具体情形可发生违约责任。（6）自始客观不能，合同无效，这并非逻辑上的必然，台湾民法在少数特定情形下也规定了合同可以有效。（7）应尽可能对给付不能导致的合同无效进行限制解释，尽可能使合同有效。2、以上给赵明明的启示是，出卖他人之物的合同原则上有效；但标的物为禁止融通的物的，如，买卖农村土地、枪支弹药、淫秽物品，合同无效。3、本条三种情形下，当事人无履行请求权，但有损害赔偿请求权）

（赵明明：须注意，德国民法原来规定自始客观不能则合同无效，2002年修法后改采其不影响合同效力；台湾民法目前仍维持德国的旧规定而未及修改。

同样，2002年修法后德国民法不再突出区分债务不履行的样态而采义务违反作为传统分类的上位概念，而台湾民法目前仍区分给付不能、迟延给付、不完全给付。可以说，台湾民法的制定主要是移植继受、甚至照抄外国民法，但在后续发展上，未紧跟外国民法作出及时相应修改。）

第581条 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

（该条是民法典新增加的规则，合同法中无此规则）

（梁慧星在民法典讲座中指出：1、本条规定的是委托第三人代替履行。2、对本条的理解存在争议，有两种观点。一种观点认为，该条是一般条款、适用于一般情形，例如，保姆私自回老家、雇佣的工人装修房屋不合格的情形；另一种观点认为，该条仅适用于建设工程领域瑕疵担保中维修义务的履行这样一种特殊情形。梁慧星认为，第二种观点才是正确的。3、本条属于可以不必规定的道理。

4、本条是582条下的一种特殊情况或者说特殊制度，即使规定，也应该放在582 条后面，放在此处位置不对。）

（赵明明不认同梁慧星上述观点，认为无论是否将其放在582条后，从整体位置上看，该条针对的应是“根据债务的性质不得强制履行”的所有情况。以下问题值得思考：什么样的债务不适于强制履行？是行为债务吗？只要是行为债务都不得强制履行吗？赵明明初步认为，行为债务尤其是具有人身属性的债务通常是无法被强制履行的，当然，这里所说的行为不是指合同客体意义上的所有合同都具有的那种给付行为。举例以言，卖方接到买方通知仍拒绝履行车辆维修义务的，买方似可依据本条委托第三人维修）

（2017年修正后民诉法第252条原文：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。）

第582条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（1、合同法“违约责任”一章第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”2、杜景林在其2008年论文《我国合同法上减价制度的不足与完善》以该规定为讨论基础认为：（1）减价应被设计为形成权，而不是请求权。减价应扩大适用于权利瑕疵。减价应按照无瑕疵状态之价值与有瑕疵状态之价值的比例进行，以此实现买卖合同中所反映出来的主观等价原则。减价应以订约时间为准据时点，而不应以交付时间作为准据时点，因为这样会改变当事人的利益情况。对于多支付的价款，买受人应享有返还的请求权，请求权基础为解除权法的规定。

（2）减价与解除是择一适用关系，并且相对于再履行请求权而言，是第二顺位的权利。之所以减价与解除是择一性关系，是因为，解除是将合同债务关系转变成为返还性的债务关系，消灭给付与对待给付之间的交换关系，而作为结果，买受人须将合同的特征性给付（标的物）返还给出卖人；渐渐是将脱离均衡状态的债务关系重新调整到一个新的均衡位置，具体是通过调整价款来矫正给付与对待给付之间的等价关系，而作为矫正的结果，买受人无须将标的物返还给出卖人。加减是第二顺位的权利，是因为，减价旨在重新形成合同给付与对待给付之间的等价关系，对失去均衡的给付与对待给付之间的关系作出重新调整，而不像再履行请求权之作为原级请求权的延伸，旨在修复合同给付与对待给付之间原本应存在的均衡关系。（3）解除要求瑕疵具有显著性，减价不要求具有显著性，也不要求存在过错。（4）现代立法例一般将减价设计为形成权，而不是请求权。减价是有相对人的单方意思表示，到达出卖人时生效，作为形成权，减价不得附带任何条件。减价以买受人作出减价的意思表示即为已足，不需要给出具体的减价数额，盖减价的标准应由法律作出规定，而不应由买受人决定。自减价表示发生效力时起，价款减少相应的数额。如价款尚未支付，则价款债权于相应数额之内归于消灭；买受人的再履行请求权和出卖人的救治权同样归于消灭。（5）在价款尚未完全支付时，买受人享有减价的抗辩权，可拒绝支付减少的价款数额；在已经支付全部价款时多出的价款应返还，但其法律基础为何，尚有疑问，对此借鉴外国立法，应适用解除权法的规定。（6）减价权的行使，使再履行请求权消灭，解除权也因减价而被排除。损害赔偿与减价具有累积性，可并存。但替代给付的损害赔偿，因其是对给付的替代，而减价则要求保留给付，故与减价不得并存。（7）买受人有瑕疵检查和通知的义务，若其没有及时作出瑕疵检查和通知，则丧失减价权。3、卢谌以德国民法为镜鉴认为：（1）若出卖人给付有瑕疵，则原则上买受人应首先向出卖人提供再履行（修复或重新交付）机会，而不得径行以自力方式消除瑕疵。买卖法瑕疵担保责任规则具有终结性质，买受人以自力救济方式消除瑕疵所支出的费用，既不得向出卖人请求赔偿，也不得要求其将其折抵为对待给付。买受人因自力救济而丧失解除权、减价权。在有特殊事由时，买受人可以不指定期间而径行自力救济，且对支出的费用可请求赔偿。例如，幼犬在买受之后发生出血性腹泻，而出卖人远在一百公里外，此时买受人可径行送幼犬到兽医那里治疗。（2）公认的是：在出卖人给付有瑕疵时，买受人首先应为出卖人提供一个再履行的机会，以此使出卖人获得完全的价金。如果买受人实现未为出卖人提供这样的机会而径行出去了标的物的瑕疵，并且不存在可以免于提供这种机会的特殊事由，则买受人不享有替代给付的损害赔偿请求权、不得解除、不能减价，也不得请求出卖人偿还自己因自力救济所产生的费用，因为此种费用的产生不能归责于出卖人。（3）有疑问和争议的是，出卖人是否应当向买受人偿还自己因未实施再履行所节省的费用？对这一问题存在如下观点：折抵说、不当得利说、无因管理说，无请求权说。其中，前三说向着买受人，后一说不利于买受人。卢谌认同无权请求说。）

第583条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（其他损失仍应赔偿。该条表明，三种违约救济方式不是互斥关系，可并行适用）

第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

（赵明明认为，请求支付迟延付款利息的法理基础是可得利益损失，因为收款人失去了正常获得支付后原本可以通过存在银行而获得的存款利息或者因资金需求进行贷款而支出的贷款利息）

（1、该条确立了违约损失赔偿范围、完全赔偿原则、可得利益赔偿的可预见性规则。2、有学者指出，在合同法领域，英美法系称期待利益，大陆法系称履行利益，我国法称可得利益，这三种称谓是同义语。3、刘承韪：履行利益包括两部分，一是基于合同的固有交换利益，二是以合同获得的财产为基础而产生的增值利益，即可得利益。可得利益只是履行利益的构成部分之一。例如购买机器，机器是买方履行利益的内容，但可得利益是指使用机器所获得的的生产利润。

4、赵明明认为，损失属事实认定问题，损失主张方应就其损失负举证责任，一是损失的存在，二是损失是由对方违约所造成，三是损失的具体数额。问题是，当不能举证证明具体数额时，法官能否依一般经验法则认定损失存在，进而酌定一定数额？还是直接不予支持？5、刘承韪2013年论文：我国法律虽确立了可得利益赔偿规则，但司法实践却较为谨慎、保守、消极，多数法院会因可得利益损失的不确定性（即证据的不确定性和计算的不确定性）而否定原告的主张，即使认识到存在可得利益，也会以可得利益损失的不确定性而否定原告的赔偿请求。要改变这一脱节现象，一方面应降低可得利益损失的证明标准，具体包括：效仿美国引入合理确定性标准，建立损害事实与损害数额相区分的证明标准，放宽自由心证与经验法则的运用，另一方面对可得利益损失的计算标准加以类型化，增强其可操作性，包括四类：自身营业利润标准、他人（特定同行的营业利润、同行的法定营业利润如建设工程领域的一些专门规定、同行的市场营业利润）、新营业标准、替代性标准。6、胡学军：在损失难以证明的情况下，损失估算已成为我国法院在一些（特定类型）案件中的通常做法，关于行政诉讼的91号指导性案例、关于知识产权的92号指导性案例即其体现。7、广东佛山中院法官吴行政2012年论文：可预见性规则的内容应为损害的类型，而不要求程度或数额。非违约方应举证证明其可得利益损失的存在及数额，但法院根据已知事实和日产生活经验能够推定可得利益存在的事实的，当事人无需举证证明，对于数额，法院可根据具体情况予以裁量。）

（郝丽燕2016：1、违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任均要求行为与损害存在因果关系，因果关系均可分为责任成立的因果关系、责任范围的因果关系。可预见性规则旨在保护违约方，限制其赔偿，是在因果关系之外的附加要件。无论是违约责任还是侵权责任，须首先满足因果关系要件，可预见性是违约责任中的特别要件要求，可预见性规则不能替代因果关系单独界定可得利益损失。德国、瑞士对违约责任不要求可预见性要件，但其他国家、国际立法及其趋势均要求这一要件。2、关于可预见性的对象或者说范围，无论是英美法系还是大陆法系，均存在争议，主要争议是，是否只要预见或应当预见可得利益损失即可（即损失的类型），还是要求预见到具体的损失额度。3、从我国法的条文表述看：其要求可预见的内容是“损失额度”，预见或应当预见的视角是违约方。“已经预见”是指具体的违约人的视角，即主观视角，“应当预见”的视角存在争议，应采抽象的违约人的视角，即客观视角。4、实践中，被告很少用可预见性抗辩。5、确定性规则未被任何国家所规定，我国亦然。但实践中，法院更倾向于援用确定性规则进行裁判。6、总结而言，我国司法裁判很少适用可预见性规则，更倾向于以条文所未规定的可得利益损失“不确定”为由不支持原告的可得利益损失赔偿请求，但从其判决理由看，并不能认为司法裁判扬弃了可预见性要件，不予支持的主要原因在于可得利益的证明标准及计算方面。鉴于可得利益的未来性、不确定性，在可预见性规则上，对违约方不应过于苛刻，可预见性涉及的额度为大概估值已足。确定性从本质上看是程序法中的证明的严格程度问题，我国应借鉴英美法、大陆法系的“极大可能性”理论，降低可得利益的证明标准。）

（姚明斌论述：1、裁判实践中，无论是涉及履行利益的违约损害，抑或不涉及履行利益的违约损害（主要表现为实际损失），其赔偿责任的可预见性限制都存在不同层面的争议。涉及履行利益的违约损害赔偿，典型者如不动产买卖或租赁合同违约致合同解除情形下增值利益、转售（租）差价、经营利润损失的赔偿问题，也包括费用支出目的落空损失赔偿争议。不涉及履行利益的违约损害赔偿，典型者如违约导致守约方寻求法律救济的律师费支出。2、关于律师费。虽然各地方普遍确立了律师费的政府指导价格标准，也不乏法院认可实际支出的律师费属于违约造成的“损失”，但有的裁判亦认为应考虑案件是否疑难、守约方诉请的支持程度等因素，限制赔偿范围。甚至在合同明确约定了律师费由违约方承担的情况下，有的法院认为该约定并未细化至具体费用类型或计算标准，若完全由违约方承担，守约方可能不顾“合理性、必要性”地扩大律师费支出；故即使未超出政府指导价格标准，还应结合“案件争议金额、案件难易、庭审次数和时长以及当地法官、检察官、律师的年平均收入情况”限制律师费赔偿的范围。对于这种限制律师费赔偿的实践现状，学理上有观点认为，在没有特别约定的情况下，律师费属于“法治国家中任何人均必须面对的一般生活风险”，不能转嫁给违约方。姚明斌认为，因被违约而内心愤懑，可以认定为一般生活风险，进而排除违约方对此类“精神损害”的赔偿责任；但因被违约而寻求专业法律服务，不仅涉及双方当事人的利益平衡，亦关乎司法互动和司法效率，后者之维护与促进亦属法治国家的必要职责，故在制度供给的理念方面，不宜将律师费归为一般生活风险进而绝对地排除违约方的赔偿责任。3、以上论述见姚明斌：《《合同法》第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注》，《法学家》2020年第3期）

（最高法释义书：1、赔偿损失的范围可由当事人约定。未约定时则按照法律的规定按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失、间接损失。间接损失又称所失利益，是指失去的可以预期取得的利益。2、买卖合同当事人在交易关系发展的不同阶段，主要涉及返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益、可得利益等不同利益类型。依次论述如下：3、返还利益，包括合同无效、被撤销、确定不发生效力后的财产返还、合同解除后的财产返还。前者与违约责任无关，后者常涉及违约救济问题。4、信赖利益，包括两种，一是第500条所规定的，第二种是本条所规定的信赖利益。（1）关于第500条规定的信赖利益。信赖利益又称消极利益、消极契约利益，对信赖利益损失进行赔偿的结果是使当事人达到合同未订立时的状态。其赔偿范围通常包括：缔约费用，如邮寄、差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用，包括为运送标的物、受领给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益。（2）关于本条所规定的信赖利益。从本条“违约造成的损失”中扣除“合同履行后可以获得的利益”，就是第二种信赖利益。主要是指当事人因信赖对方将全面履行合同而支付对价或费用，因此遭受损失。（3）前述两种信赖利益的对比：第一种信赖利益与合同的成立或生效有关；第二种则与生效的合同的当事人相信自己的债权可得到完全实现有关。两种信赖利益都是为了使受害人处于合同从未订立的状态，而不是使其处于合同得到履行的状态。因此，第二种信赖利益尽管发生在合同生效之后，但对其救济旨在使其因信赖合同的履行而支出的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。当事人在合同订立前与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的范围，如该损失是由违约方造成，其应承担赔偿责任。对第二种信赖利益损失的赔偿，既要包括对第一种信赖利益损失进行赔偿的所有项目，还包括受害人在合同生效后因相信对方会全面履行合同义务而完成己方的履行行为所支出的费用（如工人工资）以及因此费用支出所遭受的利息损失。5、固有利益，又称维持利益、完全利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此类损害可超出履行合同所生利益，不发生以履行利益为限的问题。加害给付侵害的是固有利益，瑕疵给付侵害的是履行利益，使该给付本身的价值或效用减少乃至灭失，又有可能进一步损及债权人的可得利益。6、履行利益，又称积极利益、积极的合同利益，是基于债务人的履行行为直接获得的利益。本条规定的“合同履行后可以获得的利益”就属于履行利益范畴。履行利益赔偿的结果是让债权人处于如同合同债务被履行的状态。例如，出卖人未交付标的物，买受人可根据替代购买标的物所支出的一切费用而请求履行利益损失的赔偿，履行利益的认定应考虑价格变化因素的影响，标的物的市场价格不断变化，买受人的履行利益也要随之变化。7、可得利益。“合同履行后可以获得的利益”扣除履行利益，就是可得利益。通说认为，可得利益仅限于未来可得到的利益，不包括履行本身获得的利益，主要是指获取利润所对应的利益。可得利益是一种未来利益，且必须具备一定的确定性，否则不能请求赔偿。可得利益损失主要分为生产利益损失、经营利润损失、转售利润损失等。确定可得利益损失数额的方法主要有：差额法、约定法、类比法、估算法、综合衡量法。差额法又称对比法，例如，买受人因出卖人根本违约而解除合同，则“签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升值部分价差即为可得利益，可以作为赔偿计算的依据”。

8、关于可预见性规则。可预见的主体是违约方，因可预见性规则限制的是违约方的赔偿责任。关于可预见的内容，通说认为预见到损害的类型即可，不需要预见到损害的程度、具体数额。违约方是否预见到或是否应当预见到，由受害方举证。可得利益损失数额的确认应考虑可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则等综合因素。守约方对可得利益损失举证，违约方对应予限制或减少可得利益损失赔偿数额的抗辩承担举证责任，如减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则、可预见性规则的适用等。）

（王跃龙2006：1、合同解除不影响损害赔偿、不消灭已经存在的损害赔偿关系，这也是世界通例，是德、法、日、瑞、意的态度。但合同解除后损害赔偿请求权的基础，则有两种立法例：若赔偿关系发生的事由是解除行为，则损害赔偿的对象是信赖利益，若损害赔偿关系发生的事由是解除前的违约行为，则赔偿的对象是履行利益。2、在合同领域，受损害的利益分信赖利益（消极利益）、履行利益（积极利益），损害分积极损害（所受损害）、消极损害（所失利益，即可得利益之损失）。积极损害不同于积极利益之损害，消极损害不同于消极利益之损害。履行利益、信赖利益均含有积极损害、消极损害。3、合同解除后的赔偿，不论认为是履行利益赔偿还是信赖利益赔偿，其赔偿范围均为所受损害、所失利益，即均包括可得利益之损失。4、通说认为，信赖利益损害包括两方面：（1）所受损害。包括为签订合同所作的成本支出，如咨询费、鉴定费等；为准备履行合同所作的支出；前两项支出所发生的利息；其他损害，主要指债务人因不能恢复原状所致的损害、加害给付所致的损害。（2）所失利益。如丧失交易机会。）

（赵明明总结德民关于损害赔偿的规定。1、德民在其债法总则中规定：损害赔偿的范围是应当回复到假如损害未曾发生时的原应存在的状态，即应当回复到假象无损害状态，即完全赔偿原则，其252条还专门规定：“应当予以赔偿的损害也包括所失利益。所失利益是指根据事物的通常进行过程或者根据特殊情况，特别是根据所做出的准备和所采取的措施，很有可能预期得到的利益。”还规定了与有过错，并且，债务人应对其法定代理人及履行辅助人的过错负责，但对于其法定代理人及履行辅助人的故意行为，债务人可免责。2、杜景林注释到：上述德民的规定适用于一切损害赔偿请求权，即不论损害赔偿请求权系基于何种规范，上述规定均适用之。具体而言，不仅适用于侵害债法上之义务，还适用于侵害物权法、亲属法、继承法上之义务，也适用于民法典之外其他法律所规定的损害赔偿请求权。德国民法所规定的与有过错，不是指违背对他人或公共利益所负担的义务，而是违背对自己所负担的对己义务，即对自己的过错。3、台湾民法在上述方面与德国民法相同，详见157条批注下王泽鉴观点部分）

（赵明明：关于迟延履行的赔偿损失等违约责任。1、台湾民法规定，损失赔偿的范围包括所受损失和所失利益，我国民法也承认这一原理，本条规定即其体现。2、台民规定，“债务人迟延的，债权人得请求其赔偿因迟延而生之损害”。迟延损害包括积极损害、消极损害。例如，出租人迟延交付房屋导致承租人无法适时营业，但不包括使债务人负迟延责任的催告费用。3、台民规定，“迟延之债务，以支付金钱为标的者，债权人得请求以法定利率计算之迟延利息。但约定利率较高者，仍从其约定利率。对于利息，无须支付迟延利息。前二项情形，债权人证明有其他损害者，并得请求赔偿”。4、台民规定，“迟延后之给付，于债权人无利益时，债权人得拒绝其给付，并得请求赔偿因不履行而生损害”。例如，承租车辆履行，债务人迟延给付时，承租人必须准时出发，可拒绝给付并请求须高价另承租他车所受损失，此为替代给付的损害赔偿。赵明明认为，以上也适用于我国，本条规定是其请求权基础之一，以上损失属于本条规定中的“因违约所造成的损失”，债务人的迟延与该损失有因果关系。5、赵明明：以上再次印证了台湾民法规定之精细，对比可见我国规定之粗略。我国虽未有以上规定，但上述法理仍适用于我国，且民法典一些规定实际已暗含之，例如本条。6、赵明明认为，民法典本条规定足可支撑以下结论：第一，债务人迟延给付金钱，即使未约定违约金，债权人仍可主张利息，该利息属于赔偿损失的范畴，且无须举证证明。盖债务人若依约支付金钱，债权人至少可存在银行获取利息，债务人迟延支付，导致债权人失此履行利益、可得利益。第二，物的使用利益亦属利益范畴，如房屋的居住、汽车的驾驶、钢琴的弹奏等。债务人迟延履行非金钱债务，例如迟延交付标的物，未就该迟延约定违约责任且债权人也难以证明其因该迟延遭受损失时，债权人能否主张赔偿损失？赵明明认为原则上仍可。例如，迟延交付房屋，必会影响债权人使用（居住或出租等），物的使用属于利益之一种，虽然按王泽鉴观点，有的使用利益不能用金钱衡量，但在该例乃至一般情形中，赵明明认为可用金钱衡量。债权人不能获得此使用利益，自属受有损失，可参照一般市场租金按迟延天数计算损失赔偿额。第三，需注意，以上所论述的仅是损失之一部，有其他损失时，如标的物的用以营业的利益、被迫购买他物而额外支付的差价等，债权人仍可主张之。7、赵明明认为，在侵权之债，上述法理仍有适用余地。侵权造成人身财产损害，自该损害发生时，如采金钱赔偿，则金钱赔偿义务即已产生，惟数额可能暂未确定。债务人（侵权人）构成迟延须以债务清偿期已届满为前提，利息自清偿期届满开始起算。故问题引申为，侵权人应何时支付赔偿金？是在损害发生时、数额确定时还是债权人主张时？赔偿包含若干项目时，是否依不同项目的数额确定情况而定其清偿期？以上涉及到侵权人应支付赔偿金的时间及迟延支付的利息计算问题。赵明明认为，原则上应以受害人主张时作为赔偿金履行期的起算时点，盖侵权损害赔偿属债之一种，诉讼时效期间内受害人可随时主张之，也完全可能会放弃之，故可理解为无履行期的债，从利益平衡角度，应以债权人主张时（且损害金额确定时）作为计算利息的起点。8、赵明明：写罢以上评注，赵明明发现民法典第561条是对以上评注内容的一个缩影体现。须参见！）

第585条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

  约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（赵明明：1、查德国、瑞士民法，总结其态度，似乎是：对于迟延履行，债权人可同时请求支付违约金和继续履行；对于不履行或不适当履行，除非另有约定，否则对违约金和继续履行，只能二选一。2、瑞士民法规定，债权人即使未受任何损害，仍可请求违约金。约定的违约金过高的法院可酌情减少）

（王利明介绍，司法实践一致认为，法院有义务主动释明违约金调整规则。但王利明对此不认同，认为违背了法院应保持中立的立场，适用违约金调整规则应以当事人申请为前提。不过，王利明同时指出，若违约的被告主张合同无效，而法院认定合同有效，此种情况下若需要违约方承担违约金，则法院应主动释明，因为如果不释明，则相当于被告失去了申请调整的机会。）

（1、法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：合同法第一百一十四条第一款（赵明明按：民法典 585 条规定与合同法114条规定完全一致、一字不差）规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。2、最高法院民二庭就法发〔2009〕40号答记者问时指出：关于四个认定规则的适用。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用合同法第113条第1款规定的可预见规则、合同法第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。）

  第586条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。   定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第587条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

（可见，并不是只要有违约行为，就当然适用定金罚则，而是需要到达一定程度，即须达到合同落空的程度）

  第588条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

  第589条 债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。

在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。

（1、崔建远指出，我国法律中的“债权人无正当理由拒绝受领”是指债权人受领迟延或债权人迟延，立法之所以未使用后一用语，乃是有意追求通俗化、使公众易于理解。2、台湾民法对债权人受领迟延设有详细规定，可作为法理予以阅读参考借鉴，德国民法也可资对照。3、王泽鉴：债权人迟延，属权利不行使，债务人的债务并不因债权人受领迟延而消灭，不过债务人的责任依台湾民法规定可因此减轻或免责，即在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失负责。债权人受领迟延责任的成立，不以其有可归责事由为要件，有无过失在所不问。例如，债权人因意外遭遇车祸住院而不能受领债权人的给付，仍构成受领迟延。）

（1、德民266条规定“债权人无权为部分给付”。2、杜景林注释：本规定旨在防止债权人因债务人多次给付而受到烦扰。一个债务关系中的数项债权，其中一项债权之履行不构成部分给付，例如分期支付租金的情形，债务人拖欠数期款项，则不适用此规定。此规定可以存在例外：如果仅部分不能，则债务人之给付义务限于尚可能的那部分给付，债权人对此尚可能部分的给付不享有拒绝权，仅在因利益丧失而可解除合同的情况下可拒绝受领给付。对于部分给付，债权人可拒绝接受，此时，对债务人而言，就整个给付发生不履行之法律效果。3、德民规定：“债权人不受理向其提出之给付的，其陷于迟延”，“债务人再债权人迟延期间，仅对故意和重大过失负责任”，“对于支付利息的金钱债务，债务人在债权人迟延期间不应当支付利息”，“债务人应当返还或者偿还一个标的物的用益的，其义务在债权人迟延期间，限于自己收取的收益”，“债务人再提出给付时，没有能力履行给付的，债权人不陷于迟延”。4、杜景林注释：（1）债权人迟延是指，债务人现实地提出给付时，债权人不实施必要的协助特别是不受领给付因而受到迟延。债权人迟延以债务人现实地提出给付为前提条件，且仅发生在债务人有能力履行给付的情形。债务人再在提出给付时没有能力履行给付的，债权人不陷于迟延。债权人仅享有受领给付的权利而不负担此项义务，故债权人迟延并非违反法律义务而是违反对己义务。债权人迟延适用于需要债权人协助的给付义务。债权人必须是不受领给付，或不予以必要协助，或不及时实施行为，单纯的不作为即为已足。无须明示的拒绝。（2）债权人迟延要件中的一个要件不存在时，债权人迟延向将来结束，实践中导致债权人迟延结束的情况主要是，债权人受领给付或提供自己一方应给付的协助，其他还有：债权因提存、抵销、免除等而消灭、给付成为不能、债权人表示撤回自己提出的给付。5、德国民法对债权人迟延的法律效果，规定颇详，胜于我国，兹不赘。6、关于债权人迟延，另见598条下的批注。）

  第590条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

（赵明明：不可抗力发生后，有无防止损失扩大的义务？赵明明认为，因不可抗力使自己遭受损失的，损失自负；因不可抗力不能履行合同使对方遭受损失

的，不担责，但因未通知对方导致对方损失扩大，就对方扩大的损失应担责。）

  第591条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

（1、守约方的减损义务、减损规则。2、有学者、判决认为，在房屋租赁合同中，承租人在租赁期内因自身原因提前搬离房屋并拒付租金，此时若出租人未积极寻租，则可认为其未尽到防止损失扩大的义务，应适用该条规定。3、朱虎认为，这里的“采取适当措施”包括行使解除权，守约方享有解除权而未及时行使致使损失扩大的，其对损失的扩大有过错，不得就扩大的损失请求赔偿）

  第592条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

  当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

  第593条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。   第594条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。

第二分编 典型合同

第九章 买卖合同

（1、有学者指出，买卖合同规则越精细越有利于其他有偿合同进行参照适用，所以立法才有意作出详细规定。2、台湾民法对买卖合同的定义是“当事人一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约”，还使用了“权利之出卖人”、 “债权或其他权利之出卖人”等表述，可见，权利可以是其买卖合同的标的物。王泽鉴指出，债权让与属于处分行为中的准物权行为，其原因行为可以是债权的买卖合同）

第595条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

  第596条 买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

  第597条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

（1、易军教授指出：违约责任以合同有效为前提，本条规定表明，法律承认了出卖人未取得处分权不影响债权合同效力，即债权合同有效。2、赵明明认为，既然在这个环节合同有效，那么在履行环节因欠缺处分权导致所有权不能转移的，即使签订合同时买受人明知出卖人无处分权，也不能认为买受人对此也有过错。除非法律有关于限制或禁止处分的明文规定，在这种情况下可以认为买受人也有一定过错。3、孙宪忠指出，很多民法典释义书使用“无权处分”来解释本条，这是很不对的，是思维落后、认识不到位的表现。4、依城市房地产管理法，未取得权属证书的房屋不得买卖，但若双方仍就其签订买卖合同，合同是否有效，买受人能否解除合同？赵明明个人倾向于认为，合同有效，但由于出卖人虽有事实上的处分权，却无法律上的处分权，也不可能完成转移登记，所以房屋所有权不能转移，买受人可以解除合同，但应减轻出卖人的违约责任，因买受人也有过错。若从事实上的处分权及诚信原则来看，似乎又可认为买受人不能解除合同。另：什么是事实上的处分？依葛云松观点，对物进行变形改造、毁损等物理上的事实行为，属之）

（崔建远在其《无权处分再辨》一文中继续持坚决否定物权行为理论的立场，并在此基础上对本条提出批判：1、本条未区分善意买受人、恶意买受人，未区分有过错的出卖人、无过错的出卖人。根本不存在标的物、虚拟标的物的，第一，若依本条仍令合同有效，意味着承认虚假交易；第二，此时相当一些合同并无实质的意思表示一致，没有合意，应使合同无效。甲公司虚构应收账款债权并将其转让给乙公司，属无权处分，若依本条另合同效力不受影响，对股市、金融机构等会产生很多负面效果。对所谓的融资性贸易中的走单不走货，实践中大多为名为买卖实为借贷，买卖合同因虚假意思表示而无效，但同时也是出卖人欠缺处分权的买卖合同，若依本条使其效力不受影响，涉及法律体系内部条款的协调。2、总之，本条利少弊多，应通过解释限缩其适用范围。第一，应增设出卖他人之物不得违背公序良俗的限制，例如买卖故宫。第二，无权代理不在本条的一款适用范围之内，无权代理伴有无权处分时，后者可适用本条。第三、买卖不存在的标的物、虚构标的物买卖合同不成立，不具有法律效力，也可称为无效。第四，无权处分合同同时符合本条和通谋虚伪表示规定的，应适用后者使其无效，因为合同无效制度旨在否认违反强制性规定的合同，此时不适用推定不违法的合同解释规则。分述如下：3、关于无权代理与无权处分：无权代理不是无权处分。具体论述如下：无权代理，是代理人在处分其财产，而不是代理人在处分被代理人的财产，被代理人才是交易主体，代理人不是交易当事人，处分权的有无是看被代理人对标的物有无处分权，而非看代理人对标的物有无处分权。这种无权代理场合，应适用无权代理规定而不得适用本条无权处分的规定。（赵明明举例：被代理人对标的物无处分权，无权代理人却以被代理人名义处分标的物）不过，在个案中可同时成立无权代理和无权处分。例如，房屋被错误登记在甲名下，乙冒充甲的代理人，伪造文件以甲的名义将其出卖给丙：（1）此时构成无权处分，丙可善意取得所有权。甲以无权处分为由否定不了丙取得所有权，真正所有权人丁也无权阻止丙善意取得所有权。（2）不过，甲可援引无权代理规定对乙无权代理房屋买卖的行为不予追认，此时丙不享有买卖合同项下的债权，没有对房屋的受领权和保有权，进而以丙取得房屋所有权的原因行为即买卖合同无效、房屋移转登记丧失法律根据为由请求更正登记。（3）更正登记完毕，若丙仍占有房屋，甲可向丙选择主张所有权返还请求权、合同无效返还请求权、不当得利返还请求权、侵权行为返还请求权。（4）在买卖合同被确认无效的前提下：真正所有权人丁可向丙主张所有物返还请求权、侵权行为返还请求权请求并向自己返还房屋；由于丁非买卖合同当事人，故其不能主张合同无效返还请求权；鉴于丁的损失与丙获益之间因果关系过于远隔，出于尊重不同法律关系中的抗辩及抗辩权，不宜承认丙丁之间成立不当得利关系。但是，丁对甲就房屋的登记有排除妨碍请求权，堆放物有所有物返还请求权和占有类型的不当得利返还请求权，而甲对丙有所有物返还请求权和占有类型的不当得利请求权，故而丁可把甲对丙享有的不当得利返还这种利益，作为自己对甲享有的不当得利返还的利益，径直对丙行使不当得利请求权。（5）丙若想保住对房屋的所有权，需两面作战：一方面证明自己满足善意取得要件；另一方面在保住善意取得的物权效果、登记不被注销一面，须证明表见代理的成立，买卖合同不因乙欠缺代理权而被甲所否认。（6）崔建远小结（原文）：无权代理与无权处分不是相互混淆，不是相互取代，而是登记名义人或真正的物权人借道无权代理形成的实体交易行为无效，使得善意取得的物权的登记失去法律依据，可请求不动产登记机构注销此时的登记，最终回复至未交易的状态，甚至使交易标的物重归真正的物权人所有。4、关于隐名代理与无权处分。隐名代理又叫间接代理，规定在925、926条。隐名代理下，依然存在有权代理、无权代理之分；隐名代理仍有构成表见代理的可能；隐名代理仍然可能涉及有权处分、无权处分。乙作为隐名代理人，以自己名义把占有的甲的电脑出卖给丙。丙通常不知乙在实施隐名代理。在这种典型的隐名代理案型中，若乙确实获得甲授予的代理权，则对电脑的处分就是甲在处分，是有权处分；若乙未获得甲的授权，则对电脑的处分就非为甲在处分，故属于无权处分。在乙的行为构成表见代理的情况下，存在着有权处分、无权处分之争。无论采取以上哪种学说，丙均可取得电脑所有权，殊途同归，差别在于举证的难易程度不同。5、关于股权代持与无权处分。不应将股权代持人与实际出资人关系看作隐名代理，主要原因是代持人与公司、代持人与其他股东之间的活动大多不属于法律行为。代持人处分其代持股权的宜按无权处分处理。6、关于冒名登机与无权处分。伪造遗嘱将被继承人的财产登记在自己名下，甲委托乙代甲办理不动产登记将房屋登记在甲名下，乙却伪造材料登记在自己名下，等等，均属冒名登记，此时物权不属于登记名义人，登记名义人处分的，属无权处分。7、关于借名登记与无权处分。借名登记涉及买卖合同、借名合同。甲想购买商品房，却因限购政策而无资格，委托乙代为购买并将房款、所需材料交给乙，乙以自己名义与开发商签订买卖合同并将房屋登记在乙名下。有人认为买卖合同属虚假意思表示而无效，崔建远认为即使出卖人知其情事，也不应按虚假意思表示使其无效，原因是，买卖合同是出卖人与买受人的真实意思，真正买受人是甲还是已，不重要，不重要到不足以影响买卖合同效力。如果认为政策性保障住房政策具有强制性，违反限购政策破坏了房地产市场秩序，那么，则可依据有关司法解释认定买卖合同无效。这也表明本条第二款规定是必要的。）

第598条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

（1、关于交付的性质，向来存在歧见，有事实行为说、法律行为说。2、庄加园指出，即使在认物权行为理论的学者之间，也存在上述两种争论。其认为交付的性质与是否承认物权行为无必然联系。）

（1、德国民法在同一条文中规定，出卖人负有交付标的物并移转所有权，且使标的物无物的瑕疵和权利瑕疵的义务；买受人有支付价金并受领标的物的义务。杜景林对此注释到：交付义务并行存在于所有权取得义务外；关于无瑕疵给付，德国民法在履行说与瑕疵担保责任说之间，采纳了履行说；受领是指对标的物事实上的接受，受领标的物原则上不构成对待给付，仅在意为出卖人提供一项附加利益，使出卖人拜托物之拘束，免除进一步保管的负担和努力，受领对买受人而言仅具有从属义务的意义，买受人不受领标的物，出卖人一般不能据此解除合同。2、与德国民法将出卖人、买受人的上述义务集中规定在一条里不同，台湾民法是分散规定在不同的条文里。其中，台湾民法第367条规定：“买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。”3、德国民法设专节规定了 “债权人迟延”，杜景林对德国民法注释到：债权人仅享有受领给付的权利，而不负担此项义务，债权人迟延不是违反法律义务，而是违反对己义务。债权人迟延，以债务人现实地提出给付为前提条件，提出给付是给付的开始，而不是在给付之外实施的附加行为，现实地提出，是指，债权人无须再作出进一步的行为，仅需要“拿去”就可以了。债权人迟延仅发生在债务人有能力履行给付时，例如，若给付永久不能，则适用给付不能规则，排除债权人迟延，因为此时将风险转移给债权人，欠缺正当化理由。4、王泽鉴《民法思维》一书第75页：“标的物的受领，亦属于一种给付义务，当事人一方不予受领或不能受领时，亦发生给付迟延的效果。又受领亦不失为一种权利，并发生受领迟延的效果。”同页下面注释中的台湾最高法院判决指出：“买受人对于出卖人有受领标的物之义务，为第

367条所明定，故出卖人已有给付之合法提出而买受人不履行期受领义务时，买受人非但陷于受领迟延，并陷于给付迟延，出卖人非不得依第254条规定据以解除契约。”5、关于债权人迟延，另见589条下的批注。）

  第599条 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

  第600条 出卖具有知识产权的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，该标的物的知识产权不属于买受人。

  第601条 出卖人应当按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付。

  第602条 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第四项的规定。

  第603条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。   当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）   标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）   标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

（吴香香：1、依本条，无法根据约定、习惯认定时，需要运输的，推定为代送；不需要运输的，推定为往取。2、依全国人大法工委及最高法院观点，涉及运输的，有疑义时推定为代送，其他情形，有疑义时推定为往取。3、见 511 条第（三）项、604条下的批注）

（随民法典同步实施的新买卖合同司法解释规定：“民法典第六百零三条第二款第一项规定的‘标的物需要运输的’，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照民法典第六百零七条第二款的规定处理。”该规定沿袭了旧买卖合同司法解释的规定。）

第604条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（这是风险负担的一般规则，有特别规定或约定时则应优先适用之）

（最高法释义书：1、本条是关于标的物风险负担的规定。风险由谁负担意味着谁将承担不利后果。2、关于风险或危险的具体含义存在不同见解。有：价金风险说、给付风险与价金风险二元说、综合风险说。主流观点、最高法院均认为风险负担仅指价金风险。3、买卖合同的主要义务是给付标的物、支付价金，当标的物意外毁损灭失后，双方权利义务也就聚焦在价金是否支付问题上，故风险负担的内涵仅限于价金风险。风险负担制度的目的在于解决标的物毁损灭失后如何在当事人之间分配由此引起的损失和不利益。认为风险负担应将标的物毁损灭失的风险纳入视野的观点，混淆了物权关系、债权关系。风险负担应适用合同法上的规则而不是物权法上的规则。正如史尚宽所言，物权关系与债之风险是两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损灭失而丧失物权，不得因此决定对待给付请求权的有无。因标的物毁损灭失而丧失所有权的这一风险应由所有权人自担，其虽丧失物权却不一定是最终的利益损失者，其损失完全有可能因为风险移转而转嫁到对方身上。）

（王泽鉴：1、台湾民法第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。”其所称“危险”，是指买卖标的物因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失、被征收或因其他原因不能给付时，买受人是否仍有支付价款的义务而言。例如，甲出售某房屋给乙，交付后办理移转登记前，房屋遭火灾意外灭失时，甲依台民第225 条第一项免给付义务。第266条规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付义务；如仅一部不能者，应按比例减少对待给付。前项情形，已为全部或一部之对待给付者，得依关于不当得利之规定，请求返还。”此是双务合同危险负担的一般原则，而第373条属例外、特别规定，故在上例中，应适用373条，买受人仍有为对待给付（即支付价款）的义务。这是学说和实务的一致见解，没有争论。2、第373条所称的“利益”包括孳息以及使用收益（收益权），不包括代替利益，例如不包括房屋因被征收而获得的征收补偿金。3、已出售的房屋，在办理移转登记前被征收，属于不可归责于双方之事由致给付不能。此时买受人可主张何种权利应视是否交付而定。第一，房屋未交付时，买受人可依台民第266条第2项规定，依不当得利请求权请求返还其所支付的价款；也可依第225条第2项规定请求让与补偿费请求权或交付其所受领的补偿费，不过需注意，此时买受人仍负有支付价款的义务。第二，房屋已交付时，买受人依第373条规定，应负但价款风险，不能适用第266条，仅能依第 225条第2项规定请求让与补偿费请求权或交付其所受领的补偿费。4、（可见）无论房屋是否已交付，第225条第2项均有适用余地，该项中所称的损害赔偿，依其规范目的，应解释为包括征收补偿费在内。5、土地被征收的土地补偿费请求权属于公法上请求权，应适用行政诉讼程序。但不能因此认为该请求权不能成为私法上让与的标的，即使认为其在私法上不得让与，至少可在补偿金交付或提存后请求之。）

（吴香香：1、出卖人的交付义务与移转所有权义务是两项独立义务，交付不必以让与所有权的意思为之，但须以履行买卖合同交付义务的意思为之。2、关于买卖合同中的风险，一些人容易混淆物权风险、给付风险、价金风险。金钱债务无给付不能，故买卖合同中的给付风险仅限出卖人。“标的物毁损、灭失的风险”仅指价金风险，应与物权风险、给付风险相区分。移转风险的交付，不以现实交付为限制，还包括观念交付。实践中，最高法院也认可观念交付可移转风险。3、基于双务合同的牵连性，给付义务消灭，对待给付义务也应消灭。本条是对双务合同牵连性的突破，“交付后”是本条的规范重心。本条是任意性、一般性规范。4、本条是买卖合同所独有的规则，是对待给付风险移转的例外规范，并非有偿合同的普适规范，无法一般性地适用于其他有偿合同，类推适用于其他规范须谨慎为之，仅对与买卖有实质相似性的合同具有参照价值，可纳入考量的为互易、权利买卖、承揽。5、本条旨在规范出卖人的对待给付风险，即价金风险，所处理的问题是，标的物意外毁损灭失，致出卖人不必再为给付，买受人是否仍须支付价金，答案是买受人仍须支付价金。本条可概括为交付移转价金风险。即使出卖人尚未让与所有权，买受人也丧失拒绝支付的抗辩，即仍须支付全部价金。合同风险必须以合同有效且未履行完毕为前提。清偿后，因债权实现而不存在给付障碍，不生合同风险，此后标的物毁损灭失，买受人作为所有权人负担的实为物权风险。实务中最高法院也已认识到物权风险、合同风险的区别，合同风险负担实质是当事人间的损失分配，因标的物毁损灭失而丧失所有权属物权范畴，不应混淆物权关系、合同关系。但仍有不少法院混淆二者，最典型的表现是，出卖人已交付并移转所有权，嗣后标的物毁损灭失，以本条为依据判令买受人支付价款。但此时出卖人义务已履行完毕，买受人债权已完全实现，不生给付障碍，更谈不上合同风险，买受人支付价款是正常的债务履行。6、本条所称的风险是指不可归责事件引发的标的物意外毁损灭失风险，可归责于出卖人的毁损灭失属于违约而非风险范畴。不论违约责任是采过错责任还是严格责任，不可抗力、通常事变都属于本条所称的风险。最高法院认为，不可归责是指非因双方当事人故意或过失造成的毁损灭失。也有法院明确指出，“风险发生的事由一般包括不可抗力、意外事件和当事人不能预见的第三人原因”。7、关于什么是毁损灭失。灭失不限于物理灭失，还包括物理上未灭失而当事人丧失占有或因法律障碍丧失权利，如丢失、被扣押、被征收。有判决认为，买卖房屋被纳入拆迁范围视同灭失。毁损是指任何与合同约定品质不相符的情形，如编制、自然属性受损、重量改变，还包括因法律障碍丧失使用可能或因政府禁令而无法使用，如标的物不符合买受人所在国的公法要求，被政府认为危害健康等。8、关于瑕疵与风险的关系，存在争议。吴香香认为，交付后的意外毁损是风险，交付前的意外毁损是瑕疵，可适用瑕疵补正、减价、解除等瑕疵救济。9、非金钱债务给付不能，原给付义务消灭，是否产生损害赔偿等派生给付义务，取决于可归责性。非金钱债务一旦出现不可归责的给付不能，债务人给付义务即终局消灭：在特定之债，合同生效后履行前，若标的物意外灭失，债务人原给付义务消灭；在种类之债，特定化前不生给付不能，特定化后即转变为特定之债，此后奉行特定之债风险转移规则。10、最高法院也认为，若标的物是种类物且未经特定化，毁损灭失并不免除出卖人给付义务；而若标的物是特定物或经特定化的种类物，毁损灭失即免除出卖人再为给付的义务；至于买受人能否免为对待给付，则是价金风险的问题。最高法院该观点的实质，即区分给付风险与价金风险，并以特定化作为种类物买卖给付风险移转的时点。11、关于赴偿之债、往取之债、送付之债。赴偿之债，给付行为地与结果地均在债权人处，债务人将标的物送至债权人住所地，使债权人处于随时可受领状态，即完成特定化；往取之债，给付行为地与结果地均在债务人处，债务人将标的物从种类中分离并通知债权人提取，即完成特定化；送付之债，给付行为地在债务人处，结果地在债权人处，债务人并无运输义务，将标的物发送给第一承运人以运交债权人，即完成特定化。12、实务中，同样区分以上三者，常用的表述是送货、自提、代办运输（代送买卖）。13、民法典所称的“需要运输”仅指标的物有出卖人负责办理托运，承运人是独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。须注意与下述情形区分：甲乙签订买卖合同，约定甲有在特定地点将标的物交给承运人的义务，则价金风险自标的物于该地点交付承运人时转移，在这种情况下出卖人有可能委托承运人将标的物运送至特定地点，在此距离期间，承运人是出卖人的履行辅助人，价金风险并非自货交该“第一”承运人时而是货交“第一独立”承运人时移转。14、需要注意，代送买卖的核心不在于“需要运输”，因为赴偿之债、往取之债同样可能需要运输。代送买卖的特征是，出卖人仅负责发送而无运输义务，承运人并非出卖人的履行辅助人。与之相反，在赴偿之债，承运人是出卖人的履行辅助人；在往取之债，承运人是买受人的履行（受领）辅助人。故此，是否需要运输、委托承运人、由谁签订运输合同、谁承担运费等，都不是区分三者的关键。判断的核心标准是，买卖双方内部运输义务由谁承担。15、有争议的是，出卖人不负运输义务但仍自行运输的情形，在适用上，有赴偿之债、代送之债之争。吴香香持后说，认为既然出卖人不承担运输义务，风险负担就不应因其自行运输而有所不同，故仍应适用代送买卖规则。 16、关于不可归责的给付不能（如不可抗力）下风险规则与法定解除权的关系，有一元论与并存论之争。一元论者，既有主张前者排除后者，也有主张后者排除前者，二元论者认为二者可竞合。吴香香认为，应区分情况对待。风险转移后，风险规则排除不可抗力解除权，买受人仍有义务支付价金。原因在于，若风险移转后买受人仍享有解除权，就可借此逃避价款义务，规避风险负担。实务中对此也有判例支持，例如有判例认为，房屋交付后纳入拆迁范围的为风险问题，买受人解除权被排除。17、关于买卖合同价金风险转移的时点，比较法上有多种观点：合同订立说、所有权移转说、交付说，以交付说为主流。交付移转价金风险的正当化理由有以下几说：管领便利、交易安全、风险利益一致、经济利益归属、核心义务履行，也有人综合运用以上主说。吴香香、最高法院均认为：风险与利益一致，并不等于风险与所有权一致，所有权仅涉及物权归属，合同风险仅涉及双方内部，物权归属并不能决定债之关系，所有权移转涉及第三方利益，价金风险仅与合同双方有关，与第三人无关。有观点指出，随着占有的移转，合同追求的经济效果在本质上得以实现，买受人可对标的物为使用收益，且可对抗出卖人，出卖人的所有权仅剩空壳。）

（注意：本条评注中吴香香的观点均归纳或原文照抄自吴香香：《合同法》第142条（交付移转风险）评注，载《法学家》2019年第3期，该文内容适用于民法典。该文极其丰富，深度、广度俱佳，其脚注部分提到的一些文章也具研读价值，处理实务问题或仍有疑惑时值得再次阅读、查阅。）

（1、吴香香：关于合同无效、被撤销与风险移转。交付后买卖合同被确认无效或被撤销，应适用不当得利规则。返还前标的物意外毁损灭失，返还不能风险由谁承担？善意买受人能否主张得利不存在从而不必为价值补偿，仅在现存利益范围内负返还义务？以上问题存在不同、对立见解。吴香香认为，基于风险利益一致原则，应由买受人承担返还不能风险，包括善意买受人。2、吴香香：关于出卖人迟延。出卖人虽迟延但仍交付的，嗣后标的物以外毁损灭失，不影响价金风险的移转。出卖人按时交付，但迟延履行其他义务，例如迟延办理所有权让与义务，刺眼期间标的物意外毁损灭失的，也不影响价金风险移转。价金风险也不影响迟延救济，给付迟延导致和目的无法实现的，买受人可解除合同。买受人一旦行使解除权，价金义务即消灭，且返还不能风险由出卖人承担。3、赵明明问题：甲将房屋出卖给乙，约定5月1日交付，逾期10天的，买受人可解除合同。出卖人5月20日交付、买受人受领交付。嗣后买受人能否解除合同？买受人的受领是否意味着其放弃了此解除权？若5月30日房屋因地震灭失，应如何处理？赵明明初步认为，买受人不可解除合同，且仍应支付价款。4、赵明明问题：甲将房屋出卖给乙，约定先交付并在5月25日前办理完毕移转登记。甲按时交付、乙予以受领，在一直未办理移转登记的情况下，房屋于8月1日因地震灭失，依吴香香观点，买受人仍承担价金风险。问题是，乙能否解除合同？若双方约定，甲迟延办证达1个月的，乙可解除合同，此际乙能否解除合同？）

（赵明明：1、甲将房屋出卖给乙，约定交付时支付一半价金，登记后支付剩余价金，在已交付尚未办理移转登记的情况下，房屋因地震而全部灭失，此际应如何处理？甲能否请求支付剩余价金，乙能否解除合同请求返还已付价金？试以举例方式渐次分析如下：2、甲将房屋出卖给乙，已交付但未办理登记，房屋因地震全部灭失，依台湾民法和王泽鉴，乙仍须支付全部价款。此例尚且如此，故在前述第1例中，依台湾法，应认为乙仍须支付。在分期付款场合，乙也仍须支付，未到期的视为提前到期。3、买卖合同交付转移风险规则解决的正是风险分配问题，交付后风险归买受人。对此，法发〔2009〕17号《最高人民法院关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）》也重申：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故在前述第1例中，赵明明初步认为，风险转移规则是特别规定，买受人不能解除合同，依180条并类推适用580条，出卖人办理移转登记的义务消灭，买受人支付剩余价款视为无前提，即买受人付款义务届至，应支付剩余价款。至多可根据假设房屋未灭失的情况下完成移转登记所需的时间给与买受人支付剩余价款以期限利益，即允许其延后支付。4、能否从这样一个完全相反的思路解答第1例问题：双方关于剩余价款在办理登记后支付的约定，本身即包含对价金风险的分配，是对买卖合同价金风险规则这一任意性规范的调整或排除，应优先适用这种约定，适用的结果是，乙无须支付剩余价款。5、另一个问题：甲将房屋出卖给乙，约定先办理登记再付款最后交付，在登记、付款后、交付前，房屋因地震而灭失，此际应如何处理？6、以上也涉及整个给付障碍法，包括履行抗辩权、解除制度等。）

第605条 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。

（迟延交付的毁损、灭失风险）

  第606条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

  第607条 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（易军：本条第一款解决的是出卖人有义务在某一特定地点交付标的物的案

件类型；第二款解决的是出卖人无义务在某一特定地点交付标的物的案件类型）

  第608条 出卖人按照约定或者依据本法第六百零三条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。

  第609条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

  第610条 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第611条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。

（吴香香：以不动产双重买卖为例，出卖人先向第一买受人移转占有，再向第二买受人让与所有权，嗣后标的物意外灭失的，第一买受人因受领交付承担价金风险，但权利瑕疵救济不受影响，如解除权、代偿让与请求权、损害赔偿请求权。若行使解除权，则价金义务被排除，返还不能风险由出卖人承担。若请求代偿让与或损害赔偿，则代替原定给付，相当于出卖恩并未给付不能，排除风险规则。第二买受人因未受领交付而不承受价金风险，且同时享有违约救济）   第612条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。

（1、613条属于此处的“法律另有规定”。2、赵明明认为，抵押权、租赁权属于本条规定的权利。3、王泽鉴：学说上称本条为权利瑕疵担保责任，出卖他人之物而不能移转所有权，为其典型。权利瑕疵担保责任的成立，以买卖合同成立时权利瑕疵就已存在为要件。故，权利瑕疵担保，是自始主观不能的问题，合同仍有效，出卖人应承担违约责任，且是无过错责任。4、王泽鉴指出，此处的“任何权利”包括抵押权等，买受人对标的物有涂销抵押登记请求权，且就该

项涂销享有同时履行抗辩权，即出卖人未涂销的，买受人可拒绝付款）

第613条 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。

（1、赵明明认为，即不对前条情形负违约责任。2、最高法释义书：对物的瑕疵，买受人负有瑕疵检验义务。本条所称的“应当知道”意味着买受人负有对标的物是否具有权利瑕疵进行审查的注意义务。该审查是形式审查。但须注意，权利瑕疵担保义务是出卖人的主要义务、法定义务，不能认为买受人存在审查义务就当然免除出卖人的该义务。购买不动产，负有审查不动产登记的义务，否则构成应知而不知。）

  第614条 买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。

  第615条 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

  第616条 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用本法第五百一十一条第一项的规定。

第617条 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

（物的瑕疵担保责任，性质上属于违约责任。民法典共规定了九条，重点注意对比第610条。）

（关于物的瑕疵担保责任与违约责任的关系：

1、         经赵明明比对，民法典买买卖合同一章关于前者的规定完全沿袭了合同法。

2、         韩世远2007年论文与下面的崔建远2006年论文观点相反。韩文观点（原文照录为主）：（1）出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已经被统合进了违约责任，我国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。我国法上的违约责任是个统一的概念，应当作统一的解释，不宜人为地制造分裂。解释论上主张物的瑕疵担保责任相对独立存在，是在变相地肯定“双轨制”，本身是一种叠床架屋的构造。”（2）合同法规定了买卖标的物不符合质量要求时出卖人的责任，这是一种独立的瑕疵担保责任抑或是违约责任？或者它既是瑕疵担保责任又是违约责任？韩世远的回答是，传统民法上的出卖人的物的瑕疵担保责任在合同法上已被统合进了违约责任。（3）在我国1980年代以来的立法中，“违约责任”的内涵始终没有局限于继续履行、损害赔偿和支付违约金，而一直包含着修理、更换、重作、减价等内容。瑕疵担保责任相对独立论者刻意区分“一般意义的违约责任”与“统合后的违约责任”或者 “变异的违约责任”，似乎给人一种印象：中国法上正统的违约责任只有继续履行、损害赔偿和支付违约金，将修理、更换、重作、减价等内容纳入进来就是一种“变异”。通过考察我们看到，1980年代以来我国立法中的“违约责任”一直就是瑕疵担保责任相对独立论者所说的“统合后的违约责任”或者“变异的违约责任”，而将违约责任的方式局限于继续履行、赔偿损失、支付违约金，而不进一步揭示其他的责任方式，甚至排斥考虑其他的责任方式，是不全面的，1987 年人为地分裂了我国法上的“违约责任”概念，不符合我国既有立法的历史和现实。也许我们读了太多的台湾民法学的著作或者日本民法学的著作，所以容易不自觉地就受到它们的束缚，以为物的瑕疵担保责任在我国法上当然地独立存在。

（4）物的瑕疵担保责任，发端于罗马法而被近代大陆法系民法继受，作为一种特别的救济手段，其特征在于特别的“解除”制度、特别的“减价”制度、特别的“损害赔偿”制度。但是，传统民法上物的瑕疵担保责任所特立独行的这一套救济方式在我国合同法上是不存在的，它们被统合进了违约责任以及统一的合同解除制度，因此可以认为，我国现行合同法上不存在独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任。（5）德国民法典2001年修改后，其物的瑕疵担保的法律后果已经近乎全部发生了变化，作为救济手段，原来物的瑕疵担保责任的“独立王国” 不见了，取而代之的是“中央一统”，彻底放弃了“双轨制”，转向了“单轨制”，由一般履行障碍法一统天下。简言之，瑕疵担保责任法统合进了一般给付障碍法，物的瑕疵担保责任被并入债务不履行责任中。

3、         崔建远2006年论文（原文照录为主）：（1）在我国合同法上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间存在着若干实质差别，并未被统合入违约责任制度之中，仍然相对独立。解释法律不宜拘泥于文字，应当根据我国现行法的规定及其精神，联系我国的实际，不宜盲从境外的立法例及其学说。”（2）我国合同法上，物的瑕疵担保责任是相对独立于违约责任的制度，尽管《合同法》第111条、第155条直接将瑕疵履行及其救济方式称为违约责任。（3）瑕疵担保责任是违约责任的一种类型，只不过它在某些方面不同于一般意义的违约责任，它是相对地独立于一般意义的违约责任，它以债务不履行说作为法理根据。我国合同法上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约责任存在着实质的不同，包括：是否履行瑕疵通知义务不同、所受期限的限制不同、救济方式不同、构成要件不同。瑕疵担保责任是一种特殊的违约责任，其法律规范是一般违约责任规范的特则，换言之，瑕疵担保责任规范为特别法，一般的违约责任规范属于普通法，瑕疵担保责任制度本应优先适用，经过修正该说，可进一步承认瑕疵担保责任这种特殊的违约责任与一般的违约责任竞合，买受人可以根据个案情况择一而主张。（4）德国、日本和中国台湾的民法及其理论，常用债务不履行的概念，使用违约责任术语的情形不多。准确地说，违约责任只是债务不履行责任的一种类型，不履行无因管理债务的责任、不返还不当得利的责任和缔约过失责任都属于债务不履行责任。

4、         周友军2014年论文（原文照录为主）：（1）物的瑕疵担保责任与违约责任的关系，我国法律虽然采整合模式，但相对于一般意义的违约责任，其仍然保持相对独立。物的瑕疵担保责任的构成要件包括：标的物在交付时存在物的瑕疵、买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务、买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵、当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任。买受人所享有的瑕疵担保请求权包括：请求修理、请求再交付、请求减价、主张解除合同以及主张违约的损害赔偿。另外，瑕疵担保请求权应当可以与买受人基于其他法律规定享有的一些权利并存，包括基于欺诈和重大误解而享有的合同撤销权、侵权损害赔偿请求权等。（2）就物的瑕疵担保责任与违约责任的关系，在立法例上存在不同的做法：一是并列模式。在此模式下，物的瑕疵担保责任独立于违约责任之外，两者并列。瑕疵担保责任制度是作为一种法定无过失责任制度建立起来的，它和债务不履行责任有着不同的性质。这以2002年债法修改前的《德国民法典》为其典型。二是整合模式。在此模式下，物的瑕疵担保责任被整合到违约责任之中。2002年《德国债法现代化法》颁布以来，德国法上的物的瑕疵担保责任，也被整合到一般给付障碍法之中。上述物的瑕疵担保责任与违约责任关系的不同立法模式，源自于对于物的瑕疵担保责任性质的不同认识，并列模式是以“物的瑕疵担保责任属于法定责任”的理论（即法定责任说）为基础的，而整合模式则是以“物的瑕疵担保责任属于债务不履行责任”的理论（即债务不履行责任说）为基础的。而根据我国《合同法》的规定，出卖人主给付义务的内容之一是使买受人取得无瑕疵的物，可以称为“无瑕疵供与义务”，违反此种义务要承担物的瑕疵担保责任。而《合同法》上违约责任一般规定（即第107条）也是以合同义务违反作为核心来构建的。另外，我国《合同法》第107条明确了违约责任采严格责任原则，并列模式下违约责任与物的瑕疵担保责任的区别也因此丧失了依据。可见，我国属于整合模式。（3）不过，对于我国合同上物的瑕疵担保责任的制度定位，学界又存在“相对独立说”和“统合说”两种不同的观点。按照“相对独立说”，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间仍然存在着若干实质差别，并未被完全统合到违约责任制度之中，仍然保持相对独立。而“统合说”则认为，出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已经被完全统合进了违约责任，因为我国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。应当说，“相对独立说”与“统合说”都有所据，不过，笔者更赞成“相对独立说”。（4）我国《合同法》第157、158条明确了买受人应当负有检验和通知的义务。买受人经过检验以后发现了瑕疵，应当通知出卖人。此种通知属于准法律行为中的观念通知，即“知的表示”。而且，买受人的检验和通知义务属于不真正义务的范畴。这就是说，买受人如果不履行该义务将承受法律上的不利益，但是，出卖人并不享有请求买受人检验和通知的权利。（5）买受人应当在一定的期间内进行检验和通知，这一期间称为“异议期间”，虽然我国《合同法》第157条及《买卖合同司法解释》中都使用了“检验期间”的提法，但是，解释上应当将“检验期间”理解为异议期间。依据《买卖合同司法解释》第19条的规定，除非当事人之间另有约定，只要买受人在合理期间内提出异议，出卖人就不得以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议。而依据《合同法》第158条的规定，没有在异议期间内进行检验和通知，则“视为标的物的数量或者质量符合约定”。这属于法律拟制，对此《买卖合同司法解释》第20条予以确认。据此，除非出卖人知道或者应当知道标的物存在瑕疵，否则，买受人没有在异议期间内进行检验和通知，嗣后就不得再主张物的瑕疵担保责任。也就是说，买受人丧失了其相关的权利。但是，出卖人自愿承担违约责任后，又以异议期间经过为由翻悔的，人民法院也不予支持。

5、         杜景林2010年论文：我国合同法已将瑕疵担保责任统合到一般给付障碍法，外在独立化不妨碍实质统合，统合的认定属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面才存在主观可责性（过错）的考量空间。

6、         结合民法典规定，赵明明认同统合说。）

（王泽鉴：1、受领价金，纵因物之瑕疵，不能认为相当，但买卖合同既尚存在，有法律上原因，出卖人不构成不当得利，买受人仅能主张物的瑕疵担保责任，请求减少价金，无不当得利请求权。2、物之瑕疵是否使买受人所支付的价金之目的不达，而成立不当得利？答案是否定的。买受人支付价金的目的是在清偿其就买卖合同而产生的债务，此项债务因清偿而消灭，给付目的随之实现，出卖人受领金钱具有法律上原因，不构成不当得利。买受人受领的标的物虽具有瑕疵，但与价金的给付是两回事，买受人受价金具有法律上原因，不因此而受影响。 3、甲向乙购买房屋，并已支付价金，房屋于可归责于乙的事由灭失时，甲可请求损害赔偿或解除合同，但乙所受领的价金，并不成立不当得利，盖甲支付价金是为了清偿就买卖合同而产生的债务而为给付，目的既达，乙受领价金具有法律上原因。）

（据王泽鉴论述，数量不足通常不构成物的瑕疵担保责任，但也有例外，例如，因数量缺少而导致整体效用不能发挥。据此，赵明明认为，台湾民法上的物的瑕疵在我国与之对照的是指质量方面，即“标的物不符合质量要求”。）

（台湾民法对物的瑕疵担保责任设有专门的6个月短期诉讼时效期间（有除斥期间说之争）。王泽鉴撰写了多篇文章论述了其与不当得利、不完全给付、同时履行抗辩权、自始部分不能、数量不足等的关系，据王泽鉴论述，它们的关系具有复杂性，即使是在德国，有些问题判例学说迄今也仍无定论。在台湾，物的瑕疵担保责任有时属特别法性质而排除其他规则的适用（例如物的瑕疵原则上不构成出卖人不当得利），有时可与其他规则并存。总之，上述问题之间的关系具有复杂性。台湾民法上的结论或者说台湾民法语境下它们之间的关系，在我国民

法典下是否也成立，赵明明暂无精力给出结论，须再仔细、系统阅读王泽鉴文章。）

  第618条 当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。

  第619条 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。

  第620条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。

  第621条 当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

  当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。（1、620、621条是对合同法规定的维持，仅是将合同法所使用的“期间” 修改为“期限”。622-625条是合同法所无而是对买卖合同司法解释的吸收。2、买卖合同司法解释规定，法律规定的“二年”是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。其还规定“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外”。

3、崔建远2018年《论检验期间》：（1）买受人在检验期间内检验标的物是不真正义务，而非权利，直至期间届满买受人一致未提出质量异议的，排除物的瑕疵担保责任。这也决定了检验期间不是诉讼时效、除斥期间，也不同于权利失效，是民法上独立的时间制度。检验期间与质量保证期是各自独立的不同制度，发挥着不同的作用。（2）检验期间直接影响着物的瑕疵担保责任是否成立，即交付瑕疵之物是构成违约还是因时间的经过而按合格之物对待。检验期间是买受人检验标的物、发现瑕疵时适时提出质量瑕疵所需要的时间，检验、提出质量异议是买受人的义务，且是不真正义务，因为真正的民事权利对应着民事义务，买受人不予检验、不提出质量异议不会导致其承担支付违约金、赔偿损失等积极负担，也不对应着出卖人的权利，即出卖人无必要请求买受人提出质量异议。（3）质量保证期的客体是修理、更换、退货等真正义务，期满后出卖人的质量保证义务消灭。（4）质量保证义务的方式为修理、更换、退货，不包括减价、支付违约金、违约损害赔偿。而物的瑕疵担保责任传统上是减价这一救济方式，在我国还包括支付违约金、违约损害赔偿。）

  第622条 当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。

  约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。

  第623条 当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。

  第624条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。

  第625条 依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。

  第626条 买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。

  第627条 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付；但是，约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

  第628条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

第629条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

（随民法典同步实施的新买卖合同司法解释规定：“根据民法典第六百二十九条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。”）

  第630条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。

  第631条 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

  第632条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。   第633条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

  出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除。

  买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第634条 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。

  出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。

（赵明明原来在合同法中的批注（根据民法典修改了其中的条文序号）：1、当出卖人不能依据本条解除合同时，还可寻求依据563条规定的一般法定解除权解除合同。2、本条的规范意旨是保护出卖人还是买受人，存在争议，有人认为是保护买受人。3、指导性案例67号认为，股权转让分期付款合同不适用本条，其认为该条主要或仅适用于消费者合同。4、有学者系统分析了本条和563条规定的一般法定解除权的关系后指出，在实然层面，即实际上，本条赋予了出卖人更为宽松的合同解除条件，即对出卖人更有利。5、有学者指出，在67号指导性案例发布之前，主流观点认为本条适用于所有合同类型，司法实务中也不乏法院将其直接适用于商事买卖合同的情形。该学者指出，该条规定的实然立法目的是保护出卖人，而买卖合同司法解释和指导性案例偏偏将其解释为保护以消费者为主要代表的买受人利益，但其实该条根本无力发挥保护消费者的作用。6、上述学者认为，本条价值定位应立足于消费者保护，但从规定的表述来看，实际上恰恰起到了相反的作用。其从保护消费者的应然价值定位出发，站在解释论立场，对该条及其与一般法定解除权之间的关系进行了重构，即：应将本条视作563 条第3项的补充规范，而非特殊规则，即，将563条第3项规定的合同解除要件作为仍适用于分期付款买卖合同解除的一般要件，出卖人若想依本条解除合同，除须具备本条规定的要件外，还须同时具备563条第3项规定的要件。这样一来，对出卖人解除合同的限制就更为严格，从而更有利于保护消费者。7、有学者指出，双方约定的解除权情形即未付款比例严于或者说高于本条规定的，适用其约定而不适用本条规定，但若松于本条规定的，则适用本条规定，这样一来对买受人更有利）

第635条 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。

出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

  第636条 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

第637条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。对试用期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

（易军：理论上认为，试用买卖是一种附生效条件的合同，买受人的同意就是所附的生效条件，即买卖合同能否生效取决于买受人是否同意。）

  第638条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

  试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。

  第639条 试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。

  第640条 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。

  第641条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

（李永军批判到，所有权保留完全交由合同调整即可，规定登记极不妥当，并且与其他制度功能重叠）

  第642条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

  出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

  第643条 出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。

  买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。

  第644条 招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

  第645条 拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

  第646条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

  第647条 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定。

第十章 供用电、水、气、热力合同

  第648条 供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。

  向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。

  第649条 供用电合同的内容一般包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款。   第650条 供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。

  第651条 供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

  第652条 供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人；未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

  第653条 因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修；未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

  第654条 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

  供电人依据前款规定中止供电的，应当事先通知用电人。

  第655条 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定用电，造成供电人损失的，应当承担赔偿责任。

  第656条 供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定。

第十一章 赠与合同

第657条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。（赵明明随想：1、债权可作为赠与的标的物，构成债权让与。由此似还意味着：若不承认无因性理论，则此时的债权让与的基础行为、原因行为是赠与。关键在于什么是“因”，动机是否是因，对“因”是否要进行规范分类？此际还须关注的是，赠与合同撤销后的效果。2、韩世远在论述通谋虚伪表示时曾举例并说明如下：甲隐瞒已婚事实与乙交往后造成已受有损害，为弥补其损害，双方订立“借贷合同书”，约定“甲承认欠乙三十万元，应于半年制清偿完毕”。该借贷合同约定，属通谋虚伪表示而无效，但双方具有受此债务拘束的意思，而隐藏成立无因的债务承认，应适用债务承认的规定，甲应履行债务。3、赵明明评：第一，德国民法规定了债务拘束、债务承认，前者还被译为债务允诺、债务约定。在德国民法中，这两者都是单务合同，且具有无因性，因此被有的人称作无因的债务拘束或债务承认（此外，在德国，债务免除是合同行为）。台湾民法、我国民法无债务拘束、债务承认的规定。第二，从法理上看，无因的债务拘束、债务承认，与赠与似有暗合之处，在我国，似应承认其有效而类推适用关于赠与合同的规定，包括任意撤销权。此也涉及意思表示的解释和无效法律行为的转换，可解释或转换为赠与。第三，究竟何谓“因”？在有因、无因这一点上，债务拘束、债务承认与赠与合同，似无差别。此外，赵明明的阅读体验是，法律行为的“因” 完全可以是“赠与”。4、有人认为：民事法律行为依是否赋予他人财产性权益可分为给与行为、非给与行为。前者如使他人取得物权、债权，后者如行使形成权、授予代理权。给与行为在法律上的原因已被类型化大致三类：一是清偿原因，见于物权行为等处分行为；二是取得原因，也称负担原因，见于双务债权合同；三是赠与原因，仅见于赠与合同。对于单务的赠与合同而言，给与的原因就是为了无偿增益对方的财产。德国民法典承认无因性理论，台湾民法对无因的债务拘束、债务承认未设规定，但台湾学者普遍认为，基于契约自由，应承认之。我国不承认物权行为无因性，只承认票据行为无因性，且即便承认票据行为无因性，也还同时强调其须具有真实交易关系，因此从法律文化上，我国不应承认无因的债务拘束、债务承认。况且直接承认无因债权本来也不具有妥当性，因为承认的结果将是：一方面，在债权人主张权利时，债务人不得援引原因关系进行抗辩，几乎要无条件地履行；另一方面，当原因关系确实存在瑕疵例如不成立、无效、被撤销时，又允许债务人主张返还不当得利。二者诉讼标的不同，须分别诉讼，增加烦扰、浪费司法资源。5、该人还认为：非婚同居双方不存在法律上的权利义务关系，因之而形成的补偿协议只能解释为赠与，如一方拒绝履行，实际等同于撤销，该协议即失去拘束力。6、关于所谓“无因的债务承担”及无因的债务拘束、债务承认，进一步的论述详见《持无因负债字据主张债权的法律适用》、

《慎待债务承担无因性理论》、《无因性原则之考古》这几篇文章。7、另须对照157条下批注徐涤宇观点、165条委托代理批注冉克平观点！）

（台湾学者陈聪富：1、法律行为的效力按其是否受其原因的影响可分为要因行为、不要因行为。要因行为是指债权行为。不要因行为包括无因契约和无因单独行为。其中，无因契约包括处分行为（又分为物权行为、债权让与行为）和一些特定的债权契约（即债务拘束、债务承认）；无因单独行为是指票据行为。

（赵明明注：以上通过画图标示效果较好）2、（1）将法律行为分为要因行为、不要因行为，是德国的做法，尽管德国民法中无此明文规定。（2）法国不承认不要因行为，其民法典有明文规定。法国民法典1108、1131条明文规定，契约须具有“债的合法原因”，无原因的债、基于错误原因的债、基于不法原因的债，无效。不法原因是指原因为法律所禁止或违反公序良俗。依法国民法典，为了杀人而买刀、买车的买卖合同无效。（3）债务拘束、债务承认是德国民法的明文规定，台湾民法虽无此规定，但实务上承认之。3、台湾实务上承认债务拘束、债务承认的案例举例：（1）甲与乙订立宣誓书，上书甲愿将其产业的百分之三十移转于乙。后乙起诉请求甲承担不履行该宣誓书的债务不履行损害赔偿责任，甲抗辩称该宣誓书属于赠与合同而撤销之。台湾最高法院认为，双方订立宣誓书时并未表明其原因，是赠与还是其他原因无从而知，认定其属于债务拘束契约，基于契约自由原则，不违反法律、公序良俗的契约均有效，判决原告乙胜诉。（2）甲邀请乙投资某公司，乙遂投资四亿元，后因公司垮台乙分文未得而向甲讨还。甲就此与乙签订协议书，仅一句话“本人甲同意自1999年9月30日分期摊还四亿元”。台湾最高法院认定该协议书为债务承认契约，基于契约自由原则而有效。（3）甲乙赌博，甲欠乙赌债五十万元，双方签订“赌债偿还契约书”，记载甲同意于某日期给付乙五十万元，则该债权契约因目的不法而无效。若从该契约名称中隐去赌债字样，即仅称作“契约书”，能否按照无因的债务约束对待？台湾最高法院认为其违反法律、公序良俗而无效。）（赵明明评：1、在德国、台湾，债权契约原则上是要因行为，即受其原因的影响，例外仅是债务拘束、债务承认，这两类是无因的。在我国，债权契约原则上是要因行为。2、需注意区分单独行为（悬赏广告）、赠与契约、债务拘束、债务承认这些概念，它们之间有微妙区别。单独行为是指仅依行为人单方的意思表示即可成立，分为有相对人、无相对人，即使有相对人也无须其同意等意思表示。双方签章，原则上不属于单独行为，但似应允许例外，例如甲行使单方解除权解除合同时而说服乙在解除文件上签章，似不应因乙的签章而转化为合意解除。3、赌博产生的“债务”，在台湾、大陆均不受保护。挂靠费似可参照关于赌博不予保护之理由，认其违反公共秩序而不予保护。）

  第658条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

（1、赠与合同，交付或财产权利移转前，可撤销赠与；交付或财产权利移转后满足特定条件（即663条）也可撤销赠与。2、行使该撤销权的方式若何，是否必须通过法院？本章未作规定，总则编关于须通过法院行使撤销权的规定是针对特定可撤销事由，不包括赠与。赵明明初步认为，应允许单方通知解除。通过法院行使的法理基础在于，撤销赠与涉及相对人利益。3、本条使用了“依法” 二字，是否意味着无法可依时，即使具有公益、道德义务性质，仍可撤销之？）

（民法典婚姻家庭编司法解释一规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”该规定是对婚姻法司法解释的吸收，并增加了约定为“共有” 这一情形。）

  第659条 赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。

  第660条 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。

  依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。   第661条 赠与可以附义务。

  赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

  第662条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

  赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。

  第663条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

（赵明明原来在合同法中的批注：司法实践中，一方或其父母在婚前赠与另一方的钻戒首饰等，离婚时会被认定为受赠人的个人财产。此外，婚姻期间购买并送给受赠人的，也会被视为受赠人个人专用的生活用品而属于其个人财产。这两种情况下，赠与人都不得要求返还。但是赵明明认为，若受赠人有“外遇”等过错，应视为本条规定的“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，应允许赠与人撤销赠与合同、请求返还。）

  第664条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

  赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内行使。

  第665条 撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人请求返还赠与的财产。

第666条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

（孙鹏：1、关于丈夫将财产赠与小三，实践中法院有四种处理方式：一是不予受理或驳回起诉，原因是不想沾染此类麻烦事；二是按自然债务处理，已给付的不得要求返还，未给付的可不再给付；三是对于夫妻共同财产，丈夫不可以告状但妻子可以告状，至少可要回一半；四是按照赠与处理。2、孙鹏的观点是，已给付的不能要回，未给付的可不再给，理由不是自然债务，而是依违背公序良俗按无效处理，属于基于不法原因的给付，无权要求返还，在不当得利中也是无权要求返还，这是理论通说，与法律规定的合同无效的后果其实也并不矛盾。3、关于基于不法原因的给付，另见本法不当得利一章下的注解）

（一个值得思考的问题：父母将购买的房屋登记在未成年子女或成年子女名下就一定构成或推定为赠与吗？赵明明初步认为：1、（若肯定）普通的借名买房场合尚且需要依双方的真实意思确定双方关系，参酌其蕴含的法理，民法以意思自治为最先价值取向，所以，对这个问题似乎不能轻易认定为赠与而有认定为借名等其他关系的空间，若能够认定为借名，则在父母和子女之间，父母是真实权利人。2、能否认定为借名等其他关系，则取决于以下问题的答案：父母是未成年子女的法定代理人，此时父母能否代理未成年子女与自己实施“交易”？民法典第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”禁止自己代理旨在防止利益冲突。第35 条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”参照上述规定，第一，在父母子女之间，由于房屋并未构成“被监护人的财产”，所以不存在侵害未成年子女利益问题，第二，委托代理情况下经同意尚可自我交易，此应可类推适用于法定代理场合：由于不存在利益侵害，父母可代未成年子女同意，或者说，父母的同意可视为未成年子女的同意。3、综上，可以认定为借名而非赠与。4、上述分析表明，将房屋登记在未成年子女名下以及再为处分这两个环节的性质的判断，其实完全取决于父母的意思，并且子女实际上沦为了父母借名实现其转移财产、规避税费等意图的工具。5、需要注意，以上仅是赵明明的初步思考。6、陈聪富介绍：在台湾，父母将其财产登记在未成年子女名下，被认为是借名登记契约，不再一律解释为赠与。在台湾，夫妻一方将财产登记在另一方名下，有时也主张借名而非赠与。）

第十二章 借款合同

（附利息的借款合同，台湾通说认为是有偿、单务合同）

（李浩：1、李浩教授系统梳理研究了实践中民间借贷与不当得利交集的问题。实践中存在先诉借贷再诉不当得利的情况，具体有三种情况：一是撤诉后再起诉不当得利；二是败诉后再起诉不当得利；三是在诉讼过程中变更诉讼请求，即将偿还借款的诉讼请求变更为返还不当得利的诉讼请求。2、在20个这方面的案例中，原告胜诉的有13个。原告诉不当得利时，被告常以原告是向自己偿还借款为由提出抗辩，对此，被告常因举证不能而败诉。3、原告向被告打了一笔款，若是借贷之诉，审理焦点是有无借贷合意，若是不当得利之诉，审理焦点是是否无法律上原因。4、主流观点认为，在给付型不当得利中应由原告对被告得利“无法律上原因”负举证责任，但也有相反观点。5、先诉借贷再诉不当得利是否违反一事不再理原则，涉及到诉讼法学理论。学界公认，是否构成“一事”，或者说识别究竟是一事还是两事，取决于先后两诉的诉讼标的是否相同。而关于诉讼标的，存在不同学说：旧实体法说、诉讼法说（又分二元肢说、一元肢说）、新实体法说。我国实务界基本仍采旧实体法说。根据旧实体法说，借贷之诉与不当得利之诉，实体法律关系不同，请求权基础不同，是两个诉，不违反一事不再理原则。6、先诉借货､再诉不当得利,既未违反“一事不再理原则”,也未必是滥用诉权。对于原告提起的第二次诉讼,法院既不宜由于先前的借货诉讼作出不利于原告的预断,也不宜由于借货关系被否定而径行认定原告已完成“无法律上原因”举证责任。对被告提出的原告给付涉案款项系偿还借款的主张,需在仔细审酌后才能作出判断。)

（任重：关于诉讼请求与诉讼标的。我国对它们之间的关系的认识大致经历了三个阶段。1、在第一阶段，诉讼标的被界定为双方争议的民事法律关系，诉讼请求是民事法律关系中具体的权利主张，2、在第二阶段，民事法律关系的模糊性使学者不断限缩诉讼标的的范围，最终将诉讼标的限定为但是人具体的权利主张，即将诉讼标的与诉讼请求等同。3、在第三阶段，根据2015年民诉法司法解释起草者的解读，诉讼标的被界定为具体实体法之权利主张，而非争议的民事法律关系，诉讼请求被界定为建立在诉讼标的基础上的具体声明。这种解读十分模糊，这种解读之下的诉讼请求可能存在两种解释方案：一种是将诉讼请求理解为诉的声明，不因诉讼标的理论的不同而变化；第二种是将诉讼标的和诉讼请求理解为同一事物的不同表述，进而诉讼请求并不独立于诉讼标的。第一种解释方案的逻辑前提是倡导将我国诉讼标的的识别标准调整为案件事实一分肢说；第二种解释方案建立在旧实体法说的语境下，诉讼标的与诉讼请求不得不采一元理解。）

第667条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

  第668条 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

（赵明明认为：非借款合同约定的违约金之所以不受限于国家规定的借款合同利率上限，根本原因在于二者性质或标的物不同，非借款合同并不承载利率管制的目的、功能）

  第669条 订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

  第670条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

  第671条 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

  借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

  第672条 贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表或者其他资料。

  第673条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

  第674条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

  第675条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

  第676条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

  第677条 借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。

  第678条 借款人可以在还款期限届满前向贷款人申请展期；贷款人同意的，可以展期。

第679条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。

（合同法的规定是：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”）

  第680条 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

  借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

  借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

第十三章 保证合同

第一节 一般规定

（王泽鉴：1、保证债务具有从属性，与主债务原则上同其命运。保证人主债务根本不发生或已消灭而代债务人履行责任时，债权人因保证人的给付给受利益，欠缺给付目的，成立不当得利，对保证人负返还义务。2、保证合同不成立、无效、被撤销的，保证人可就已经履行的给付向债权人主张不当得利。3、保证人之所以愿意与债权人订立保证合同，原因有二，一是出于自动，此时与主债务人的关系构成无因管理，可向其主张无因管理；二是出于主债务人的委任，此时保证人代为履行后可依委任规定向主债务人求偿，委任合同不成立、无效、被撤销时，保证人可对主债务人主张不当得利。）

第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

（赵明明认为：保证合同签订于保证人、债权人之间，故理论上讲，保证人完全可能是在背着债务人、在其不知情的情况下与债权人签订。这种情况似涉及与第三人清偿制度之间的协调：若肯定对债务履行无利害关系的第三人不得（违背债务人的意思）向债权人清偿，且即使清偿也不取得追偿权、代位权，则第三人似可利用与债权人签订保证合同的方式规避以上局面。详见524条下关于第三人清偿的系统批注、700条。此外，这种情况是否涉及与无因管理乃至不当得利制度的协调？盖无因管理原则上不得违背本人的真实意思。如果第三人故意违背债务人的意思而为清偿，是否有解释为赠与进而不得追偿、代位的余地？可否撤销赠与？）

  第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（本条不允许通过约定排除保证的从属性。九民纪要也规定，当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。）

  第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

  以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

  第684条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。

  第685条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

  第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

  第686条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（最高法院2021年1月答记者问：民法典修改了担保法关于保证方式推定的规则，在当事人对于保证责任的方式没有约定或者约定不明时，推定为一般保证。实践中，可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的现象，即认为只要当事人没有明确约定连带责任保证，就应认定为一般保证。我们认为，推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。）

  第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

  第688条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

  连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  第689条 保证人可以要求债务人提供反担保。

  第690条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。   最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

第二节 保证责任

第691条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

（刘保玉：1、关于实现担保物权的费用、实现债权的费用：民法典草案曾规定“合理费用”，但现在删除了“合理”二字。刘保玉认为带上“合理”二字更可取，仲裁实践中，仲裁机构通常也仅支持合理的费用。2、九民纪要已明确，保证合同中单独约定违约金条款的，法院不予支持。因为保证人承担保证责任已经使债权人的损失得到了填平，不应让其再获利）

  第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

  债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

（保证期间有约定的从约定，无约定的，不论是一般保证还是连带责任保证，保证期间一律为6个月）

  第693条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

（1、法释〔2015〕5号民诉法司法解释第66条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”2、法释〔2016〕21号《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》无关于保证的规定。这是否意味着，除非生效裁判确定了担保人的义务，否则在执行程序中不得直接执行担保人的财产、也不得将担保人变更、追加为被执行人？对此，赵明明认为需要结合民诉讼及其司法解释关于实现担保物权的规定来分析。实现担保物权案件是一种非讼程序，法院受理申请后，经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，该裁定就是执行依据，当事人依该裁定向法院申请执行；不符合法律规定的，例如当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

3、由上，赵明明初步认为，若生效裁判未确定担保人的义务，法院不得直接执行担保人的财产、也不得将担保人变更、追加为被执行人。此时，对于保证人，只能另行起诉取得生效裁判作为执行依据；对于担保物权，只能依实现担保物权案件的程序向法院申请实现担保物权，若有争议，则又进入普通诉讼程序。4、分析至此，给人的启示是，在诉讼中，应尽量将担保人列为共同被告或第三人。

5、需要注意，在执行中，担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务而提供担保的，被执行人不履行义务时，法院有权直接裁定执行担保财产或保证人的财产，但不得将担保人变更、追加为被执行人。6、见410条下的批注！）

  第694条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

  第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

  债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

  第696条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

  保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

  第697条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

  第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

  第698条 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

  第699条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

（涉及第三人清偿理论，第三人有追偿权、代位权。见524条下关于第三人清偿的系统评注）

  第701条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

  第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

第十四章 租赁合同

（王泽鉴：1、无论所有权人是否事先允许或事后承认，出租他人之物的合同均有效，因其属负担行为而非处分行为，不以有处分权为必要。2、所有权人的承认，不会使租赁合同有效，因租赁合同本来就有效；也不因承认而当然成为合同当事人，因合同具有相对性。3、所有权人的承认，有时也具有法律上的意义，需就具体情形，依意思表示解释方法，探求所有人的真意，主要涉及债的主体的变更，包括债权让与、债务承担等。4、出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物，这两者无区分的必要。共有人之一或数人出卖共有物，买卖合同有效，其他共有人与买卖合同无任何关系，不能认为买卖合同对其他共有人效力未定。其他共有人不因承认而使买卖合同自始有效，也不因此使自己成为买卖合同当事人。

第三人不能因其单方意思表示而成为他人合同的当事人，这是一项基本原则。5、租赁合同中的押金，除有特别约定外，担保的范围是租金的支付、租赁物的返还、迟延返还所生的损害赔偿。）

（王泽鉴：出租他人之物有三种形态。1、自始无租赁关系而擅自出租他人之物，是侵害他人所有权，除应负侵权行为损害赔偿责任外，应依不当得利规定返还所受的租金利益。2、租赁关系存续中，承租人将租赁物出租给他人，分为合法转租与违法转租。合法转租的人虽受有利益，但因有法律上原因，不构成不当得利。违法转租的，是否成立不当得利，有争论，但以否定说较为可采，因出租人将物出租给承租人，其已无使用收益的权能，承租人转租虽受有利益，但未致出租人受损害。但不妨碍出租人追究承租人债务不履行的损害赔偿责任。3、租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物而擅自出租于他人，此时承租人应负侵权责任及不当得利返还义务。4、此外，租赁关系终止后承租人继续占有使用租赁物的，构成侵权行为与不当得利，所受的利益为物之使用本身，只不过此项利益依其性质不能返还，故应返还其价额。）

（赵明明：甲定居在外，在国内遗留房屋一处，乙暗自将其出租给丙。甲对丙、甲对乙分别享有哪些权利，丙对甲是否享有、享有哪些抗辩，在甲未向乙丙提出任何主张前，丙发现乙无出租权的，可否拒绝向乙支付租金，等等，这些问题颇值思考）

（1、台湾民法分设专节规定了租赁、使用借贷、消费借贷。2、其定义分别为：称租赁者，谓当事人约定，一方以物租与他方使用收益，他方支付租金之契约。称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。称消费借贷者，谓当事人一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方，而约定他方以种类、质量、数量相同之物返还之契约。当事人之一方对他方负金钱或其他代替物之给付义务而约定以之作为消费借贷之标的者，亦成立消费借贷。3、德国、日本民法也均规定了使用借贷。有译本将德国民法的规定翻译为“借用”。德、台民法均规定：未约定期限且依借贷的目的仍不能确定期限的，出借人可随时请求返还借用物；出借人因未预见到的事由自己需要使用借用物或者借用人死亡的，可解除合同。4、可见，台湾民法所称的使用借贷就是我国俗称的“借用”。借用与租赁的区别在于，前者为无偿，后者为有偿。消费借贷的标的物是金钱或种类物（代替物），涉及所有权的移转。值得提及的是，公元

533年的优士丁尼《法学阶梯》也规定了消费借贷、使用借贷、租赁，以上结论与法学阶梯的规定也完全一致。5、使用借贷是自罗马法以来就有的古老的并且至今仍为大陆法系主要国家民法所规定的有名合同类型之一，惟我国民法典未规定之。）

（随民法典修正后城镇房屋租赁合同司法解释（沿袭了旧规定）：

第二条  出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

第四条 房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。）

第703条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

  第704条 租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

  第705条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

  租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

  第706条 当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。

  第707条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。

  第708条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途。

  第709条 承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当根据租赁物的性质使用。

  第710条 承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任。

  第711条 承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。

  第712条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外。   第713条 承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

  因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。

  第714条 承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

  第715条 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。（城镇房屋租赁合同司法解释就承租人装饰装修租赁物设有详细、周密规定，可资查阅。例如，其规定：承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。）

（王泽鉴《不当得利》一书：1、甲承租乙的房屋从事经营，租期10年，并整修房屋，第三年时因经营不善拖欠租金，乙解除合同。因合同提前终止，甲向乙请求房屋整修折旧后的价值，乙认为该整修无益于房屋的出租或自己使用而拒绝。分析：2、乙构成不当得利，甲可向乙请求返还因租赁物整修所受利益，依其性质不能“原物返还”，应偿还其价值。但房屋的整修虽具有财产价值但对出租人并无使用或出租的益处，构成强迫得利，应认为所受的利益不存在，乙免负返还责任。3、王泽鉴认为，以侵权的方式使他人“收益”的，因违背他人的主观计划，不必返还。）

  第716条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。

  承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

  第717条 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。

第718条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。

（王泽鉴：1、承租人得到出租人允许将租赁物转租他人，次承租人占有租赁物对出租人而言具有正当权源。2、承租人未经出租人同意违法转租时，转租合同仍有效。出租人解除原租赁合同时，次承租人对出租人构成无权占有，出租人可请求返还原物。问题是，出租人在解除原租赁合同前能否向此承租人请求返还？王泽鉴认为不能。）

  第719条 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

  次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。

  第720条 在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但是当事人另有约定的除外。

  第721条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，租赁期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付；租赁期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。

  第722条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

  第723条 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。

  第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

  第724条 有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：

（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押；

（二）租赁物权属有争议；

（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。

（赵明明认为，租赁物被查封并不一定致使承租人无法使用。据有关司法解释规定，先租赁后查封的，法院在强制执行、拍卖中不能排除租赁关系。但是先查封、抵押后租赁的，法院可排除租赁关系。见405条下的批注。）

第725条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

（据随民法典修正后《民事执行中拍卖、变卖财产规定》第二十八条，先租赁后设定抵押权或其他优先受偿权的，即使法院拍卖租赁物，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。见405条下的批注。）

（王泽鉴：1、台湾民法规定：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。”“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者”，准用前述规定。2、这被称为买卖不破租赁，严格而言，应叫做所有权移转不破租赁。该条仅适用于所有权人作为出租人出租其物的情况。其适用需具备三个要件：一是租赁关系的存在，二是租赁物已交付于承租人，三是出租人将租赁物所有权让与第三人。3、买卖不破租赁是法律作出的任意性规定，出租人与承租人可约定出租人将租赁物转让给第三人的，租赁关系消灭（租赁合同附解除条件）。但两个当事人之间的约定不得影响第三人的权利。出租人与承租人约定其租赁合同对受让人不继续存在，或出租人与受让人约定排除租赁关系之移转的，其约定均属无效。4、须租赁物已交付于承租人，且尚在承租人显示占有中，不包括占有改定、指示交付。其理由有二，一是在交付前承租人无保护的必要，二是使物权化之租赁权具有公示性。

5、关于买受人将房屋出租给他人后，出卖人解除买卖合同的处理。此时对于出卖人能否请求承租人返还房屋，有正反两种观点，王泽鉴的观点是：买受人因办理移转登记而取得所有权，将房屋出租给他人，是出租自己的房屋。买卖合同的解除不具有物权效力，对所有权变动不生影响，买受人仅负返还房屋的义务，买受人将房屋所有权移转登记于出卖人时，乃租赁物所有权的让与，此时自应适用买卖不破租赁规则。买卖合同虽解除，但解除合同仅具有债权效力，买受人依物权行为所取得的买卖标的物所有权并不因此而受影响。（另一种观点是：买卖合同解除后，出卖人可基于所有权向承租人请求返还）6、关于出租他人之物，有两种情形。一是，无权出租他人之物，其后所有人将租赁物所有权让与给第三人时，不适用买卖不破租赁规则，受让人可向承租人请求返还其物。二是，已受领交付但未办理所有权登记的买受人出租买卖标的物，对此，应认为买受人尚未取得所有权，而将标的物出租给第三人，性质上仍属于出租他人之物，出租人不是租赁物的所有人，不能因其为有权出租就认为可适用买卖不破租赁规则。7、原始取得租赁物所有权，不适用买卖不破租赁规则。例如，政府征收属于原始取得，不适用该规则。8、关于强制执行程序中的法院拍卖，其性质有公法说和私法买卖说两种立法模式，台湾采后者，故仍适用买卖不破租赁规则。9、原出租人、承租人、受让人三者间法律关系变化的准据时点为租赁物所有权移转时。在此以前，出租人已取得的权利和应负担的义务，如租金请求权、损害赔偿义务，均不移转于受让人。但，租赁合同终权除外，租赁合同终止权不能脱离出租人地位独立存在，应由受让人取得。已发生的出租人终止权不因租赁物所有权移转而消灭受让人仍可行使之。10、原出租人或受让人未将租赁物让与事由通知承租人的，承租人对原出租人支付租金，对受让人仍生效力，受让人仅能依据不当得利向原出租人请求返还所受领的租金。11、关于押金。承租人应交付押金而未交付时，由受让人行使交付请求权；承租人已向原出租人交付押金的，受让人可向原出租人请求转付；受让人取得押金的，对承租人负返还义务。有争议的是，受让人未取得押金时，承租人应向谁主张返还，王泽鉴指出，这涉及押金的性质和当事人之间利益的衡量，应认为，仅能向原出租人请求返还。简言之，押金未转交于受让人时，受让人无返还义务。12、关于买卖不破租赁规则的类推适用。不能类推适用于使用借贷（免费借用），盖二者的法律性质与社会功能不同，不能同等对待之。）

  第726条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。

（王泽鉴：1、优先购买权，无论是约定优先购买权还是法定优先购买权，均属于形成权而不是订约请求权，是单独行为，即优先购买权人可依自己一方的意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的合同，无须出卖人之承诺，只不过该项形成权附有生效条件，须待义务人出卖标的物于第三人时，才能行使。

2、优先购买权的行使买卖合同成立。出卖人不通知优先购买权人而将标的物所有权移转给第三人的，是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，应负损害赔偿责任。3、出卖人与第三人签订的买卖合同，不因优先购买权的行使而受影响。出卖人对第三人及优先购买权人均负有移转标的物所有权的义务。4、优先购买权的行使以出卖人与第三人订有买卖合同为条件，不能认为该买卖合同侵害优先购买权。故优先购买权人不能主张撤销前述买卖合同，但其能否主张撤销出卖人与第三人间的物权行为，应视情形而定。）

  第727条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。

第728条 出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。

（1、承租人优先购买权仅适用于租赁物为房屋这一种情况。2、尹田在民法典讲座中指出：（1）依本条规定，承租人优先购买权受侵害的结果是承租人不能取得房屋所有权，只能要求赔偿，房屋所有权由他人取得。（2）租赁物转让中，第三人可能不知道房屋存在租赁关系，因此存在善意第三人；与此不同，不动产共有份额、股权转让中，因存在登记且第三人应知道法律规定的有优先购买权，所以一般不存在需要保护的善意第三人。故此，本条规定不能类推适用、参照适用于共有份额、股权转让等其他场合中的优先购买权。（3）对于上述结论，也可以从物权法司法解释一第12条中得到印证，其规定，按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持；但是，其他按份共有人，以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效，不予支持。3、赵明明认为，从上述尹田观点中可以得出：（1）在出卖存在租赁关系的房屋场合，侧重于保护善意第三人，承租人这一优先购买权人不能主张买卖合同无效、撤销，其不能取得所有权，只能请求出卖人赔偿；（2）在共有份额、股权转让等场合，一般不存在保护善意第三人的问题，所以优先购买权人可以在主张优先购买的前提下主张买卖合同无效、撤销，进而取得所有权。4、尹田本人进一步归纳指出：“共有人、股东的优先购买权受侵害时，优选购买权人得请求依同等条件成立合同。出让人与第三人的合同确定不生效，出让人对第三人不承担违约责任。”赵明明认同其第一句话，但认为第二句话需要商榷：若优先购买权人要求确认出让人与第三人之间的买卖合同无效、撤销的，则出让人对第三人不承担违约责任，但成立合同无效、被撤销的责任；若优先购买权人未要求确认合同无效、撤销，则买卖合同有效，出让人需对第三人承担违约责任。）

  第729条 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

  第730条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

  第731条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

  第732条 承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

  第733条 租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态。

  第734条 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。

  租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

第十五章 融资租赁合同

  第735条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

  第736条 融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法，租赁期限，租金构成及其支付期限和方式、币种，租赁期限届满租赁物的归属等条款。

  融资租赁合同应当采用书面形式。

  第737条 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。

  第738条 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。

第739条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

  第740条 出卖人违反向承租人交付标的物的义务，有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物：

（一）标的物严重不符合约定；

（二）未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。

  承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。

  第741条 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

  第742 承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履行支付租金的义务。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。

  第743条 出租人有下列情形之一，致使承租人对出卖人行使索赔权利失败的，承租人有权请求出租人承担相应的责任：

（一）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人；

（二）承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。

  出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任。

  第744条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

  第745条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。   第746条 融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。

  第747条 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

  第748条 出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

  出租人有下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失：

（一）无正当理由收回租赁物；

（二）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；

（三）因出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利；

（四）不当影响承租人对租赁物占有和使用的其他情形。

  第749条 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。

  第750条 承租人应当妥善保管、使用租赁物。

  承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

  第751条 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  第752条 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。   第753条 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。

  第754条 有下列情形之一的，出租人或者承租人可以解除融资租赁合同：（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同；

（二）租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物；

（三）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现。

  第755条 融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。

  出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。

  第756条 融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。   第757条 出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

  第758条 当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。

  当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。   第759条 当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。

  第760条 融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。

第十六章 保理合同

  第761条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

（1、保理合同的构造是：应收账款债权转让+保理合同。保理合同必须以应收账款转让为前提，否则就不是保理合同，并在此基础上加其他元素。2、保理人须是银行或商业保理公司。3、方新军指出，（1）保理=应收账款债权转让+ 保理合同，但后者不能仅是“应收账款管理或者催收”，必须包含资金融通或付款担保其中之一；（2）票据债权仍可设立保理，我国有关部门文件将其排除在外是不对的，实践中这类保理是大量存在的）

第762条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。

  保理合同应当采用书面形式。

第763条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

第764条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

（有人认为，在保理合同，债权转让通知可由保理人发出，而对于一般的债权转让，可否由受让人通知债务人，民法典未明确规定，应认为仍可由受让人通知但须附有必要凭证，这里的必要凭证不能仅是复印件，盖其不足为信。也有人认为，在后者，仅能由债权人通知。）

  第765条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

  第766条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

  第767条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

  第768条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

  第769条 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。

第十七章 承揽合同

  第770条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

  承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

  第771条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

  第772条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

  承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

  第773条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。   第774条 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。   第775条 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。   第776条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

  第777条 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

  第778条 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

  第779条 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

  第780条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

  第781条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

  第782条 定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

  第783条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

第784条 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

（崔建远：承揽合同中，材料的毁损、灭失风险由所有权人负担；工作成果，于其完成时即归定作人享有所有权的，风险由定作人负担，否则，风险负担采取交付主义）

  第785条 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

  第786条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。

第787条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（最高法释义书：1、对于某些基于双方信赖而订立的特殊合同，法律允许一方或双方行使任意解除权，承揽合同即其著例。随时解除权，又称任意解除权，即不需要任何理由无条件地解除合同，有法定和约定之分。承揽合同中，定作人既享有一般法定解除权，还享有随时解除合同的权利，这是由承揽合同的性质决定的。因承揽合同是定作人为满足自身特殊需求而订立，承揽人根据其指示进行工作，若定作人嗣后由于主客观原因的变化不再需要承揽人完成工作，应允许其解除合同，并赔偿承揽人的损失。这样处理，可保护定作人利益，避免社会资源浪费，也不会给承揽人造成不利。由于这一特定理由仅发生在定作人一方，故仅允许其任意解除，承揽人无任意解除权。承揽合同双方的信赖基础丧失后，承揽工作的进程和结果往往会受到影响。2、如果承揽人已完成工作，除其存在违约事由、导致合同目的无法实现外，定作人必须接受工作成果，而不得任意解约。解除合同须通知承揽人。3、关于损失赔偿的范围，本条未作规定，实践中存在较大争议。一种观点认为承揽人无过错，应赔偿履行利益；另一种观点认为，履行利益仅适用于违约情形，合同解除的赔偿不等于违约赔偿。最高法院认为，权利意味着自由，权利方不应因行使权利而在法律上承担与义务违反一样的法律后果。故赔偿履行利益不合法理，也会让任意解除权的赋予变得无意义。对赔偿范围，应参照合同解除的法律后果，结合合同履行情况区别对待。通常包括承揽人为完成工作而购买材料等所支出的价款，承揽人已完成工作部分所应获得的报酬以及承揽人所受的其他损失。4、建设工程合同中，发包人是否有任意解除权？实践中有两派对立观点。最高法认为应对其作出适当限制。）

第十八章 建设工程合同

  第788条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

  第789条 建设工程合同应当采用书面形式。

  第790条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

  第791条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（因应民法典施行而修正后的建设工程施工合同司法解释一：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。）（赵明明评：据该司法解释，791条第二款、第三款情形均属转包、违法分包范畴，均无效）

  第792条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

  第793条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

  建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

  （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

  发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。   第794条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

  第795条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。   第796条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

  第797条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

  第798条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。   第799条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

  建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

  第800条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第801条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

（见581条。梁慧星指出，此时发包人也可以依据581条委托第三人代替修理）

  第802条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

  第803条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。   第804条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

  第805条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

  第806条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。   发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第807条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（法释〔2020〕25号建设工程施工合同纠纷案件司法解释一原文：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。）

（刘贵祥2021:1、关于建设工程价款优先权的性质问题，一直存在争议，有法定抵押权说、法定优先权说、留置权说。留置权说的理由是，法律将建设工程合同规定在承揽合同之后，并明定补充适用承揽合同规则，故可将其视为特殊的加工承揽合同，将工程款优先权解释为不动产留置权。但从留置权只适用于动产而不适用于不动产的规定来看，理解为留置权似也有不妥。2、关于可否约定排除建设工程优先受偿权问题，实践中颇具争议，多数意见认为法律规定建设工程优先受偿权的目的在于保护建筑工人等弱势群体，如果允许约定排除适用，将会使法律规定的目的落空，故不应允许之。法释〔2020〕25号建设工程施工合同纠纷案件司法解释一规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”）

  第808条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

第十九章 运输合同

第一节 一般规定

  第809条 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

  第810条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

  第811条 承运人应当在约定期限或者合理期限内将旅客、货物安全运输到约定地点。

  第812条 承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。

  第813条 旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。

第二节 客运合同

  第814条 客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第815条 旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不支付票款的，承运人可以拒绝运输。

  实名制客运合同的旅客丢失客票的，可以请求承运人挂失补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用。

  第816条 旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的期限内办理退票或者变更手续；逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。

  第817条 旅客随身携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续。

  第818条 旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。

  旅客违反前款规定的，承运人可以将危险物品或者违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带危险物品或者违禁物品的，承运人应当拒绝运输。

  第819条 承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。

  第820条 承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号运输旅客。承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外。

  第821条 承运人擅自降低服务标准的，应当根据旅客的请求退票或者减收票款；提高服务标准的，不得加收票款。

  第822条 承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

  第823条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

  前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。   第824条 在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。

  旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

第三节 货运合同

  第825条 托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的姓名、名称或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。

  因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担赔偿责任。

  第826条 货物运输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。

  第827条 托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第六百一十九条的规定。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。

  第828条 托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，做出危险物品标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。   托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人负担。

  第829条 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。

  第830条 货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。   第831条 收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。

  第832条 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。

  第833条 货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。

  第834 两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任；损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

  第835条 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。

  第836条 托运人或者收货人不支付运费、保管费或者其他费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。

  第837条 收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人依法可以提存货物。

第四节 多式联运合同

  第838条 多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。

  第839条 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任；但是，该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

  第840条 多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。

  第841条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担赔偿责任。

第842条 货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定；货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担赔偿责任。

第二十章 技术合同

第一节 一般规定

  第843条 技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

  第844条 订立技术合同，应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。

  第845条 技术合同的内容一般包括项目的名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。

  与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

  技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

  第846条 技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

  约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。

  约定提成支付的，当事人可以约定查阅有关会计账目的办法。

  第847条 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

  职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。

  第848条 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

  第849九条 完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

  第850条 非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

第二节 技术开发合同

  第851条 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

  技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

  技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定。

  第852条 委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬，提供技术资料，提出研究开发要求，完成协作事项，接受研究开发成果。

  第853条 委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

  第854条 委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

  第855条 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资，分工参与研究开发工作，协作配合研究开发工作。

  第856条 合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

  第857条 作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

  第858条 技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。

  当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

  第859条 委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。

  研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。   第860条 合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。

  合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

  合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

  第861条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

第三节 技术转让合同和技术许可合同

  第862条 技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

  技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。技术转让合同和技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。

  第863条 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

  技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

  技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

  第864条 技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。

  第865条 专利实施许可合同仅在该专利权的存续期限内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

  第866条 专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

  第867条 专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。

  第868 技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

  前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。

  第869条 技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。

  第870条 技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

  第871条 技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

  第872条 许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

  让与人承担违约责任，参照适用前款规定。

  第873条 被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

  受让人承担违约责任，参照适用前款规定。

  第874条 受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。

  第875条 当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。第876条 集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。

  第877条 法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

第四节 技术咨询合同和技术服务合同

  第878条 技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。   技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。

  第879条 技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料，接受受托人的工作成果，支付报酬。

  第880条 技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提出的咨询报告应当达到约定的要求。

  第881条 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

  技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

  技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。

  第882条 技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。

  第883条 技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。

  第884条 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

  技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

  第885条 技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

  第886条 技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担。

  第887条 法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

第二十一章 保管合同

  第888条 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。（王泽鉴在某案例中指出，住宿合同，法未设明文规定，应属于一种以租赁为主，混合雇佣或买卖（如供给早餐）组成的无名合同。依台湾民法规定，旅店负法定寄托责任，住宿合同是否成立、生效，均不影响旅店的法定寄托责任，盖立法目的在于保护投宿的旅客。王泽鉴将一份混合合同分解为若干子合同并依其性质决定法律适用，深具启发。）

  第889条 寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

  当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为无偿保管。

  第890条 保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。   第891条 寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当出具保管凭证，但是另有交易习惯的除外。

  第892条 保管人应当妥善保管保管物。

  当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为维护寄存人利益外，不得擅自改变保管场所或者方法。

  第893条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道且未采取补救措施外，寄存人应当承担赔偿责任。

  第894条 保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人另有约定的除外。

  保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，造成保管物损失的，应当承担赔偿责任。

  第895条 保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但是当事人另有约定的除外。

  第896条 第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行措施外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

  第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。

  第897条 保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。

  第898条 寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存；寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。

  第899条 寄存人可以随时领取保管物。

  当事人对保管期限没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时请求寄存人领取保管物；约定保管期限的，保管人无特别事由，不得请求寄存人提前领取保管物。

  第900条 保管期限届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

  第901条 保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币；保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

第923条 有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。

  当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。

  第903条 寄存人未按照约定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。

第二十二章 仓储合同

  第904条 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

  第905条 仓储合同自保管人和存货人意思表示一致时成立。

  第906条 储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品的，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

  存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人负担。

  保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

  第907条 保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担赔偿责任。

  第908条 存货人交付仓储物的，保管人应当出具仓单、入库单等凭证。

  第909条 保管人应当在仓单上签名或者盖章。仓单包括下列事项：

（一）存货人的姓名或者名称和住所；

（二）仓储物的品种、数量、质量、包装及其件数和标记；

（三）仓储物的损耗标准；

（四）储存场所；

（五）储存期限；

（六）仓储费；

（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

（八）填发人、填发地和填发日期。

  第910条 仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

  第911条 保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

  第912条 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

  第913条 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置；但是，事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

  第914条 当事人对储存期限没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时请求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但是应当给予必要的准备时间。

  第915条 储存期限届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单、入库单等提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

  第916条 储存期限届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取；逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。

  第917条 储存期内，因保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。

  第918条 本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

第二十三章 委托合同

    （最高法院释义书：1、行纪合同、中介合同衍生于委托。物业服务合同属于混合型合同，具有委托合同的特征，因此民法典将其委托合同与行纪合同之间。

2、委托合同的标的是劳务，本质上是一种提供劳务的合同，提供劳务的合同可分为行为之债、结果之债，委托合同属行为之债，除当事人有明确约定外，受托人不负有必须完成某种工作成果或将委托事务办理成功的义务。3、委托合同是诺成、不要式、双务合同，可以有偿可以无偿。通说、最高法院认为，其属双务合同，原因在于，无论是否有偿，委托人均负有预付委托事务费用的义务，受托人均负有报告委托事务、亲自处理委托事务、转交委托事务所取得财产等义务。

4、关于“事务”的范围，立法模式有二：一是日本模式，将事务限定于法律行为，非法律行为事务被规定为准委任；二是德国模式，事务包括法律行为、事实行为。我国采德国模式。5、委托合同属债法范畴，委托代理属代理制度范畴。有委托合同未必有委托代理权，原因有二：一是当委托事务为事实行为时不会产生代理权；二是即使属法律行为，要想产生代理权，还需有代理权的授予。代理权的授予与委托合同等基础法律关系密切相关，但并非履行委托合同的附属性法律效果，其属单方法律行为，不需代理人作出同意的意思表示即可产生代理权。代理权来自代理权的授予，代理权的授予可以由基础法律关系，也可以无。6、在罗马法、法国民法中，委任与代理混为一体，代理被视为委任的履行，代理所为法律行为的效力归属于本人，被视为委任合同的附属性法律效果。德国民法首创代理制度，将代理作为一种抽象的单方法律行为，置于总则编，实现了委托与代理在法律制度层面的分化，随后，日本、瑞士德国民法典均从之，我国民法典也从之。7、委托合同与行纪合同：处理事务的名义不同，委托合同的受托人可用委托人名义，也可用自己名义，而行纪合同的受托人只能用自己名义；处理事务的法律关系不同，在委托合同，受托人大多以委托人名义与第三人订立合同，该合同可对委托人直接发生效力，而行纪人是以自己名义与第三人订立合同，委托人与第三人不发生直接法律关系；在委托合同，受托人处理委托事务的费用由委托人承担，而且委托人还应预付该费用，在行纪合同，处理委托事务支出的费用由行纪人负担，除非另有约定。）

第919条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

  第920条 委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

第921条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。

  第922条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。

  第923条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。

  第924条 受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

  第925条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（最高法院释义书：1、理论界对隐名代理、间接代理的概念、内涵以及对本条存在不同认识。在制定民法总则、民法典过程中对本条的规范定位和体例编排，观点不一。2、隐名代理是指代理人以自己名义实施民事法律行为，但其代理人身份为相对人知悉，在这种情况下，也发生代理的效果，即该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。3、最高法院认为本条属于直接代理中的隐名代理。本条具备代理权要素且客观上充足了代理权公开要素，与第162条规定的显明代理的代理归属效果相同，唯一区别在于是以谁的名义。立法机关在制定民法总则过程中也持以上态度。间接代理并非真正的代理，不产生代理的三方关系。4、民法总则制定过程中，曾将本条内容置于其中，权衡再三后未作规定，这也是本条未放入总则编而置于此处的原因。5、实践中容易错误适用本条和926条，同时援引本条和162条是不对的，因适用前提不同。6、本条的“知道”不包括“应当知道”，是立法机关的有意排除。7、关于“知道”的程度和范围，不同的人基于对本条的规范定位的不同认识而有不同的观点，最高法院认为，第三人要明确知道代理关系、被代理人的姓名或名称，不要求其知道代理的具体内容和权限。本条中的“在委托人授权范围内与第三人订立的合同”要件是在约束受托人而非第三人，故不属于第三人知道的要件构成。第三人知道代理试试而不知道无代理权限的，可适用171条。由于受托人是以自己名义，故构成表见代理的难度较大，不构成表见代理的，第三人可向受托人主张合同权利。8、“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”主要有三种情形：一是受托人和第三人在合同中明确约定合同仅约束受托人、第三人。二是依据合同相关条款和相关事实，可以确定当事人仅希望在受托人、第三人之间产生约束力。三是，委托人与受托人明确约定“在发生受托人与第三人之间的纠纷时，由受托人先行承担责任”，且第三人知悉该约定。）

（最高法释义书：925、926条源自合同法，根源于当时对外贸易的现实需要，是对合同相对性原理突破。925条规定的是隐名代理，926条规定的是间接代理，这两条在规范层面是非此即彼的关系，在适用时，区分的标准是第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间存在代理关系。）

第926条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

  受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（最高法院释义书：1、本条规定的是间接代理。其非真正的代理，不产生代理的三方关系。但在特殊情况下，为了交易活动的便捷、减少纠纷，其可发生直接代理的部分效力，如本条。2、本条第一款规定的是委托人的介入权，第二款规定的是第三人的选择权，第三款规定的是抗辩关系。3、区分本条与925条的关键是，第三人是否知道受托人与委托人之间的代理关系，若知道应适用925 条。4、本条第一款的但书旨在保护第三人，应予以扩大解释，具体有如下情形：一是受托人与第三人明确约定排除其他人的介入。二是合同相关条款有默示排除的意思。三是第三人纯粹是出于对受托人个人因素的信赖而订立合同，如受托人不作为合同主体，第三人将不会订立合同。第三人在与受托人订立合同前已有明确拒绝与委托人订立合同的事实。5、委托人的介入权、第三人的选择权，属形成权，其行使不需要相对方同意。委托人行使介入权后，能够直接与第三人发生法律关系，合同将直接约束委托人、第三人，受托人退出合同关系。第三人的选择权亦同此理。第三人的选择权可通过诉讼或其他方式行使，一旦其以其中一者为被告提起诉讼即意味着已行使选择权，无论判决结果如何均不得再以另一方为被告起诉。6、本条第三款规定的委托人的抗辩包括委托人基于委托合同而产生的对受托人的抗辩权。值得注意的是，委托人与受托人内部关于“在发生受托人与第三人之间的纠纷时，由受托人先行承担责任”的约定，是否构成对第三人选择权的有效抗辩？对此应认为，为保护第三人利益，对于排斥第三人选择权的内部约定不得对抗第三人，否者第三人的选择权将被架空。7、并非任何主体均可依据本条行使介入权，行使介入权的前提是介入人与受托人之间存在真实的委托授权，介入人对此负举证责任。最高法院某判决书认为，委托人行使介入权必须向第三人明确主张并标明委托人身份，否者不构成合同主体，无权将合同债权转让给受托人。）

（赵明明评：隐名代理与间接代理究竟是不是一回事？一些学者、全国人大释义书、最高法院释义书认为：隐名代理与间接代理有别。但崔建远在其一篇文章中认为：隐名代理就是间接代理，规定在民法典925、926条。赵明明认同前说。）

  第927条 受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

  第928条 受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。   因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

第929条 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

  受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。

  第930条 受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。

  第931条 委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此造成受托人损失的，受托人可以向委托人请求赔偿损失。

  第932条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

  第933条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

  第934条 委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。   第935条 因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

  第936条 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之

前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。

第二十四章 物业服务合同

（于飞论民法典上的物业服务人：1、业主基于建筑物区分所有权中的成员权，可以为物的管理和人的管理，这是业主的物业管理。业主对物业所为之管理，主要包括“物的管理”和“人的管理”两大部分。其中，物的管理是指对共有部分的建筑物、基地及附属设施的保存、改良、利用乃至处分等所为的物理的管理。物的管理再区分为两部分，一部分是对共有部分的保存、维护，如对共有部分进行维修、保洁、绿化、安全维持等行为；另一部分是对共有部分的改良、处分，如对共有部分的改建、重建、出租等行为。区分的原因在于，前一部分的保存、维护行为——以“四保”（保修、保洁、保绿、保安）为中心，业主自行管理代价甚高、效率甚低，且并未触及业主所有权之核心，故通常委托物业服务人为之，从而形成传统物业服务的核心内容；而后一部分的改良、处分行为触及业主建筑物区分所有权之核心利益，更宜由业主自行管理决定。人的管理，指对业主群居生活关系所为的社区管理。其对象不以居住在区分所有建筑物上的业主的行为为限，凡出入区分所有建筑物的人的行为，均应纳入。2、业主将物的管理中对共有部分的保存、维护内容，通过合同委托给物业服务人为之，这是物业服务人基于合同的物业服务。3、基于业主在人的管理上的天然不便，业主亦可将人的管理内容委托授权给物业服务人，从而形成物业服务人的管理权限。4、为避免必要的对人管理委托授权出现缺失，该委托授权有法定与约定两种类型。942条第 2款确立了一种法定委托授权关系，即视为业主已经就此类法律法规中规定的禁止性行为的管理与物业服务人达成了合意，并将相关管理权限授予物业服务人，使物业服务人强制性地取得这部分管理权限。于是，物业服务人对业主或其他第三人的管理，就有了正当性。5、进一步的延伸：从法律性质上说，物的管理的本质是所有权人的物权行使行为，是业主基于建筑物区分所有权中的共有权和成员权而对共有部分的保存、改良、利用及处分行为的统称。人的管理则以物权请求权的行使为核心，典型表现是业主对他人——包括具体业主及其他第三人—— 之共有部分妨害行为的排除。物业管理的主体是业主，性质是民法上的一种物权关系。物业服务的主体是物业服务人，业主是其服务对象，两者依靠民法上的合同关系建立联接。从根本上说，对物业进行管理的权利均源于业主。人的管理部分，本身也是源于业主的成员权或共同管理权，但出于管理上的便利及实际效果，业主可以在物业服务合同中将人的管理委托授权给物业服务人来行使。主委托专业人士照管自己的物，不涉及第三人，不需要授权产生处理外部关系所需之权限，只需要基于委托合同产生内部的债之关系即可。委托的内容包括人的管理时，此时涉及第三人，仅仅一个债权合同无法解释为何能够对合同外第三人产生效力，故需要在委托合同基础上，业主将自己得行使的对人管理权授权给物业服务人行使，从而形成物业服务人对他人的管理权限。与代理权限的产生相类似，物业服务人对人管理权限的产生，也需要双方的委托合同及业主的单方授权行为，并且从理论上说这两者是相互独立的。）

第937条 物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。

  物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。

  第938条 物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。

  物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。

  物业服务合同应当采用书面形式。

  第939条 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

  第940条 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。

  第941条 物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。

  物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。

  第942条 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

  对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。第943条 物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。

  第944条 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

  业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

  物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。   第945条 业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事项，并配合其进行必要的现场检查。

  业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。

  第946条 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。

  依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。

  第947条 物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。

  物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外。

  第948条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。

  当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。

  第949条 物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。

  原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失。

  第950条 物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。

第二十五章 行纪合同

  第951条 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

  第952条 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但是当事人另有约定的除外。

  第953条 行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。

第954条 委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；不能与委托人及时取得联系的，行纪人可以合理处分。

  第955条 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

  行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。

  委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

  第956规定情形的，仍然可以请求委托人支付报酬。

  第957条 行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依法可以提存委托物。

  委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以提存委托物。

  第958条 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

  第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任，但是行纪人与委托人另有约定的除外。

  第959条 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。

  第960条 本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。

第二十六章 中介合同

（周江洪：1、中介人是以自己的费用促成合同的成立，此点与委托合同不同。2、中介人只负有消极的报告义务而无积极的调查义务，委托人不能随意指示中介人。3、中介活动中通常并不涉及代理权，否则属于混合合同。4、中介合同中当事人有无任意解除权？周江洪倾向于认为可以有任意解除权，但不应像委

托合同那样产生损害赔偿请求权，因为依965条，中介合同的构造是报酬请求权）

第961条 中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

  第962条 中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。

  第963条 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。

  中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。

  第964条 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

第965条 委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。

  第966条 本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。

第二十七章 合伙合同

（李永军：1、民事合同与商事合伙有别。前者需要登记、有自己的名称，取得的财产归合伙企业，合伙人对合伙企业债权人有先诉抗辩权；后者不需要登记、不需要有自己的名称，经营所得归全体合伙人共有，合伙人对外承担无限连带责任。2、合伙合同不是双务契约，是多方法律行为，合伙人之间不具有相互给付的对待性，合同法总则有些适用于合伙合同，有些不适用。3、公司设立设立过程中的发起人协议，优先适用公司法的规定，没有规定时可以参照适用本章规定。）（不少学者指出，合伙合同不适用同时履行抗辩权，因其追求的是共同目的，不存在交换关系）

第967条 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

  第968条 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

  第969条 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。

  合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。

  第970条 合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

  合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。

（台湾民法规定，委托合同的很多规则准用于合伙人之执行合伙事务）

  第971条 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。

  第972条 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。   第973条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

  第974条 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。

  第975条 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。

  第976条 合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。

  合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。

  合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。

  第977条 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。

  第978条 合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

第三分编 准合同

第二十八章 无因管理

（王泽鉴论无因管理：1、无因管理当事人间的法律关系介于委托合同及侵权行为之间。无因管理最关键的问题有二：为本人的利益及意思；管理人的管理意思。为他人管理事务为真正无因管理；为自己而管理他人事务，称为不真正无因管理或准无因管理，不成立无因管理。后者主要有两种情形：一是明知是他人的事务而作为自己事务进行管理，例如擅自将他人的房屋出租并收取租金，属不法管理；二是误信他人的事务为自己的事务而进行管理，例如误以为他人的房屋为自己所有而出租，属误信管理。2、为自己而管理他人事务，应依据侵权行为法及不当得利处理。3、王泽鉴此前曾将无因管理分为适法的无因管理、不适法的无因管理，为不免与不法管理混淆，而将分别将其改称为正当的无因管理、不当的无因管理。4、在实务中，应首先考虑是否成立无因管理，再依次序检讨适当的无因管理、不当的无因管理。5、依台湾民法规定，无因管理成立要件有四：管理事务；管理他人事务；为他人管理事务；未受委任并无义务。5、管理事务不要求目的是否达成，也不要求是否知道本人是谁。例如甲误认为迷途的狗为乙所有加以收留，对乙虽不成立无因管理但对真正的所有人陈丽无因管理。本人可以是多数人，例如甲见乙驾车撞伤丙而送丙到医院救治，通常可认为其有为乙、丙管理事务的意思，对乙、丙均成立无因管理。6、无因管理可以兼为自己利益，即为他人之意思与为自己之意思可以并存，为他人管理事务兼具为自己利益，不妨碍成立无因管理。7、甲见邻居房屋失火而持灭火器救火导致自己受伤，乙为房屋所有人，丙为承租居住人，丁为抵押权人，戊为火灾保险的保险人。于此情形，甲对乙、丙均成立无因管理，对抵押权人、保险人或房屋的买受人，救火的人通常欠缺为其事务的意思，不成立无因管理。即使甲兼有避免自己房屋遭受波及的目的，仍成立无因管理。8、关于第三人利益合同。甲请医生乙为甲的妻子治病。乙不能以甲缺钱而向丙依无因管理请求丙支付费用。此种第三人利益合同，应认为乙是履行其对甲的合同义务，不能认为其有为丙管理事务的意思。8、关于委托合同、承揽合同不成立、无效。受托人、承揽人处理事务后发现其不成立、无效，其自始认为是在履行合同，欠缺为相对人管理事务的意思，不成立无因管理，应适用不当得利规则。9、对本人负有合同上义务，明知超过合同范围而为事务之管理时，就超过部分仍可成立无因管理。10、关于道路交通自我牺牲行为。甲驾车，完全遵守交通法律规则、无过错，为避免撞伤乙，急速转弯，落入水沟车毁人伤，若乙有过错，甲可依侵权行为请求损害赔偿；若乙无过错、不成立侵权行为时，可认为甲有为乙管理事务的意思，成立无因管理。11、甲未受乙委托而与丙签订保证合同，对丙清偿乙所负的债务，此时甲对丙是履行期保证合同义务，不成立无因管理，但甲对乙并无合同上的义务，仍成立无因管理。甲受乙委托而与丙签订保证合同，对丙清偿后发现委托合同不成立或无效，此时，关于甲对乙是成立无因管理还是不当得利，有争议，王泽鉴认为应成立不当得利，因为甲无为乙管理事务的意思。12、无因管理本身是事实行为，不要求管理人具有行为能力，但为他人管理事务的行为可以是法律行为，也可以是非法律行为。无因管理也不要求本人具有行为能力。）

（1、王泽鉴将无因管理的成立要件归纳为四点：管理事务；管理他人事务；为他人管理事务；未受委任并无义务。并在此基础上又将无因管理分为两类：正当的（即适法的）无因管理、不当的（即不适法的）无因管理。这两者都须具备前述无因管理的成立要件，区别在于：前者须管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思；后者须管理事务不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思。除以上以外，王泽鉴还论述了“不真正无因管理”，其不属于无因管理。另外需要注意，依王泽鉴，无因管理排斥不当得利，成立无因管理的，就不再成立不当得利，因为无因管理是本人受利益的法律上的原因；不真正无因管理，有时可适用不当得利或侵权行为。）

（王泽鉴：1、正当的无因管理阻却管理人的违法性。例如甲的房屋失火，乙破门而入救火，虽侵害乙的所有权但不成立侵权行为。2、不当的无因管理不阻却违法性，而应适用侵权行为的规定，但本人可主张享有无因管理所得的利益，也可不主张享有无因管理所得的利益。在本人不主张享有无因管理所得的利益时，本人与管理人之间适用不当得利，例如，乙依甲的名义出租甲的房屋，甲可依不当得利请求乙返还租金，而乙可依不当得利请求甲修缮房屋所受的利益。3、无因管理可以与侵权责任竞合。例如，甲代收乙的包裹，虽不成立侵权行为，但甲因过失毁损包裹内物品时，成立侵权责任。4、无因管理的成立与法律效果是两个层面的事情，成立无因管理后，管理人就负担了相应的义务也享有相应的权利。

5、甲见乙的房屋被地震毁损，以自己名义雇丙修缮，成立无因管理。丙未尽善良管理人的注意，致使房屋关键部位进一步受损。丙是甲的债务履行辅助人，其方法不利于本人，甲对丙的过失应与自己负同一责任，故甲对乙应依不完全给付债务不履行的规定负损害赔偿责任。6、管理人因管理而负担的债务可请求本人代为清偿。7、甲见乙跳河自杀而下河救人，成立无因管理。救助他人生命客观上利于本人但违反自杀者明示或可得推知的意思，自杀虽不违法但违法公序良俗，

但依修正后的台湾民法关于不当得利的规定，此时管理人对本人仍享有一系列权利。）

（王泽鉴：（1）无因管理分为两个类型：第一，正当无因管理：此指无因管理的承担符合本人的意思。第二，不正当无因管理：此指无因管理不符合本人的意思。前者成立法定债之关系，阻却违法；于后者情形，管理人应负侵权责任。在本人因违反管理义务而发生债务不履行的归责原则，在德国民法系依一般原则应负过失责任（《德国民法典》第280条），但管理人为免除本人生命、身体或财产上危险而为事务管理者，对于因其管理事务所生损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。民法典未设规定，如何参照适用合同法规定，是个值得研究的问题。（2）管理人明知为他人事务，而为自己之利益为管理时，不成立无因管理，系所谓的不法管理。《德国民法典》第684条第1项明定，本人得准用无因管理规定，请求不法管理所生利益，以剥夺管理人所获利益（参照台湾地区“民法”第177条第2项）。民法典草案原设有明文，其后删除此有利保护被管理人的规定，理由何在，不得确知。）

第979条 管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。

管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。

（1、台湾民法第172条对无因管理的定义是：“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法为之。”2、对比可见，台湾民法规定的是“为他人管理事务”，大陆民法典规定的是“为避免他人利益受损失而管理他人事务”，赵明明认为，从表述上看，两者的内在精神、无因管理的成立范围似不同。台湾民法上的无因管理既可以是积极增加他人利益的目的，也可以是避免他人利益消极受损的目的，而大陆民法似仅限于后者。简言之，大陆民法无因管理的适用范围似小于台湾民法）

(李永军:1、从“没有权利或者权限”视角解读无因管理的构成更加契合我国民法典的规范体系。无因管理应优先于不当得利适用;不同类型的无因管理对侵权行为的阻却程度不同,根据我国民法典规定,特殊情况下甚至应优先适用侵权责任;因诚实信用而产生的附随义务排除无因管理的适用,因此,合同关系中应慎用无因管理。2、第979条第1款规范的是“真正的无因管理”中的“适法的无因管理”。3、根据第985条的规定，为履行道德义务所为的给付，排除不当得利返还请求权，但问题是：在这里是否能够成立无因管理请求权？对此应认为，在我国《民法典》第985条的规定中，虽然不成立不当得利请求权，但可以成立无因管理请求权。)

(易军：1、无因管理与委托合同，既有不同也有效力相同或相似之处。当事人之间有委托合同,即不生无因管理,无适用无因管理制度的空间。它们的部分效力相同或类似,如“正当的无因管理的法律规定在实质上等同于委任法；管理人与本人的关系几乎有如委任”，行为人(受托人､ 管理人)均负有继续管理、通知与等待指示、报告、转交等义务;从动态来看,在必要费用的偿还、损害赔偿或补偿的承担､ 报酬的支付等诸多方面,两者或相互支撑､ 或相互对照,委托合同制度存在着被类推适用于解决无因管理问题的空间,而《民法典》第984条建立的无因管理追认制度更是使无因管理与委托合同制度在效力上发生直接关联。2、无因管理与委托合同表面上差异巨大,实则具有非常高的亲缘性。世界各国或各地区的民法中亦复如此。《民法典》第921条与第979条第一款均规定了"必要费用"偿还义务,对此应作相同解释;《民法典》第930条规定的委托人对受托人的"损害赔偿"与第979条规定的本人对管理人的"补偿"不同;有偿委托合同的委托人应向受托人支付报酬,而无因管理人原则上不享有报酬请求权,在解释论上可考虑通过对《民法典》第979条第一款所规定的"补偿"进行解释,来达到认许为无因管理的专业人员的报酬请求权的效果;有偿委托合同的受托人与无偿委托合同的受托人应依不同的归责标准向委托人承担损害赔偿责任,不宜类推适用

《民法典》第929条第一款,使无因管理人承担类似无偿委托合同受托人的责任。《民法典》第984条规定的无因管理追认制度与委托合同具有密切关联,在解释适用中应充分注重其与委托合同制度的协调问题。）

  第980条 管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。   第981条 管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断。

  第982条 管理人管理他人事务，能够通知受益人的，应当及时通知受益人。

管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示。

  第983条 管理结束后，管理人应当向受益人报告管理事务的情况。管理人管理事务取得的财产，应当及时转交给受益人。

第984条 管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。

（1、本条规定与台湾民法规定可以说完全一致。2、王泽鉴指出，其仅适用于真正的无因管理，对不真正无因管理则不适用，也不能类推适用。该“追认” 是单独行为、不要式行为，可明示可模式，具有形成权的性质。3、王泽鉴指出，管理人为本人事务而实施无权代理行为或无权处分行为，这种情况也会发生。本人对管理事务的承认通常可认为是对无权代理、无权处分的承认，但当本人仅对后者进行承认时，不能认为是对无因管理的承认。例如，甲知道乙爱好集邮，未受委托而以乙的名义向丙购买稀有邮票。乙可不承认甲的管理事务，仅承认其购买邮票的无权代理，使买卖合同发生效力，而向丙请求交付邮票并移转其所有权。）

（易军：无因管理一经本人追认后，原则上即应适用委托合同的规定，当然排斥无因管理规定的适用。然而由于该条设立但书条款，从而无因管理虽经本人追认而应适用委托合同规定，但如管理人另有意思表示，则将依该意思表示而定。

“另有意思表示”从可能文义上言，包括“针对是否适用委托合同规定”的意思表示，以及“针对是否溯及管理事务开始时起”的意思表示。不过，问题在于，该条是赋予受益人而非管理人改变应适用规范的权利，管理人无权仅以其单方意思表示决定这两方面事项。对该条但书一较为合理的解释应是“双方当事人另有意思表示的除外”，即本人与管理人共同为意思表示，对于不适用委托合同规定或对于委托合同规定适用的无溯及力达成合意。据此：第一，虽然管理人事后追认，但若管理人与受益人达成合意不适用委托合同规定的，则从其约定。此时，当事人之间的利益关系回归适用无因管理规定。第二，虽然受益人事后追认从而原则上应“自管理事务开始时起”适用委托合同规定，即委托合同规定之适用具有溯及力，但若管理人与受益人就委托合同规定适用之溯及力达成其他合意，则亦从其约定。如双方可以约定，委托合同规定之适用不具有溯及力，或仅溯及至

“管理事务开始后、受益人追认前”之间的特定时点。）

第二十九章 不当得利

（1、不当得利制度，同占有制度一样，蕴含着巨大的实践应用价值，从得利人所受的利益涵盖劳务、赔礼道歉等类型就能看出来，容易被忽视，需要格外注意、掌握！2、关于不当得利，按条文数量从繁到简依次是：德国民法>台湾> 大陆。王泽鉴指出，对不当得利作出最完备规定的是德国民法。3、依德国、台湾民法，不当利得返还的范围原则上及于：得利人的收益、所获得的的补偿、赔偿等。）

（王泽鉴：1、不当得利牵动整个私法体系，涉及私法的全部、包括亲属编在内的各编，甚至扩展到了公法等整个法律体系，其功能在于调整整个私法秩序无法律上原因的财产变动，其构造上兼具法律原则及技术性规定，一个人懂不懂民法要看他懂不懂不当得利。

2、         依是否对不当得利进行类型划分为标准，有统一说、非统一说（区别说）之争，非统一说是主流，即使对其有统一定义的国家，解释上仍多采非统一说。

3、         王泽鉴也持非同一说。将不当得利分为两种：（1）给付不当得利，是指基于受损人的给付而发生的不当得利，此处的给付是指有意识、且有目的地增加他人财产。类型上包括法律上原因自始不存在和嗣后不存在，前者如误偿他人之债，后者如附解除条件的买卖合同的解除条件成就。如误认已取得房屋所有权而修缮、误认属于自己债务而清偿（即非债清偿），均不属于给付不当得利，因为无增加他人财产的意思。（有台湾学者指出，给付型不当得利一般在先前会存在一个契约关系）（2）非给付不当得利，是指由于给付以外的行为（包括受损人、受益人、第三人的行为）或法律规定或事件而成立的不当得利，又可划分为三种：一是权益侵害不当得利，如无权占用他人之物；二是支出费用不当得利，如误认为他人之物为己有而为修缮；三是求偿不当得利，如清偿他人债务。

在适用上，给付型不当得利具有优先性，非给付型不当得利具有辅助性，即应优先适用前者。原因在于，适用前者较为符合债之当事人的利益。

4、         无因管理是事实行为，不当得利是事件。

5、         无因管理是为他人支出费用的法律上原因，即无因管理场合下，其受利益有法律上原因，不成立不当得利。但在就他人之物支出费用不成立无因管理时，如误认为他人之物为己有而修缮，则成立不当得利，产生支出费用不当得利请求权，属于非给付不当得利质疑中。4、侵害权益型不当得利不以受益人具有过错、被害人受有损失为要件，具有补充侵权行为法、强化权益保护的功能，在侵权行为不成立时，还可主张不当得利。

6、         物权行为无因性理论与不当得利的关系是民法理论及实务的核心问题。

台湾民法采物权行为无因性，扩大了给付型不当得利请求权的适用范围及重要性。

物权行为无因性缓和或废除将限缩不当得利的适用范围，但不会取消不当得利制度。债权行为不成立、无效、被撤销但物权行为有效成立时，依物权行为有因性理论，使物权行为与债权行为同其命运，一方当事人不能取得标的物所有权，他方可主张所有物返还请求权，但是，若买受人已转售或消费标的物时，仍成立不当得利，属于非给付不当得利（侵害权益不当得利），即此时出卖人对买受人享有侵害权益不当得利请求权，以代替所有物返还请求权。

7、         关于给付不当得利。其构成要件有三：一是受有利益；二是因他方的给付而受利益，即当事人间有给付关系，以给付关系取代“致他人受损害”；三是无法律上的原因，即给付欠缺目的。（1）给付型不当得利中的所受利益，实际上即当事人所受领的给付。从类型化划分上，受利益的种类包括：财产权的取得，包括物权、债权、知识产权、期待权、抵押权的顺位等；占有或登记；债务消灭；劳务或物的使用利益；无因的债务拘束或债务承认，对此德国民法有规定，台湾民法无规定。需要特别注意，受利益与否需要进行个别判断而非就受领人的整个财产状态抽象地加以计算。例如，甲向乙购买某动产，甲所受利益为乙转移的动产所有权，不能认为甲因须支付价款而就整个财产而言并未受有利益，在买卖合同有效成立时，其之所以不成立不当得利，不是因为未受有利益，二是受利益有法律上的原因。在非给付不当得利中也应如此判断，例如甲于乙外出期间占用乙的别墅，甲所受利益为“占用他人的别墅”而非“节省相当的租金”，即占用本身就是所受的利益。（2）“致他人受损害”的功能在于确定不当得利请求权的当事人；因不当得利制度的功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因而受的利益，故该“损害”不同于损害赔偿法上的损害；对于给付不当得利，一方因他方的给付而受利益，即为致他方受损害，对于非给付不当得利，所谓受利益致他人受损害，基本上是指取得依权益内容应归属于他人的利益；关于无法律上之原因而受利益“致他人受损害”，通说采直接因果关系说，有个别人主张非直接因果关系说，实务上偶有采相当因果关系说，王泽鉴认为，在给付不当得利中，应以给付关系作为判断标准取代因果关系，即由给付者向受领者请求返还。（3）关于无法律上原因。有两种判断标准：一是无债之关系说（客观说）；二是欠缺给付目的说（主观说）。通说为第二种，即给付行为因欠缺目的而构成不当得利。具体又分为三种：自始无给付目的；给付目的嗣后不存在；给付目的不达，即意图实现将来某种目的而为给付，但日后并未达成其目的，对应德国民法所称的结果不发生。（4）关于举证责任。通说认为，主张不当得利请求权的一方对该请求权之成立要件负举证责任。即使对于无法律上的原因，即债务不存在，欠缺给付目的这项消极事实，也仍由原告负举证责任。

8、         关于借名登记与不当得利。王泽鉴援引台湾某判例认为，借名登记的双方当事人之间的借名合同终止后，借名人的给付目的即归于消灭，登记名义人仍保有不动产所有权登记，构成不当得利，应将所有权转移登记于借名人。

9、         不当得利请求权可以与其他请求权竞合并存。例如，甲出租某物给乙，到期后乙不返还。甲对乙有合同上的租赁物返还请求权、物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权，也有不当得利请求权。在甲的利益乙因行使其他请求权而获得满足时，则无行使不当得利请求权的余地。在实务上，请求权基础的检查顺序原则上是合同、无因管理、物上请求权、不当得利、侵权行为。

10、      甲将乙时值10万元的画，以12万元（或9万元）出售给善意的丙，甲对乙依不当得利法则应负返还的所受利益为10万元（或9万元），甲是否明知该画为乙所有在所不问。至于乙能否对甲请求返还12万元的获利或10万元的损害赔偿，则为无因管理、侵权行为法的问题。不当得利、无因管理、侵权行为具有不同的功能、构成要件、法律效果。）

（王泽鉴点评大陆民法典：1、现代不当得利法采类型化理论，区别给付不当得利、非给付不当得利（尤其是权益侵害不当得利），二者的功能、成立要件不同。前者在于调整失败给付关系而发生的无法律上原因的财产变动；后者是保护权益不受侵害，不以有故意过失、违法性或受有损害为要件，具有补充侵权责任保护权益的作用。2、民法典规定的不当得利仅限于给付不当得利，在侵害他人权益的情形，如无权处分他人之物、无权占有使用他人之物、物的添附、侵害知识产权等，须是否创设不当得利，是不当得利法发展的重要课题）

第985条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

（一）为履行道德义务进行的给付；

（二）债务到期之前的清偿；

（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。

（1、台湾民法典还规定，“虽有法律上之原因，而其后已不存在者”，也构成不当得利，应返还。例如撤销合同、解除合同后。德国民法典也同样规定，法律上原因嗣后消灭的也构成不当得利。需注意，赵明明认为，台湾、德国民法的规定是其采纳物权行为的体系产物，不当然合于我国的民法典体系。2、台湾民法典除同样规定了以上三项不得请求返还的例外情形外，还规定了第四项情形：

“因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限”。德国、日本民法典也有同样规定，与台湾民法典的规定可以说是完全一致。瑞士债务法也规定：“以发生不法或违反道德之效果为目的，而交付其物者，不得请求返还”。什么是“不法原因”？王泽鉴指出，通说的观点是，既包括强行法之违反，也包括公序良俗之违背，赵明明从之，因为公序良俗已被明定为一项法律原则，违背公序良俗也可视为违反法律。3、不法原因仅存在于受领人一方时，可请求返还。例如，向绑匪支付金钱以阻止犯罪，向黑道支付保护费。4、王泽鉴指出，甲拟向公务员行贿，遭到乙诈骗而转交给乙，吞没而未转交。能否类推适用不法原因不得请求返还的法律规定，而认为甲也不得依侵权行为向乙请求赔偿，需要进一步研究。（《不当得利》P132）4、“为履行道德义务进行的给付”，例如误认叔叔为父亲而赡养。但若误认毫无关系的其他人为生父而赡养，则不属之。5、第（三）项情形的理论基础，一是可推定给付人有意抛弃其所给付之请求返还权，故不得请求返还，二是出尔反尔、有违诚信。6、关于非债清偿，依王泽鉴观点，误认自己债务而为清偿，以及清偿后债权合同不成立、无效、被撤销，均属于非债清偿，构成给付型不当得利。需要注意的是，明知无债务而清偿，不得请求返还，有学者也将这种情形称为非债清偿。可见，理解时应对该概念进行广狭二义区分。）

（1、姚明斌指出，具备这三种情形不成立不当得利，而不是先成立不当得利再否定返还请求权。2、赵明明认同姚明斌观点，并认为这三种情形规定属权利障碍规范，即阻止不当得利请求权产生的规范，此时不成立不当得利。赵明明认为，按照罗森贝克证明责任规范说，主张不当得利返还请求权的人举证证明成立不当得利，但书情形由“得利人”举证。）

（王泽鉴《不当得利》：1、所受利益的返还方法，以返还所受利益的原状为原则，学说上称为原物返还，依利益的性质或其他情形不能返还利益原形的，偿还价额。2、关于权利的返还方法，应依各该权利的移转方法，将其权利移转于受损人。3、债以给付为内容，给付不要求一定具备财产价值。甲因误认侵害 B的名誉而书写道歉书，其后认定并未侵害。甲可以行使不当得利请求权，请求乙返还该道歉书。不当得利中所受的利益不要求具有财产价值或以经济价值进行计量。4、得利人已将受领的目标物出卖、赠与、交换于他人使他人取得所有权的，属于不能原物返还而应偿还价额的情形之一部分。5、价额的计算有客观说、主观说之争，通说和王泽鉴采客观说。例如，受领的花瓶市价时值5万元，不论得利人实际转卖多少钱，均应偿还5万元；价额计算的时点应是不当得利请求权成立时。超过客观价额的获利究竟经归属于谁，有极大争论，也涉及其他制度，原则上应归受损人，而不归得利人）

（赵明明：大陆法系民法典多在其不当得利法中规定，基于不法原因给付，不得请求返还。值得思考的问题如下：合同违反法律、行政法规强制性规定、违背公序良俗的，无效，基于此无效合同发生的给付，与基于不法原因给付有什么联系和区别？能否构成基于不法原因给付而限制返还？我国法律未设基于不法原因给付不得返还的规定，似可认为，不得限制返还，立法考虑或许在于，不得请求返还具有处罚性质，而民法调整私人关系，对当事人进行处罚非其关注点和任务，故而未设其规定。另外，若肯定基于不法原因给付不得返还，其其似溢出不当得利法而具有一般原则的意义，即在一定情形下存在类推适用之的空间。赵明明迄今未见到关于以上问题的论述。）

第986条 得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。

（1、本条规定的是善意得利人的返还范围。2、“取得的利益已经不存在”，循着王泽鉴的逻辑，例如，得利人将物赠与他人，物被盗而彻底失去，物毁损、灭失而不存在代位物或代位金，对于毁损、灭失是否有过失在所不问。3、“取得的利益已经不存在”是就得利人的财产总额进行判断，故得利人在得利过程中遭受损失的，应扣除，扣除后不存在所得利益的，无返还义务。4、以上有关论述见《不当得利》P257。5、需要注意，赵明明认为，善意得利人将物赠与他人的，依988条规定，受损失的人可向受赠人请求返还。）

第987条 得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。

（1、本条规定的是善意得利人的返还范围。2、按王泽鉴观点，知道或应当知道的基准时点，既包括受领时，也包括受领后，即中途恶意、嗣后恶意。）

第988条 得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。

（该条规定有德国、台湾民法等比较法上的根据）

（王泽鉴：1、现代不当得利法采类型化理论，区别给付不当得利及非给付不当得利（尤其是权益侵害不当得利），二者功能及成立要件不同。前者在于调整失败给付关系而发生的无法律上原因的财产变动。后者系保护权益归属不受侵害，不以有故意过失、违法性或受有损害为要件，具有补充侵权责任保护权益的作用。2、不当得利法的规范目的在于取除“受益人”无法律上原因而受的利益，而非在于赔偿“受损人”所受的损害。例如，甲布不知租赁契约无效而在乙的屋顶悬挂广告牌，虽未致乙的屋顶受损害，仍成立不当得利，应返还所获利益。3、中国民法典规定的不当得利似仅限于给付不当得利，在侵害他人权益的情形，例如无权处分他人之物、无权占有使用他人之物、物之添附、侵害知识产权等，须否创设权益侵害不当得利，是不当得利法发展的重要课题。）

第四编 人格权

第一章 一般规定

  第989条 本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。

  第990条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

  除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

  第991条 民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。

  第992条 人格权不得放弃、转让或者继承。

  第993条 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

  第994条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

第995条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

（王泽鉴评大陆民法典：1、第995条第1句规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”所谓本法，系指民法典，尤其是侵权责任编的规定。由此可知，人格权编本身并未明定人格权受侵害的请求权规范（要件及效果），其所规定的多属个别人格权的概念、保护范围，从而必须连接于侵权责任法始能适用。在此意义上，人格权编系侵权责任法的辅助规范（不完全法条、定义性、补充性规定），不具法之适用的完整性，此亦为学者反对人格权独立成编的重要理由。2、被害人以人格权受侵害请求加害人承担损害赔偿时，须以侵害行为具备侵权行为的要件为前提。第1165条第 1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 所谓他人民事权益包括人格权在内。第1165条系人格权侵权责任的请求权基础（要件与效果，完全法条）。3、人格权编的规定系侵权责任编的辅助性规定（不完全法条）。此种规范模式造成法律适用的复杂性，从而在处理个案时必须结合侵权责任编及人格权编的相关规定，始能建立完全的请求权规范。）

第996条 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

（杨立新指出，“民事主体享有违约精神损害赔偿请求权”，本条“是对违约行为造成精神损害可以直接适用精神损害赔偿责任救济的规定”。）

第997条 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。（朱晓喆：本条规定的是“诉前禁令”，在民诉法上表现为先予执行）

  第998条 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

  第999条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。

  第1000条 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。

  行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。

第1001条 对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

（1、杨立新指出，本条规定的是身份权请求权，虽然规定在人格权编中，但其性质属于婚姻家庭编“一般规定”内容。身份权主要包括配偶权、亲权、亲属权。2、某台湾学者指出，儿童被拐骗走、被绑架、被掳掠的，比如被同村的人骗到自己家中数日，构成对儿童父母身份权的侵害，配偶被强奸的，构成对另一方配偶权这一身份权的侵害，即使被强奸者未维权，另一方可主张身份权被侵害。3、据王泽鉴文章：台湾法院向来承认，配偶与第三人通奸的，可向第三人主张侵权行为损害赔偿，即精神损害慰抚金。惟在侵害的客体是什么以及究竟适用哪个法条，台湾法院的见解经历过曲折变化。在德国，配偶亦可向第三人主张损害赔偿。有台湾判决指出，夫妻一方与第三人通奸是对婚姻契约的违反，离婚时可主张损害赔偿）

第二章 生命权、身体权和健康权

  第1002条 自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。

第1003条 自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。

任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

（1、台湾民法第195条列举的人格权的客体包括“身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操”以及“其他人格法益”。王泽鉴指出，此处的“自由” 包括身体行动的自由，至于是否包括精神的自由，则存在争议。精神自由既可以放入该条规定的“自由”中，也可将其纳入“其他人格法益”。精神的自由主要是指自主决定，包括意思决定自由。2、我国民法典未规定“自由权”，行动自由包含在身体权中。3、王泽鉴：以下均属侵害自由权（身体行动的自由）：偷走入浴妇女的衣服使其无法行动，出租车司机不让乘客下车使其受困车内，诬告他人致遭逮捕，商场提前打烊因疏于注意而将顾客锁在地下室。4、王泽鉴：信用权是以经济活动上的可靠性及支付能力为内容的权利，又称为经济上的信誉权，其与名誉权的区别在于，前者是经济上的评价，后者是社会上的评价，二者有时也难以明确区分。信用权为台湾民法后来单独增加的规定，在此以前，实务上将名誉权扩张解释为包括信用权。侵害信用权是指主张或散布不真实的信息，致使他人在经济活动上的可靠性或支付能力受到负面评价。）

第1004条 自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。

（王泽鉴：1、打人耳光、割须断发、面唾他人、强行接吻，均构成对他人身体权的侵害。2、身体的部分与身体分离的，即成为物，属于动产，原则上归属于身体的主体者，对其之侵害构成对所有权的侵害。）

  第1005条 自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。

  第1006条 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。   完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式，也可以订立遗嘱。

  自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。

  第1007条 禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。

  违反前款规定的买卖行为无效。

  第1008条 为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。

  进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。

  第1009条 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。

  第1010条 违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

  机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

  第1011条 以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

第三章 姓名权和名称权

  第1012条 自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。

  第1013条 法人、非法人组织享有名称权，有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。

  第1014条 任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。

  第1015条 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：

（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；

（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。

  少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

  第1016条 自然人决定、变更姓名，或者法人、非法人组织决定、变更、转让名称的，应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外。   民事主体变更姓名、名称的，变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束力。

  第1017条 具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

第四章 肖像权

  第1018条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

  肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

  第1019条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

  未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

  第1020条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（一）   为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）   为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；   （三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

  （四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；   （五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

  第1021条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

  第1022条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

  当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

  第1023条 对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。

  对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。

第五章 名誉权和荣誉权

  第1024条 民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

  名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

  第1025条 行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）捏造、歪曲事实；

（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；

（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。

  第1026条 认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：

（一）内容来源的可信度；

（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；

（三）内容的时限性；

（四）内容与公序良俗的关联性；

（五）受害人名誉受贬损的可能性；

（六）核实能力和核实成本。

  第1027条 行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。

  行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任。

  第1028条 民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。

  第1029条 民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。

  第1030条 民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。

  第1031条 民事主体享有荣誉权。任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号，不得诋毁、贬损他人的荣誉。

  获得的荣誉称号应当记载而没有记载的，民事主体可以请求记载；获得的荣誉称号记载错误的，民事主体可以请求更正。

第六章 隐私权和个人信息保护

  第1032条 自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

  隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

  第1033条 除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：

（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；

（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；

（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；

（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；

（五）处理他人的私密信息；

（六）以其他方式侵害他人的隐私权。

  第1034条 自然人的个人信息受法律保护。

  个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

  个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。

  第1035条 处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：

（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；

（二）公开处理信息的规则；

（三）明示处理信息的目的、方式和范围；

（四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

  个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

  第1036条 处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：

（一）在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为；

（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；

（三）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。

  第1037条 自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。

  自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。

  第1038条 信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。

  信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。

  第1039条 国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。

第五编 婚姻家庭

第一章 一般规定

（王泽鉴：同居不是法律关系，但关于生活费、房屋租金分担的约定则为法律关系；甲乙两人约定轮流开车一起上班，属于契约法律关系，邀请搭便车非法律关系，是好意施惠关系，不成立契约，因其欠缺效果意思，即法律上、私法上的效果意思，无受其拘束的意思）

第1040条 本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。

  第1041条 婚姻家庭受国家保护。

  实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

  保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。

  第1042条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

  禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。

  禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

  第1043条 家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。   夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

  第1044条 收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。

  禁止借收养名义买卖未成年人。

  第1045条 亲属包括配偶、血亲和姻亲。

  配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

（中央财经大学副教授朱晓峰论家庭概念：1、我国现行法对家庭概念的界定标准不一，有户籍、亲属关系、亲属关系+共同生活、亲属关系+共同生活+户籍等标准。学者的观点也不一致。2、关于户。法律上户的内涵为何？依《户口登记条例》，户包括家庭户、单身户、集体户三种。户与家庭的关系，仍存在认识分歧。3、关于家庭概念内涵界定的核心标准，从我国以及域外立法来看，包括主观、客观两个方面。主观要素强调以永久共同生活为目的，客观要素则比较复杂，有亲属关系、同居、户籍等要素。4、我国学者普遍认为，在界定家庭概念时应首先排除户籍要素，原因是，户是公法概念，强调管控，在民事立法中不应强调户籍管理，否则会导致私法公法化，不利于家庭自治，也导致家庭概念僵化、封闭。5、域外立法有的对家庭这一概念作出明确定义，有的则没有。6、我国法律包括民法典也没有采取下定义的方式来界定家庭概念，但1045条实质上实现了对家庭概念的定义。7、民法典第1045条第3款规定了家庭成员的二元界定标准：一种是配偶、父母、子女，采单纯的亲属关系标准；另一种是其他近亲属，要求同时具备共同生活+近亲属关系要素。该款并未将家庭概念内涵完全等同于“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”，这些人是家庭成员，但家庭成员并不限于这些人。例如，1050条规定的女婿、儿媳即不在其范围之内，这表明该款确定的家庭概念不是完全封闭的，而是存在着扩展空间。8、第330 条所称的家庭是采户籍标准，在解释上，可认为与本条是特殊与一般的关系。9、家庭功能具有多样性特征，应以本条作为家庭概念的一般标准，同时承认其他法律规则基于特别立法目的而另外规定的家庭概念的界定标准，以支持家庭担负的其他社会功能的实现。）

（1、台湾民法规定：“称姻亲者，谓血亲之配偶、配偶之血亲及配偶之血亲之配偶。”2、台湾民法规定：“姻亲关系，因离婚而消灭；结婚经撤销者亦同。”但德国民法规定，“姻亲关系不因婚姻解消而消灭”。3、赵明明认为，亲属法属一国典型的固有法，故我国应参照台湾民法，即离婚后，姻亲关系消灭。

4、全国人大法工委民法典释义书：（1）姻亲关系因婚姻而产生，也因婚姻关系的解除而终止。离婚、婚姻被撤销后，姻亲关系是否终止，对此存在两种立法主义。台湾采消灭主义。但不论是采消灭主义还是不消灭主义的国家和地区，姻亲都不因婚姻一方的死亡而终止，包括台湾。可以肯定，我国也才消灭主义，即离婚或婚姻被撤销，姻亲关系终止，但婚姻一方死亡，姻亲关系不终止。其现实表现是，儿媳离婚不离家的情况，丧偶一方对另一方父母的实际赡养等。（2）配偶、父母、子女是当然的家庭成员，即使已不再在一起生活，也仍是家庭成员。其他近亲属只有在一起共同生活才是家庭成员。5、台湾民法原文摘录：称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。家长由亲属团体中推定之；无推定时，以家中之最尊辈者为之；尊辈同者，以年长者为之；最尊或最长者不能或不愿管理家务时，由其指定家属一人代理之。家务由家长管理。但家长得以家务之一部，委托家属处理。家长管理家务，应注意于家属全体之利益。家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离。家长对于已成年或虽未成年而已结婚之家属，得令其由家分离，但以有正当理由时为限。）

第二章 结婚

  第1046条 结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。

  第1047条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。   第1048条 直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。

第1049条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

（1、杨立新指出，结婚的效力是基于登记行为，而不是基于颁证。孙宪忠指出，本条末尾之所以规定“未办理结婚登记的，应当补办登记”，是为了突出结婚是一种意思自治、法律行为，扭转过去那种认为“非婚同居”是“非法同居” 的错误认识）

  第1050条 登记结婚后，按照男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。

  第1051条 有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚；

（二）有禁止结婚的亲属关系；

（三）未到法定婚龄。

  第1052条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。   请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。

  被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

  第1053条 一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

（1、将疾病由婚姻法规定的禁婚事由改为可撤销事由。2、婚姻法未规定因受欺诈而结婚这一情况，有人戏虐道这是因为“婚姻本身就是一种欺骗”，其指出，欺诈可撤销婚姻仅限于隐瞒重大疾病这种欺诈情况，而对主体身份、经济状况等的欺诈不构成可撤销。）

  第1054条 无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。

  婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。

第三章 家庭关系

第一节 夫妻关系

  第1055条 夫妻在婚姻家庭中地位平等。

  第1056条 夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。

  第1057条 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限制或者干涉。

  第1058条 夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。

  第1059条 夫妻有相互扶养的义务。

需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。

（据王泽鉴文章，有抚养、扶养、赡养义务的人为被害人支出医药费，是履行抚养义务。详见1181条下的批注）

  第1060条 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

（1、台湾民法明确规定了夫妻日常家务代理权：“夫妻于日常家务，互为代理人。夫妻之一方滥用前项代理权时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。”

2、德国民法也规定了夫妻之间的日常家事代理权。梅迪库斯指出，另一方虽然

对相对人享有权利和承担义务，但其与代理的区别是，行为人是也合同的当事人。）

第1061条 夫妻有相互继承遗产的权利。（民法典最高法院释义书：1、夫妻一方因事故死亡获得的死亡赔偿金，据 1179、1181条，是对死者近亲属的赔偿，而非死者死亡时已经存在的遗产，其权利人是近亲属而非死者，故配偶不能继承。1045条规定了近亲属的范围，但基于死亡赔偿金的性质，死亡人的配偶、父母、子女可作为第一顺位的请求权人请求侵权人予以赔偿。2、夫妻共同居住的承租的公房，承租人只有使用权，不能作为遗产继承，但根据一些地方规定，承租人死亡的，配偶符合条件的可以继续承租使用，但不能主张作为遗产继承。3、家庭承包方式的土地承包经营权不能继承，家庭承包经营是以户为单位承包，一方死亡时，配偶能够继续承包经营，是由家庭承包方式下土地承包经营权的性质决定的，并不是基于继承而获得。基于家庭承包经营已经获得的收益，属共同财产，可作为遗产继承。）

  第1062条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。

（1、法定夫妻婚后所得共同财产制。2、法定继承而取得的财产，属夫妻共同财产。有书指出，这相当于扩大了法定继承人的范围，但也有书指出，夫妻一方分享的只是其配偶继承的财产，并未影响其他继承人的应继承份额、利益，故并未扩大法定继承人的范围。另外，夫妻一方给予特定身份关系享有的继承权，对方不能共有，双方分享的只是继承得来的财产，故一方放弃继承，另一方不能以权益受损为由提起诉讼，原则上也不应支持。3、最高法释义书、全国人大释义书均指出，这里的“所得”是指对财产权利的取得，不要求对财产的实际占有。例如，一方在婚前获得某项财产权如稿费，但在婚后出版社才支付稿费，则此稿费不属于共同财产；如果婚姻期间出版社答应支付稿费，而直到离婚也未实际得到，则这笔稿费也属于共同财产。再如，一方的父母在婚前死亡，双方在婚姻关系存续期间才分割遗产，由于继承是从被继承人死亡时开始，故这笔遗产只属于该方的婚前个人财产，不属于共同财产。4、婚前积蓄用来购买房屋、车辆等，后者不属于共同财产，是仍是个人财产，是原有财产价值存在形态发生了变化。

5、夫妻一方用其个人财产在婚后投资的，必然花费一定的时间和精力，其投资经营行为是夫妻婚姻生活的一部分，因此一方在婚后投资产生的收益，不管初始资金是婚前个人财产还是婚后的夫妻共同财产，投资产生的收益部分原则上是夫妻共同财产，例外的两项主要有孳息和自然增值。5、赵明明提出一个问题：一方婚前是某公司股东，婚后基于其股东身份获得的分红，是个人财产还是共同财产？6、程啸2010年《法学研究》论文指出：确定民事实体权利的法律规范如婚姻法第17条第1款（对应民法典第1062条）可以直接推翻不动产登记薄的正确性推定。需注意，程啸并没有提及约定财产制可推翻不动产登记簿的正确性推定。）

（贺剑：1、关于婚后劳动所得之归属。基于婚姻保护之目的，夫妻一方的婚后劳动应作广义理解，任何形式的时间、精力投入都属此列。作为兜底规定的 “劳务报酬”包括所有劳动所得。劳务、劳动等概念区分于此并无实益。与工资、奖金相仿的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费等，以及其他非工资性的收入，如实物分房所包含的相应住房福利，都是劳务报酬。婚后劳动所得是指因婚后劳动而取得之财产，重点是婚后劳动，而非财产取得时点。2、关于夫妻个人财产的婚后资本所得之归属，理论上有以下四种方案：其一，一律为夫妻个人财产；其二，单纯的资本所得为夫妻个人财产，资本与劳动的混合所得为夫妻共同财产；其三，基于其他标准，部分为夫妻个人财产，部分为夫妻共同财产；其四，一律为夫妻共同财产。民法典颁布前，我国法大体介于上述第二、三种方案之间。依婚姻法及其司法解释二，夫妻个人财产的婚后生产、经营、投资收益均为夫妻共同财产；依婚姻法司法解释三，夫妻个人财产的婚后孳息和自然增值则为夫妻个人财产。实践中在界定投资收益、孳息、自然增值等概念时，亦不无混乱和反复。基于婚姻保护，夫妻个人财产的婚后资本所得应一律为夫妻共同财产。基于婚姻保护的目的解释，《民法典》中的生产、经营收益即使为劳动所得与资本所得之混合，也应全部而非部分为夫妻共同财产。投资收益亦应作广义解释，涵盖所有孳息、增值、收益，即资本所得。婚姻法司法解释三规定的孳息、自然增值等概念、关于按揭房屋婚后增值的复杂计算规则，以及类似的各种收益区分，都应废止。）

（冉克平《夫妻财产制度的双重结构及其体系化释论》（载中国法学 2020 年第6期）：我国学理与实践中的主流观点认为，《民法典》第1062条（《婚姻法》第17条）规定的“夫妻共同所有”即物权编第299条规定的“共同共有”，如果显名权利人未经隐名配偶的同意处分共同共有财产就属于无权处分。该方案可被称为“物权方案”。但近年来，将《婚姻法》第17条规定的“夫妻共同所有” 解释为“共同共有”受到一些质疑。有学者认为，如果根据 “物权方案”，婚姻法的法定夫妻财产制将对物权编的占有、登记两种公示方法的准确性构成极大挑战，由于财产法具有普遍性，为了交易安全，婚姻法应以“债权方案”回归民法体系。“债权方案”在对外关系上为分别财产制，一方处分由其占有的动产或登记在其名下的不动产或权利（如股权）均属于有权处分。“债权方案”在现行法的体系之下存在难以解决的问题，因此以“物权方案”阐释《民法典》第 1062 条规定的“夫妻共同财产归共同所有”和“夫妻对共同财产有平等的处理权”更为合理。此外，如果夫妻一方（显名配偶）在婚姻关系存续期间擅自处分夫妻共同财产，在“物权方案”之下，也可以通过灵活适用权利外观制度，在风险归责、弱者保护、交易效率与安全之间进行适当权衡。例如，依据《婚姻法解释（一）》第17条，不动产交易通常属于夫妻双方共同决定的事项。由于登记簿具有较高的公信力，不动产显名配偶处分不动产时，该无权处分行为应当适用《民法典》第311条规定的不动产善意取得制度，且交易第三人不负有查明该不动产是否属于夫妻法定共有财产的义务，因为不动产隐名一方本可以通过《民法典》第220 条规定的变更登记成为共同登记人或者提出异议登记以提前预防。）

  第1063条 下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）   一方的婚前财产；

（二）   一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）   遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）   一方专用的生活用品；

（五）   其他应当归一方的财产。（1、婚姻法司法解释三规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。学界共识是，夫妻个人财产的婚后收益分为三类：孳息、投资收益、增值。增值分为主动增值和被动增值，前者因一方或双方的主观努力而产生，后者是因通货膨胀、市场变化而产生的增值，相当于此处所称的“自然增资”。孳息和被动增资（自然增值）是个人财产，而不是共同财产。房屋租金与银行利息都是法定孳息，按本规定应属于个人财产，但司法实践普遍没有依照本规定执行，而是通常将房屋租金认定为属于夫妻双方共有，因为，其与房屋租金相比，“往往需要投入更多的管理或劳务”。2、赵明明认为，一方婚前财产在婚后产生的收益，原则上属夫妻共同财产，惟须把握的是何为“收益”？房屋被征收所得的补偿金不属于收益，补偿金相当于原物的变形物、代替物，是原物形态的转化物。3、最高法释义书指出，本条与第1062 条均设有兜底条款，但在适用上应有主次先后之分。无法确定是共同财产还是个人财产时，原则上应认为属共同财产。由于我国是法定婚后财产共同制，故对本条的兜底条款要从严解释，在前四项之外，只有具有人身专属性的财产才能认定为一方个人财产。价值取向乃在于维护婚姻的稳定。4、一方参加比赛获得奖牌及对应的奖金，应认为奖牌是荣誉象征，具有人身专属性，属个人财产，奖金是并非荣誉权本身，是财产权的客体，与工资、讲课费无实质区别，属共同财产，但已用于家庭消费，无剩余时，离婚时不得请求分割。5、需注意，从本条可见，法定财产制下，婚后所得的财产并非一律构成夫妻共同财产。

（贺剑：1、本条最后一项涉及夫妻一方财产的代位规则（代位物）、夫妻共同财产的分割、对第三人意思的尊重等。夫妻个人财产的代位物，仍属个人财产，例如自愿交换得到的财产、因毁损而获得的赔偿金、保险金等。同理，夫妻共同财产的代位物仍为夫妻共同财产。法律对此虽无明文规定，但理论和实务均认可之。例如，法定婚后所得共同制下，一方婚前存款是其个人财产，婚后用作投资的，投资收益属共同财产，但本金仍为个人财产。2、夫妻财产的代位为经济价值之代位，而非物或权利之代位。其旨在确保夫妻财产的经济价值不因财产形态的转化而被掏空。例如，夫妻一方以10万元的婚前存款于婚后购入股票，离婚时股票价值为15万元。在该15万元中，有10万元为婚前存款之代位物，另有 5万元为婚前存款的婚后收益；前者为夫妻个人财产，后者为夫妻共同财产。3、将“一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿”规定为个人财产，大体可兹赞同，但不应一概而论，立法存有不妥，应区别对待。例如，误工费、残疾赔偿金等应属共同财产。4、夫妻共同财产大多来自第三人。包括交换所得、非交换所得。前者如基于买卖、租赁等自愿有偿交易以及基于侵权、不当得利等非自愿行为；后者如给予曾玉、继承等自愿无偿交易。在前者，第三人的意思无予以尊重的必要，盖相应财产的嗣后归属不影响其交换利益。在后者，第一，夫妻一方婚后能否取得无偿所得具有不确定性，所得之归属在事前不会影响婚后夫妻财产配置，故无关乎婚姻保护，第二，第三人往往在意财产的去向，关乎第三人的意思。鉴于其无关婚姻保护且关乎第三人意思，故非交换所得即无偿所得之归属，应完全以第三人的意思为准。各类无偿所得之归属都可转化为对第三人意思的探求和解释问题。）

  第1064条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

（冉克平：《民法典》第1064条规定的是契约之债，难以涵摄夫或妻一方实施侵权行为这一夫妻共同债务的类型，在此存在法律漏洞。该条系以“为家庭共同体增益而实施”为规范目的，可以通过目的性扩张类推适用于夫妻侵权之债，以平衡受害人与加害人配偶之间的利益状态。受害人只需要证明有过错的侵权行为在社会观念上有为家庭共同体增益的目的即可。）

  第1065条 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

  夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。

（1、最高法释义书、全国人大释义书均指出本条是关于夫妻约定财产制的规定。但两书均未提到本条与物权变动的关系。2、夫妻财产制契约的订立时间可以是结婚前、结婚时、结婚后，但以婚姻关系的成立为生效要件。虽然本条规定应采用书面形式，但两书均指出，对于口头约定，只要双方不否认，也有效。其效力分为内部效力和外部效力。对夫妻双方有效。但由于我国不实行夫妻财产登记制度，该契约属于内部契约，具有隐秘性，只有第三人知道的情况下，才对第三人发生法律约束力。3、关于其与物权变动的关系。常鹏翱指出：这种约定是否导致物权变动，存在争论；能否排除强制执行，实践中两种做法皆存在。应认为这种约定不会导致物权变动，只产生债权，盖因约定而直接产生物权须以法律明文规定为限，例如地役权、土地承包经营权。4、赵明明认同前述常鹏翱观点。本条规定的这种约定对夫妻有法律约束力，不意味着就产生物权，盖合同同样可产生约束力。）

（冉克平《夫妻财产制度的双重结构及其体系化释论》（载中国法学 2020 年第6期）：《民法典》第1065条规定夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。此处的“法律约束力”有以下三种解释方案：物权效力说，债权效力说和折中说。我国司法审判实践采折中说，认为夫妻财产制协议一经生效就发生物权变动，但是未经公示不得对抗第三人。冉克平认为，夫妻财产制契约不应具有特殊的物权变动效力，在未经法定公示之前，其仅具有债权约束力。主要理由如下：（1）物权效力说一方面认为夫妻财产制契约可以直接发生物权变动的效力，另一方面又认为这属于非基于法律规定而引发的物权变动，这显然是矛盾的。（2）折中说违背物权与债权区分的本质。（3）夫妻财产制契约与离婚协议之中的夫妻角色具有相似之处。赋予前者物权效力而后者仅具有债权效力的做法违背了“相同事物应作相同处理”的原理。）

（1、关于夫妻财产制契约的效力，理论和判决均存在不同认识。冉克平等人认为，其不仅具有债权效力，还同时发生物权变动，不过应区分对内效力和对外效力。在夫妻之间直接发生物权变动效力，原则上不对外发生效力，除非第三人知道夫妻财产制契约。至于第三人是否知道，据婚姻法司法解释一第十八条，由夫妻一方负举证责任。2、夫妻就特定的财产作出的约定，包括给予不动产的约定，其性质若何，程啸认为构成婚内财产分割协议，与夫妻财产制契约不同；冉克平认为，仍应首先推定为夫妻财产制契约，夫妻财产制契约不必及于全部财产，也可以仅针对一定的个别财产。即使认为构成婚内财产分割协议，婚内财产分割协议本身也属于夫妻财产制契约的一种，即限制共同制类型。3、田韶华认为，将特定财产包括财产份额给予另一方，应认定为赠与，而不是夫妻财产制契约，但该赠与应与合同法中的一般赠与相区分，不应简单适用一般赠与规则）

（1、民法典婚姻家庭编司法解释一规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”2、该规定是对婚姻法司法解释的吸收，并增加了约定为“共有”这一情形。3、冉克平针对原婚姻法司法解释指出：据该条规定，“夫妻之间给予不动产的约定可以有条件地被认定为夫妻之间的赠与合同”，但是，将夫妻一方将其所有的不动产约定为共有、双方将共有财产约定为一方单独所有以及约定为不同比例的按份共有等情形下的夫妻之间给予不动产的约定，是否构成赠与，该司法解释“未予明确”。4、冉克平认为该司法解释有失妥当，其认为，夫妻之间给予不动产的约定原则上应认定为夫妻财产制契约，除非夫妻明确表示该约定是赠与，或者明确表示该约定可以撤销。）

（叶名怡：1、关于离婚财产分割协议的性质，有以下学说：（1）赠与说。在协议中将一方所有或双方共有归另一方所有的约定，属赠与，赠与人有任意撤销权。（2）具有道德义务性质的附条件赠与说。不能随意撤销。（3）附条件法律行为说。以双方离婚为条件。（4）附随身份行为说。（5）夫妻财产制契约说。（6）叶名怡的观点是财产清算协议。即离婚财产分割协议是清算协议。2、学界、实践普遍认为离婚房产权属约定不具有物权效力。但夫妻财产制契约能否产生物权效力，则有争议。2、在我国，案外人有时对被执行房产没有物权也可排除强制执行。这突破了物权变动的基本框架，是对常例的突破。理论界和最高法院对此进行了诸多正当化的努力，出现了物权期待权理论、事实物权理论、债权物权化理论。3、实践中，已有判决支持在满足其他有关条件下离婚协议可排除强制执行。4、叶名怡系统研究论证后认为：离婚财产分割协议在性质上属清算协议，离婚房产权属约定不具有物权效力，例外时案外人的债权也可排除强制执行。基于对不动产买受人执行异议权的类推等理由，约定所有权人在满足一定条件时也应可排除名义登记人的债权人对系争房产申请的强制执行，其需满足如下条件：执行债权为无担保、无优先受偿地位的普通金钱债权或其他无偿债权；离婚协议债权在房产特定查封前产生并合法有效；案外人在房产特定查封前已占有房产；约定所有权人对未及时办理房屋权属变更登记无过错。“唯一家庭住房”、“无逃债恶意”不宜作为异议权成立的要件，但“有逃债恶意”可作为执行申请人的抗辩事由。5、详见叶名怡《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》，载《法学》

2020年第4期）

（贺剑：1、从夫妻协力到婚姻合伙，再到婚姻命运共同体等理论，都是关于夫妻财产法（夫妻财产制）的理论。但其主要是对具体规则的提炼、概括。例如，夫妻协力旨在提供法定财产制下夫妻共同财产的判定标准，而婚姻合伙和婚姻命运共同体则经由类比达致类似目的。从宏观和内在价值体系上看，婚姻保护、意思自治与交易安全三种基本价值形塑了夫妻财产法，构成夫妻财产法的基石。其中，婚姻保护是夫妻财产法的主导思想，调整夫妻内部关系，决定大多数制度之“雏形”，与意思自治共同塑造了夫妻内部之财产关系。意思自治与交易安全则为补充考量。婚姻保护与交易安全决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法，影响夫妻外部之财产关系。婚姻保护、区分内部关系与外部关系，是理解夫妻财产法的两把钥匙。2、夫妻财产可能泛指财产法上的夫妻单独所有或共同所有之财产，也可能特指婚姻法上的特殊财产。3、关于约定财产制以及其他夫妻财产约定之效力。夫妻之间的财产约定可分为两类，一类旨在排除法定财产制之适用，即约定财产制；另一类与法定财产制之适用兼容，构成其他有名或无名合同。其一，法定财产制主要旨在概括改变夫妻婚后即未来财产之归属，与之一致，作为其替代的约定财产制亦主要旨在概括改变约定财产制订立后的夫妻未来财产之归属。任何针对个别或全部夫妻现存财产的约定，因不妨碍法定财产制的适用，故均非约定财产制。其可能是夫妻共同财产之分割协议、夫妻财产之特定或概括赠与，或者更为复杂的合同，如离婚协议中的财产约定（离婚财产协议）。可见，夫妻财产约定，并非就构成约定财产制。其二，约定财产制改变夫妻双方未来财产之归属，具有交换性质，故不受制于赠与合同等无偿合同中的任意撤销权。关于未来夫妻财产均归一方所有的约定，仅改变夫妻一方而非双方未来财产的归属，缺乏交换属性，故该种约定并非约定财产制，而是对未来财产的概括赠与，即使该约定被认为属于约定财产制，也应认为其适用任意撤销权。部分约定财产制（如一般共同制）虽然也改变夫妻现存财产之归属，但是基于其整体交换属性，仍不能被任意撤销。离婚财产协议不能被任意撤销的原因也在于其具有整体交换属性。相反，夫妻关于房屋等现存财产之约定通常缺乏交易属性（如赠与），可以被任意撤销。其三，鉴于意思自治之优先，各类夫妻财产约定都可适用或类推适用旨在保障意思自治的意思表示瑕疵规则（《民法典》第467条）。（赵明明评：贺剑一方面认为约定财产制的内容是概括改变夫妻双方未来财产的归属，具有交换性质；另一方面又认为，关于未来夫妻财产均归一方所有的约定，仅改变夫妻一方而菲双方未来财产的归属，缺乏交换属性，不是约定财产制。赵明明认为，他的这种划分、认识，是建立其在潜意识里认为民法典第1065条第1款规定的是夫妻约定财产制这一前提之下，他的这种划分仅具有一家之言的意义，且仍不够清晰，徒增困扰，是为解释而强作解释，似、实无必要作此区分。总之，他的这种见解需要质疑、不可偏信）4、关于法定财产制之物权变动模式，目前主要有三种相近学说，即债权说、潜在共有说、内外有别说。贺剑一方面认为应将夫妻财产视为婚姻法上的特殊财产，同时又对我国的法定财产制即婚后所得共同制持债权说。应将法定财产制下的夫妻共同财产、夫妻个人财产理解为婚姻法上的特殊财产，而非物权法上的共同共有或单独剩余财产。婚姻家庭编的夫妻财产无须套用物权编的共同共有、单独所有概念。5、关于约定财产制及其他夫妻财产约定之物权变动模式。若我国的法定财产制不应设置特殊的物权变动模式，约定财产制就更应如此。须注意的是，约定财产制基于意思自治而优先于法定财产制，仅针对夫妻内部关系，原则上只需发生债的效力，不必然牵涉物权变动。

《民法典》第1065条第2款所规定的“对双方具有法律约束力”，是指债的效力。举重以明轻，以上分析亦适用于夫妻间赠与、离婚财产协议等其他夫妻财产约定。贺剑指出，现有理论和实务大都认可约定财产制可直接变动物权，但贺剑持完全相反观点，认为这些观点表述类似，实质迥异，且均难以成立。贺剑指出，多数研究主张真正的“内外有别”，但并未一以贯之。6、尽管法无明定，我国司法实践向来承认特定夫妻财产归属不明时，应推定为夫妻共同财产。7、“一方专用的生活用品”是夫妻个人财产。作为唯一基于用途而非财产来源（如劳动、资本、代位）判定夫妻财产归属之规定，该规定的立法理由有三：其一，个人专用性；其二，不论价值大小，夫妻双方的此类用品总值通常相当；其三，符合双方购买有关物品时的意愿。除了意愿说缺乏根据，前两点理由均关乎夫妻财产之分割。严格来说，专用生活用品之归属仍应依据财产来源尤其是代位规则予以判定。但是，只要夫妻双方的此类用品总值相当且均以夫妻共同财产购买，其是分别为夫妻个人财产，还是先作为夫妻共同财产然后平分，结果并无不同；至于个人专用性，则为财产分割时物尽其用之体现。若夫妻双方的此类用品总值悬殊，则未必一律为夫妻个人财产，而应基于夫妻财产的代位、推定、赠与等一般规则相应判定归属。8、为夫妻共同财产的利益而发生之外部债务，在夫妻内部关系上是“夫妻共同财产之债务”，以夫妻共同财产清偿，即由夫妻双方分担。例如，丈夫是出租车司机，在从事营运时致人损害，不论该侵权之债在外部关系上是否应由夫妻连带负责，在夫妻内部关系上，其都为夫妻共同财产之债务，由夫妻双方以全部夫妻共同财产为限予以分担。9、贺剑指出，非常流行的见解是，在婚后所得共同制下，夫妻一方的婚后所得是夫妻共同财产，夫妻共同受益，基于权利义务相一致的原理，夫妻一方的婚后债务也应为（外部债务意义上的）夫妻共同债务，由夫妻双方连带承担。但贺剑认为该见解是对我国婚后所得共同制的最大误解。贺剑对我国的混合所得共同制持债权说，在债权说之下，夫妻共同财产仅于离婚等场合在夫妻内部发生债的效力，夫妻的责任财产并未因婚后所得共同制而改变，债权人不会因此受损，自无需予以救济。10、关于夫妻间赠与。第一，夫妻间的财产无偿转让原则上并非赠与。夫妻共同财产，无论占有或登记如何改变，仍为夫妻共同财产；即使是夫妻个人财产，其占有或登记之变化原则上也不应解释为赠与。这是夫妻在经济生活中通常不分彼此所决定的。鉴于离婚之风险，很难认为转让财产的夫妻一方自愿放弃其一旦离婚本可享有的财产权益。但是，夫妻间的无偿转让从正面应如何定性，仍见仁见智。立法论上的方案是针对若干典型场景，包括改变夫妻财产权属的普通赠与、不改变夫妻财产权属的借名或代持、介于两者之间的其他意思等，分别设置任意性规定，引导当事人选择适用。在解释论上，目前主要有两种方案。一是实务的做法，将诸如婚前房产之加名解释为赠与，将房产作为夫妻共同财产，但却突破分割规则，允许出资一方“适当多分”。二是学者参考德国法而提出的“以婚姻为条件的给予”“以婚姻为基础的特殊赠与”等方案，允许赠与一方在离婚时依据情势变更或诚信原则，或一般或个别地解除或变更赠与。贺剑提出、持第三种方案，即夫妻间的无偿转让原则上应解释为借名或代持，实质效果与前两种方案相近，但更为简明。只有在明示为赠与时，前两种方案才有用武之地。第二，夫妻个人财产之无偿转让即使为夫妻间赠与，原则上也应解释为对夫妻双方之赠与，而非对夫妻另一方之赠与。无论赠与财产登记于双方还是一方名下，均为如此。这在形式上与第三人赠与的场合相反，实质却相通，都是对赠与人意愿之尊重，即父母通常希望赠与之财产为其子女一方的夫妻个人财产，夫妻一方则通常希望赠与之财产仍为双方的夫妻共同财产。）

（赵明明按：北京大学法学院助理教授贺剑《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》一文，载《法学》2020年第7期，包罗万象，广度、深度俱佳，有对各种见解、观点的梳理、总结、评价，极具可读性，值得、需要再度、多读！因原文过长，以上仅为摘录、提炼的部分内容。）

  第1066条 婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

（一）   一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

（二）   一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

（1、本条规定的是夫妻婚内分割共同财产请求权。可见，婚姻关系存续期间，特定情形下，可分割夫妻共同财产。2、最高法释义书认为，夫妻有相互扶养的义务，包括生活上的扶助，患病时的扶持。一方在患病时另一方应以支付医疗费用等方式保障其受到医治，其不履行该义务的，患病方可要求其履行，另一方不履行生效判决的，可通过强制执行程序实现对其个人财产和夫妻共同财产的处置，不需要通过本条规定的方式来实现救济。3、有人指出，婚姻关系存续期间，夫妻双方可协商一致分割共同财产。）

第二节 父母子女关系和其他近亲属关系

  第1067条 父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。

成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。

（王泽鉴：1、赡养的方法包括但不限于：迎养在家，同住一起，供给衣食住行；指定赡养财产，并同意被赡养人变卖或其他处分；拨给财产；彼此分居，每月给予金钱或生活资料；支出医药费。2、赡养是一种债的关系，为赡养而为给付是债务的履行。抚养的给付，有的属意思表示（如给予金钱或物品，属物权行为），有的不属意思表示。3、为赡养而供给金钱或物品是为履行债务，并不因此成立赠与等债权关系，赡养义务的履行与赠与属不同的法律关系，不能混淆。

4、误认他人为生父而赡养，如给予金钱或物品，该物权行为属意思表示错误，可撤销，撤销后发生所有物返还请求权；不撤销的，即在撤销前，可主张不当得利请求权，盖他方受领给付无债之关系的存在，欠缺法律原因。简言之，误认他人为生父而赡养，可构成不当得利，且不以撤销法律行为为前提或必要。原因在于，无赡养义务而为赡养的给付，属于非债清偿，自始欠缺给付目的，被赡养人无法律上原因而受利益，构成不当得利。5、对无赡养义务的亲属误以为有赡养义务而赡养，属于履行道德上义务，不构成不当得利。但若属于路人，则成立不当得利。）

第1068条 父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。

（见145条下的批注）

  第1069条 子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。

  第1070条 父母和子女有相互继承遗产的权利。

  第1071条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。

  不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。

  第1072条 继父母与继子女间，不得虐待或者歧视。

继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。

（1、继父、继母与继子女之间原则上无抚养或赡养义务。2、继父、继母可以收养继子女，收养后产生抚养义务）

  第1073条 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

（赵明明认为：1、亲子关系之诉的作用、意义表现在以下三个方面，一是子女抚养方面，可产生拒绝抚养或请求履行抚养义务的效果；二是对于夫妻双方，尤其是在离婚方面，亲子关系不存在有利于促成实现离婚目的；三是，通过确认亲子关系，可实现继承目的。2、以私生子为例，生父或生母不履行对私生子的抚养义务时，另一方可提起亲子关系确认之诉进而要求其履行抚养义务。3、民法典在继承上，未要求子女和父母之间存在实际抚养或赡养的事实经历，惟在法定继承中不尽扶养义务的，应不分或少分遗产。4、在诉讼外、诉讼前，换言之，即使当事人不进行诉讼，也可委托鉴定机构进行鉴定，该机构可以是司法鉴定机构。现行法未规定进行亲子鉴定必须夫妻双方共同委托。若一方不同意进行亲子鉴定，可向法院提起亲子关系之诉，由法院在诉讼中进行委托鉴定。）

（本条不允许成年子女提起否认亲子关系之诉，目的在防止其逃避对父母的赡养义务。实践中成年子女提起这种诉讼，多是为逃避赡养义务，在“父母”已经对其尽抚养义务的情况下，这不符合社会主义核心价值观的要求）

  第1074条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

  有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

  第1075条 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。

  由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

第四章 离婚

  第1076条 夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

（1、杨立新指出，本条意味着民法典承认身份法律行为。2、在台湾，通谋虚伪假离婚，无效。王泽鉴指出，通谋虚伪表示无效规则也适用于身份行为。3 台湾民法规定：“两愿离婚，应以书面为之，有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。”4、王泽鉴论台湾民法：离婚是契约、法律行为，其成立要件是离婚的合意。生效要件依台湾民法有若干，须同时具备，其中，登记为生效要件之一而不是成立要件，不经登记不生效。离婚合意成立并具备其他生效要件后，一方当事人能否诉请对方履行登记？应认为不能。合同成立即具有拘束力，是指不得反悔、任意解除、撤销或否认其存在，不是用来拘束当事人强行使其完成特别生效要件，合同上的权利义务只能等合同生效后才发生。不能认为合同成立后，一方当事人即因此取得向他方当事人请求履行特别生效要件之“权利”。夫妻达成书面离婚协议并经二人以上证人签名证明的，因离婚未生效，任何一方均不得向法院请求判决对方协同办理离婚登记。法律之所以规定两愿离婚须经登记，目的不是赋予其公信力，而是使当事人慎重其事。5、王泽鉴对所谓“基于成立要件请求履行生效要件”之“一般契约之效力”理论提出猛烈批判，指出台湾最高法院判例确立的该“一般契约之效力”纯属虚构，是“法学上之神话”，忽视了基本的法学常识，对实务界误导、贻害很大。法律行为的构成要件有成立要件、生效要件，须二者兼备，法律效果才发生。区别成立要件与生效要件的唯一意义，在于更充分、清晰地认识法律行为，而不是使一方基于成立要件请求他方履行特别生效要件。6、合同的特别生效要件未具备，合同上权利义务未发生，因合同生效可享有利益的人可否请求相对人补正或履行特别生效要件？王泽鉴在其另一篇文论中指出，对此不可一概而论，须区分具体情形。第一，在物权契约，登记是其特别生效要件，物权行为通常是在履行债权行为，基于债之关系，债务人既负有履行债务的义务，故应完成物权行为的特别生效要件；第二，在债权契约，原则上当事人一方并不能请求他方补正特别生效要件，例如交付标的物或履行方式，否则法律规定特别生效要件则毫无意义。7、赵明明：协议离婚须经登记才能生效，是台湾民法后来修正后的规定，而在修正以前，台湾民法未要求登记，登记仅是一项户政手续。在修正以前，台湾地区判决指出，户籍法虽属公法性质，但婚姻当事人因合法离婚的事实，请求对方共同办理离婚登记，则属于私法上的请求，属于民事诉讼的标的。离婚登记是否准许，属于行政机关职权范畴，但申请登记须当事人共同配合，故当事人负共同申请的义务，如一方不履行，则他方可向法院提起给付之诉，请求判决其履行。赵明明认为，台湾地区的以上见解极具启示性。）

  第1077条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

  前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

  第1078条 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。

  第1079条 夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

  人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

  有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：

（一）重婚或者与他人同居；

（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；

（四）因感情不和分居满二年；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

  一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

  经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

（赵明明：1、一方被判处有期徒刑，另一方能否以此为由提起离婚诉讼？离婚案件要求双方均到庭，罪犯未到庭，法院可否判决离婚？赵明明认为，离婚标准采感情破裂原则，一方被判处有期徒刑，可导致感情破裂，故可诉请离婚。盖罪犯因犯罪必有过错，甚至罪行恶劣，例如强奸罪等罪，其恶劣、令人可厌程度甚至有时会超过本条所列举的情形，完全可导致感情破裂。民诉法及其司法解释规定，离婚案件本人须到庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见，对此，赵明明认为，即使罪犯提交不同意离婚的意见，法院审查认为确已感情破裂的，仍可判决离婚。问题是，罪犯拒不出具任何书面意见的，当如何？民诉法及其司法解释对此未作规定。赵明明认为，可适用缺席判决制度，法院可根据实际情况作出准予或不准离婚的缺席判决。2、法律对离婚标准采感情破裂原则，而不详细列举诸种可导致感情破裂的情形，这种概括规定有涵盖性和适应性，凡感情确已破裂，而不问其事由，均应准其离婚。对于一方被判刑，另一方可否诉请离婚，仍应接受感情破裂原则的检验，由法院判断，若确已破裂，自应准其离婚。3、总则编明确规定，一方被宣告死亡，婚姻关系消除。4、民诉法司法解释规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。”5、据民诉法，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼、对被监禁的人提起的诉讼，均由原告住所地法院管辖。）

（1、已失效的法〔民〕法〔1989〕38号《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》曾规定，“一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的”，视为夫妻感情确已破裂。2、该文件还规定，以下情形也可判决准予离婚：婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。3、该文件还列举了其他关于可认定为夫妻感情确已破裂的情形，虽已失效，仍具参考价值，可资查阅。）

第1080条 完成离婚登记，或者离婚判决书、调解书生效，即解除婚姻关系。

  第1081条 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。

  第1082条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

  第1083条 离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。

  第1084条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。

  离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

（结合婚姻家庭编司法解释一：两周岁以内，原则上归女方；已满两周岁不满八周岁，根据具体情况定；已满八周岁，原则上按其意愿。离婚后可再起诉请求变更抚养关系，此时已满八周岁的，若其愿随另一方生活且该方有抚养能力，则按其意愿。）

  第1085条 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

（1、依王泽鉴的观点，另一方有能力负担而未实际负担抚养费的，可依据不当得利请求权请求其偿还代垫其应当负担的费用部分。这不属于基于道德义务的给付而不得请求返还的情况。2、循此逻辑，赵明明认为，离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还，若一方不偿还，另一方可依据不当得利请求其偿还代其偿还的部分。3、有人指出，夫妻之间关于子女抚养费负担的约定，在夫妻双方之间有效）

  第1086条 离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

  行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。   父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

  第1087条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人

民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

（民法典婚姻家庭编司法解释一第六十九条原文：当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决。 

当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。）

第1088条 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

（离婚经济补偿制度）

（贺剑：1、夫妻财产关系的调整工具有：夫妻财产法、离婚损害赔偿、离婚抚养费制度等。2、理想状态下，以上各种制度各司其职、相互配合。离婚损害赔偿制度针对严重的婚姻过错制度，提供类似于侵权责任的救济。离婚抚养费制度旨在补充夫妻财产法之不足，确保经纪商弱势一方不因离婚而陷入经济困境，消除其经济上后顾之忧，鼓励夫妻为婚姻和家庭付出。我国无离婚抚养费制度，不过，有类似制度，即离婚经济补偿、离婚经济帮助。3、但是，以上各种制度，因功能近似，也可能互有替代或重合。夫妻共同财产的分割应关注各项制度的功能替代，不可盲目平分，也不可重复“照顾”。在继承场合，并无离婚损害赔偿等问题，应一律平分。）

  第1089条 离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。

第1090条 离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

（离婚经济帮助制度）

  第1091条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

（三）实施家庭暴力；

（四）虐待、遗弃家庭成员；

（五）有其他重大过错。

（离婚损害赔偿制度）

（1、赵明明认为：损害的类型分为财产上损失、非财产上损失（即精神痛苦）；损害赔偿的方法分为恢复原状、金钱赔偿，且均适用于所有损害类型。本条所列举的情形很难造成财产上损失（实施家庭暴力导致人身损害所支出的医疗费属财产上损失），故其所称的损害赔偿，应主要是指针对精神损害的赔偿，且由于难以恢复原状，故赔偿方法为支付抚慰金。简言之，本条主要是指精神损害抚慰金。2、民法典婚姻家庭编司法解释一规定：“民法典第一千零九十一条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”“夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”。3、据民法典婚姻家庭编司法解释一：赔偿主体是无过错方的配偶。判决不准离婚的，不支持损害赔偿请求。婚姻关系存续期间不能不起诉离婚而单独依据本条请求损害赔偿。法院受理离婚案件时应主动书面告知当事人本条规定的权利。无过错方作为原告基于该条规定请求损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告，如果其不同意离婚且基于本条提起损害赔偿请求，可单独就此提起诉讼；若一审时其并未提出损害赔偿请求而是在二审期间提出，法院应调解，调解不成告知另行起诉，双方都同意由二审法院一并审理的可一并裁判。在婚姻登记机关协议离婚后，可依据本条起诉主张损害赔偿，但在离婚时已明确表示放弃该项请求的，法院不予支持。双方均有本条规定的过错情形的，对损害赔偿请求均不予支持。）

  第1092条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

第五章 收养

第一节 收养关系的成立

  第1093条 下列未成年人，可以被收养：

（一）丧失父母的孤儿；

（二）查找不到生父母的未成年人；

（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。   第1094条 下列个人、组织可以作送养人：

（一）孤儿的监护人；

（二）儿童福利机构；

（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。

  第1095条 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。

  第1096条 监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照本法第一编的规定另行确定监护人。

  第1097条 生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养。

  第1098条 收养人应当同时具备下列条件：

（一）无子女或者只有一名子女；

（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；

（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；

（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；

（五）年满三十周岁。

  第1099条 收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受本法第一千零九十三条第三项、第一千零九十四条第三项和第一千一百零二条规定的限制。

  华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受本法第一千零九十八条第一项规定的限制。

  第1100条 无子女的收养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。

  收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受前款和本法第一千零九十八条第一项规定的限制。

  第1101条 有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。

  第1102条 无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

第1103条 继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第一千零九十三条第三项、第一千零九十四条第三项、第一千零九十八条和第一千一百条第一款规定的限制。

（夫妻一方可以收养他方的子女）

  第1104条 收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。

  第1105条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。

  收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。

  收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议。

  收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。

  县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。

  第1106条 收养关系成立后，公安机关应当按照国家有关规定为被收养人办理户口登记。

  第1107条 孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养；抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。

  第1108条 配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。

  第1109条 外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。

  外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，并与送养人签订书面协议，亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。

  前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，但是国家另有规定的除外。   第1110条 收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。

第二节 收养的效力

  第1111条 自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。

  养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

第1112条 养子女可以随养父或者养母的姓氏，经当事人协商一致，也可以保留原姓氏。

  第1113条 有本法第一编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。

  无效的收养行为自始没有法律约束力。

第三节 收养关系的解除

  第1114条 收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的，应当征得本人同意。

  收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院提起诉讼。

  第1115条 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院提起诉讼。

  第1116条 当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记。

  第1117条 收养关系解除后，养子女与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。但是，成年养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

  第1118条 收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。

  生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费；但是，因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。

第六编 继承

第一章 一般规定

  第1119条 本编调整因继承产生的民事关系。

  第1120条 国家保护自然人的继承权。

  第1121条 继承从被继承人死亡时开始。

相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。

（1、结合物权编的规定可知，我国的实行的是当然继承主义，即自继承开始时，继承人承受被继承人的权利义务，自动取得遗产所有权，无须进行遗产公示。2、据继承编司法解释一：继承开始后，继承人放弃继承，放弃的是继承权、继承既得权，而不是遗产物权，其效力溯及至继承开始之时，即自继承开始时，继承人就不享有继承权或不为继承人。放弃继承应在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权而是所有权。3、民法典继承编司法解释一原文：继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。 遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认。放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。4、在继承人存在夫妻关系的情况下，由于放弃的是继承权，而不是放弃物权这一处分夫妻共同财产的行为，所以不需要配偶同意，放弃继承的人因放弃继承权而没有取得物权，自然也就不存在“因继承取得的财产” 归夫妻共有的问题。5、遗产的物权变动可以划分为两个阶段，第一阶段发生在被继承人与继承人之间，自继承开始时，继承人取得遗产，不以公示为要件，不过，此时属于按份共有还是共同共有存在分歧；第二个阶段发生于继承人之间，基于分割而产生，此时是否须经登记才发生效力，法律未予明确，学者之间存在不同看法。6、关于前述第二个阶段中的遗产分割之效力，存在两种观点。一是宣示主义，又称溯及主义，即各共同继承人因分割所得之财产，视为自继承开始时已归于各继承人单独所有，无须登记即可直接取得，遗产分割仅仅是遗产已归各继承人单独所有的一种事实上的宣示而已，遗产分割不导致物权变动。二是移转主义，又称不溯及主义，即遗产因分割而发生新的所有关系，若为不动产的，须经登记才能取得单独所有权。这种情况与一般共有物的分割相同。7、在一般共有物的分割中，若协议分割不成，那么分割共有物的判决属于形成判决，该判决直接导致物权变动，无须公示。8、在胎儿出生前，依据我国法律，也可以分割遗产，而不必等到胎儿出生）

  第1122条 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。

依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。

（台湾民法第1148条：“继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。继承人对于被继承人之债务，以因继承所得遗产为限，负清偿责任。”台湾与大陆均采当然、限定继承主义）

（赵明明认为：1、债权也属于被继承人的合法财产，原则上可以继承，例如，被继承人生前出卖房屋且已履行完毕己方义务但在未收清全部价款后死亡，此时剩余的价款债权可以继承。2、宅基地使用权属于第二款规定的遗产，但原则上不得继承，属于“依照法律规定或者根据其性质不得继承”，当然，若认为宅基地使用权随权利人死亡而自然消灭，则也不发生继承问题。3、占有也可以被继承，具体论证见物权编占有一章下的评注。4、损害赔偿请求权，原则上都可以继承。总之，须切记，遗产的范围十分广泛，对此不应犯思维局限）

（最高法释义书：1、释义书对本条“个人合法财产”的介绍：一种观点认为应排除“合法性”的限定，主要理由是：继承人无法、无能力、无义务、无责任判断财产的合法性，且即使能够判断也无意义；财产权利是根据不告不理原则判断其归属，真实权利人不主张的，法律对该财产的合法性不予判断；被继承人即使是犯罪所得，也是在国家机关追究时才能明确；不提合法性不意味着任何来源的财产均可通过继承合法化；继承制度的初衷是解决财产主体的转化问题，填补财产关系空白，并不解决或判断财产的合法性问题，该问题由其他法律规范解决。2、最高法认为，上述观点具有一定的科学、合理性，之所以使用“合法” 二字，在于表达法的宣示意义，这反映了立法的价值观。）

  第1123条 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

第1124条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。

  受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

  第1125条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；

（三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；

（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；

（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。

  继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。

受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。

第二章 法定继承

  第1126条 继承权男女平等。

  第1127条 遗产按照下列顺序继承：

（一）第一顺序：配偶、子女、父母；

（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

  继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

  本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

  本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

  本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

  第1128条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

  被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

（结合继承编司法解释一：代位继承人不受辈数的限制。继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲原则上不得代位继承。）

第1129条 丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

（1、赵明明认为，夫妻一方对另一方的父母无抚养义务，且原则上无继承权。2、台湾民法规定：夫妻一方与另一方的父母同居的，对另一方的父母有抚养义务，不过，该抚养义务的履行顺位十分靠后；夫妻一方对另一方的父母一律无法定继承权。3、民法典继承编司法解释一第十八条原文：丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照民法典第一千一百二十九条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。）

  第1130条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。

  对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。   对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。

  有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

继承人协商同意的，也可以不均等。

（民法典继承编司法解释：遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后，仍可依照本条取得遗嘱未处分的遗产。）

  第1131条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。

第1132条 继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

（台湾民法原文摘录：1、继承人得随时请求分割遗产。但法律另有规定或契约另有订定者，不在此限。2、被继承人之遗嘱，定有分割遗产之方法，或托他人代定者，从其所定。遗嘱禁止遗产之分割者，其禁止之效力以十年为限。3、遗产分割后，各继承人按其所得部分，对于他继承人因分割而得之遗产，负与出卖人同一之担保责任。遗产分割后，各继承人按其所得部分，对于他继承人因分割而得之债权，就遗产分割时债务人之支付能力，负担保之责。前项债权，附有

停止条件或未届清偿期者，各继承人就应清偿时债务人之支付能力，负担保之责。）

第三章 遗嘱继承和遗赠

  第1133条 自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

  自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。   自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

自然人可以依法设立遗嘱信托。

（梅迪库斯：对法律行为效力的判断应以行为时为准据时点。但是，对于遗嘱则有所不同。由于在继承发生时可对遗嘱自由变更，因此要等到继承发生时才会提出遗嘱是否最终有效的问题。所以，有关遗嘱是否违反善良风俗的判断也应以继承发生时为准。例如，被继承人立其情妇为唯一继承人的行为，起初虽违反善良风俗，但如其后来与其结婚，则在其死亡后，立情妇为继承人的行为就是有效的。）

第1134条 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

  第1135条 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

  第1136条 打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

  第1137条 以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

  第1138条 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

  第1139条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。

  第1140条 下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

第1141条 遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

（赵明明：1、法定继承中，胎儿当然享有继承权。问题是，遗嘱继承中，胎儿、婴幼儿是否当然享有继承权？遗嘱人能否将其除在遗嘱继承人之外，使其无继承权？其享有遗产份额是否须以其属于遗嘱继承人为前提？其是否属于“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，从而遗嘱人必须为其保留遗产份额？ 2、法（民）发〔1985〕22号最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》的通知规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。” “继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”3、结合前述最高法前述意见，以婴幼儿为例，赵明明初步认为，“缺乏劳动能力又没有生活来源”表述了两个要件，须同时具备。婴幼儿固无劳动能力，其父母一方死亡，通常仍可从另一方获取生活来源，此时其不属于“缺乏劳动能力又没有生活来源”，遗嘱人可不为其保留遗产份额。胎儿亦然。4、据上而简言之，遗嘱人应否在遗嘱中为胎儿、婴幼儿乃至其他继承人保留遗产份额，关键取决于这些人如果不继承遗产是否有其他生活来源、渠道。应结合个案具体情形综合判断。）

  第1142条 遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。

  立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。

  立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

  第1143条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。

  遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。

  伪造的遗嘱无效。

  遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

第1144条 遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。

第四章 遗产的处理

  第1145条 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

  第1146条 对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。

  第1147条 遗产管理人应当履行下列职责：

（一）清理遗产并制作遗产清单；

（二）向继承人报告遗产情况；

（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；

（四）处理被继承人的债权债务；

（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；   （六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。

  第1148条 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。

  第1149条 遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。

  第1150条 继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。

第1151条 存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何组织或者个人不得侵吞或者争抢。

（1、台湾民法规定：“继承权被侵害者，被害人或其法定代理人得请求回复之。前项回复请求权，自知悉被侵害之时起，二年间不行使而消灭；自继承开始时起逾十年者亦同。”2、据台湾司法院大法官司法解释：（1）无继承权的人在继承开始时或继承开始后冒称为真正继承人，或者真正继承人否认其他共同继承人的继承权，并排除其占有、管理、处分的，构成侵害继承权。（2）在继承开始时冒称继承人而侵占遗产或行使遗产上权利的，构成侵害继承权。在被继承人死亡前已侵占遗产或行使遗产上权利且在继承开始时冒称为继承人的，构成侵害继承权。（3）被继承人死亡时，继承人之间对彼此的继承人身份无争议，事后发生侵害遗产的事实，则所侵害的是继承人已取得的权利，不属于侵害继承权。

详见王泽鉴《民法思维》P155）

  第1152条 继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人，但是遗嘱另有安排的除外。

  第1153条 夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

  遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。第1154条 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：

（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠；

（二）遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权；

（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止；

（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；

（五）遗嘱未处分的遗产。

第1155条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

  第1156条 遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。

  不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

  第1157条 夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何组织或者个人不得干涉。

第1158条 自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

（李永军指出，学界对遗赠抚养协议的性质及法律适用存在很多争议）

第1159条 分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。

（最高法关于贯彻执行继承法的意见原文摘录：1、继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。2、遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。）

（赵明明认为：甲债台高筑，死后仅有房屋一处及幼女一个继承人，房屋应由该幼女继承，且据本条，法院不宜强制执行该房屋。但也并非绝对，在其有其他稳定生活来源，例如有亲属自愿以自身之力长期养育照顾时，可强制执行）

（赵明明认为：第一，按立法本意，清偿被继承人债务须在分割遗产前或分割遗产时进行；若其时未清偿的，分割后仍应以所得遗产为限负债务清偿义务。第二，被继承人死亡时，其债务可能未届清偿期，允许分割后清偿，有其正当性）

  第1160条 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

  第1161条 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。

（1、我国采限定继承主义，即继承人对被继承人的债务仅以其继承所得遗产的实际价值为限负责清偿。台湾民法第1148条规定：“继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。继承人对于被继承人之债务，以因继承所得遗产为限，负清偿责任。”2、民诉法司法解释第475条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”3、民诉法司法解释第55条：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”第322条：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。需要终结诉讼的，适用民事诉讼法第一百五十一条规定。” 第375条：“当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审。”4、法释〔2016〕21号《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第2条：“作为申请执行人的公民死亡或被宣告死亡，该公民的遗嘱执行人、受遗赠人、继承人或其他因该公民死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文书确定权利的主体，申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。作为申请执行人的公民被宣告失踪，该公民的财产代管人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”第10条：“作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行遗产。作为被执行人的公民被宣告失踪，申请执行人申请变更该公民的财产代管人为被执行人，在代管的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”）

（赵明明：继承编司法解释一规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”应如何理解本条尤其是其所称的“法定义务”？是否包括合同约定义务？放弃继承的行为在我国法上能否成为债权人撤销权的客体？若其无效，似不应再生“撤销”问题。）

（台湾民法原文摘录：1、继承人对于被继承人之债务，以因继承所得遗产为限，负连带责任。继承人相互间对于被继承人之债务，除法律另有规定或另有约定外，按其应继分比例负担之。2、遗产分割后，其未清偿之被继承人之债务，移归一定之人承受，或划归各继承人分担，如经债权人同意者，各继承人免除连带责任。继承人之连带责任，自遗产分割时起，如债权清偿期在遗产分割后者，自清偿期届满时起，经过五年而免除。）

  第1162条 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。   第1163条 既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。

第七编 侵权责任

第一章 一般规定

（赵明明：1、侵权编在表述上，出现有下列用语：侵权人、行为人、被侵权人、受害人。综合观之：“行为人”、“受害人”词性色彩呈中性，重在客观描述，是对实施行为或受损害这一事实的描述，可谓属纯事实判断范畴；而“侵权人”、“被侵权人”渗透了较深的法律特别是侵权法评价，尤其是前者，法律否定性评价色彩浓厚。具体而言：之所以使用“行为人”而不使用“侵权人”，原因有二：其一，行为人未必是侵权人，亦即行为人通常构成侵权人，但也未必，如1170条；其二，纯粹出于语句结构表达的技术需要，如1256条。之所以使用 “受害人”而不使用“被侵权人”，是因为未必总存在与受害人的损害相对应的填补，换言之，受害人的损害有时需要其完全自负，行为人未必是侵权人，不需要对其赔偿，至多是补偿，如1174、1176、1186、1190条。2、原则上、通常，行为人构成侵权人，受害人构成被侵权人。需注意，总则编规定的侵权责任的一般条款的表述是：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”3、在整部民法典中，“受害人”不仅出现在侵权编。“受害人”不是仅限于侵权领域的概念，合同等整个民事领域均可能出现“受害人”，而“侵权人”、 “被侵权人”则仅适用于侵权领域。4、侵权编设有“一般规定”一章，某些节下也设有一般条款。一般规定与特殊规定的适用关系是贯穿于整个侵权编的一个需要注意和研究的问题。赵明明初步认为，其相互关系不能仅从形式上的体系去理解，要兼顾规范的实质目的。另须注意1178条！5、吴香香指出，法律适用的规范检视方向是从特殊到一般。）

（吴香香：侵权编对原侵权责任法的修改暗合了责任成立与责任范围的分阶，第一章一般规定对应责任成立，第二章损害赔偿对应责任范围。）

第1164条 本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。

（1、有人指出，侵权编中的但书规定一般涉及到举证责任倒置。胡学军､韩艳这两位民诉法学者不认可举证责任倒置这一名词概念。赵明明认同胡学军、韩艳的观点，并认为上述学者的内在意思正确只是说法不准确。举证责任是否倒置，取决于观察视角。例如，在过错责任中，过错要件由受害人举证，而在过错推定中，过错要件由行为人举证，因此才说，相对于过错责任，无过错责任是举证责任倒置。而在证明责任基本分配规则视角下，无所谓是否倒置的问题。2、胡学军文章摘要原文：明责任倒置是大陆法系国家证明责任理论发展史上的过渡性概念,是对证明责任分配结果的描述,并非证明责任分配的特殊方法。如按规范说确定的分配方法,我国实定法上的特殊侵权诉讼的证明责任分配并不属于倒置, 此类规范的发展也并非是对司法实践解决案件证明困境的经验总结。证明责任倒置与特定案件证明困境的解决不存在必然联系,不能作为解决现代型案件证明困境的方法论。证明责任倒置是具体举证责任机制贫困的产物,也必将随着具体举证责任机制与规则的发展而渐趋消。)

（原侵权责任法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）

（杨立新：1、总则编规定的物权、债权、知识产权、人格权、身份权、继承权、股权和其他投资性权利这七种基本的民事权利都是侵权责任编保护的对象和范围。2、身份权包括配偶权、亲权、亲属权。3、侵权责任法时，债权是否受其保护存在争议，有些法院不予保护。但现在不同了。4、除了民事权利外，侵权责任编还保护民事利益，不过，仍不是很明确，但至少包括以下五个方面，一是人格权编中所称的其他人格利益，二是死者的人格利益，三是胎儿的人格利益，四是其他身份利益，五是其他财产利益。）

（1、台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”2、王泽鉴指出，债权第184条所称的“权利”，但这并不表明债权受侵权行为法的保护。该条所称的“加害于他人”泛指一切权益，包括债权。通常需以第三人具有故意侵害他人的债权的意思为要件。王泽鉴指出，侵害债权可以构成侵权行为，其请求权基础是“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”，将债权作为一般法益而不是权利进行侵权行为法保护。）

（需注意，王泽鉴指出，侵权行为包括作为与不作为，依法律或合同对被害人负有作为义务而不作为的，该不作为也可成立侵权行为。这一点容易被忽略。）

（王泽鉴：用人单位未为劳动者投保，是对合同附随义务的违反，劳动者遭受事故伤害而不能获得保险赔付时，可向用人单位主张债务不履行的损害赔偿，也可主张侵权行为损害赔偿。投保，对行政部门而言，属于用人单位的公法义务，但劳动法也具有私法上的效果）

  第1165条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

（杨立新：1、不以损害作为要件的，不以损害赔偿作为最终结果的，放到了物权编、人格权编中，侵权责任编主要是损害赔偿。2、本条第一款是侵权行为一般条款。3、本条都是过错责任原则，只不过第二款是过错责任的另一种表现形式，从这个角度讲，说本条规定了两种归责原则，也可以说得过去。4、第二款规定的过错推定原则必须以法律有明文规定为前提，此即“依照法律规定”，所以，只有在有具体条文有规定时才可以适用具体条文规定，不能直接适用第二款）

（张新宝：在德国话语下，过错责任一般条款可能是四个构成要件——过错、侵害行为、损害、损害与侵害行为之间的因果关系；在法国话语下，可能是过错、损害、因果关系，过错包括了内心的、内在的过错和表现在外面的侵害行为，因此，德国法和法国法逻辑方法上对一般条款的表达是有分歧的，但本质含义基本差不多。）

（王泽鉴《损害赔偿》论损害赔偿因果关系：1、损害赔偿主要发生在合同和侵权行为领域。2、损害赔偿请求权由责任成立及责任范围构成。责任成立指损害赔偿请求权的成立要件，责任范围指损害赔偿请求权的法律效果。责任的成立，须侵害行为与侵害权益之间有因果关系，即责任成立因果关系；在责任范围，其所受损害与权益受侵害之间也须具有因果关系。3、对于责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，均应采相当因果关系说。相当因果关系由条件说和相当性所构成，须依次判断。相当因果关系是指：无此行为，必不发生损害；有此行为，通常足以产生损害。前者属于条件关系，后者属于相当性。条件说是自然事实上的因果关系。4、除相当因果关系说外，在一些特殊情形，还要采“规范目的论”，即，违约或侵权行为所产生的损害赔偿责任应探究合同目的或侵权行为责任规范保护目的来认定。规范目的论和相当因果关系可以并存适用，即损害应否赔偿，首先须认定有无相当因果关系，其次再探究其是否符合规范目的。换言之，若损害的发生具有相当因果关系，但在规范目的之外的，仍不得请求损害赔偿。）

（王泽鉴：1、民法上的损害有两种。一是财产上的损害，是指对于财产所加物质上的损害，又称为有形损害；非财产上损害，是指财产上损害以外的损害，又称为无形损害。以能否以金钱计算或衡量为标准，也可认为，在前者，损害客观上可以金钱加以计算；在后者，损害客观上无法以金钱加以计算。非财产上损害是指权益受侵害，致被害人在非财产上价值遭受损失而言，就其具体内容而言，是为精神或肉体痛苦，其基本特色，在于不可以金钱价额予以计算。侵害财产权、非财产权均可发生非财产上损害，前者如侵害家传照片。慰抚金是一种特殊的损害赔偿，具有填补损害和慰抚被害人遭受侵害所受的痛苦。慰抚金请求权具有专属性，原则上不得继承或转让，但已经加害人契约承诺或已起诉的除外。2、不论是在合同法上还是在侵权行为领域，时间的浪费，属于非财产损害。原因在于：时间的利用，是基于个人意思自主决定，而意思自主又属于人格的范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧、感叹，属于主观的感受，又因为时间能否换取金钱，涉及因素众多，难以衡量，故属于非财产损害。3、在台湾，关于慰抚金与非财产上损害的金钱赔偿的关系，有不同见解，有人认为后者包括前者，但王泽鉴指出二者是同一回事、同一概念。损害赔偿的方法主要有恢复原状、金钱赔偿。撞伤他人致使他人支付的医疗费，属财产损害，造成的精神痛苦属非财产上损害。非财产上损害的赔偿，通常不能恢复原状（侵害名誉权登报赔礼道歉属于恢复原状），只有在法律有明确规定时，才能主张“赔偿相当之金额”，即慰抚金。4、在契约法上，台湾民法未设特别规定，故时间的浪费，债权人即使遭受精神上痛苦，也不得请求损害赔偿；在侵权行为法上，则当事人可主张损害赔偿即慰抚金。）

第1166条 行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

（1、侵权责任编规定的无过错责任主要有：（1）产品责任、环境污染和生态破坏责任、高度危险责任、饲养动物造成损害责任。（2）医疗损害中的医疗产品责任，可以视为产品责任的一种特别情况。（3）例外是，动物园的动物造成他人损害，适用过错推定。2、侵权责任编之外，工伤事故责任，也适用无过错责任。3、无过错原则下，侵权人能够证明损害是受害人故意造成的，不构成侵权责任。4、有人认为，监护人责任、用人单位责任都是用无过错责任，但杨立新持相反观点。5、王泽鉴指出：很多国家都用一个词语兼括故意、过失，例如大陆使用的“过错”一词，既包括故意也包含过失，但台湾民法无此一词，而是分别使用故意、过失，为图简洁，台湾所称的无过失、无过错责任，其实已包含“故意”因素。在侵权行为法领域，大陆称无过错责任，德国称危险责任（行为人虽然无过错但应对其制造的危险负责），美国称严格责任，台湾称无过失责任，都是同一意思。）

（侵权法上，无过错责任原则是指，不论行为人有无主观过错，只要其行为与受害人之间的损害结果之间有因果关系，即应承担损害赔偿责任的归责原则。由此，赵明明初步认为，无过错责任原则关注的是行为人过错之有无，亦即无论行为人有无过错都应承担侵权责任，虽然在终局意义上该侵权责任有时可因受害人过错、第三人原因等而被免除或减轻，但这是另一个层面的事）

（程啸：1、侵权编通过区分侵害与损害，绝对权保护请求权与侵权损害赔偿请求权，明确归责原则是损害赔偿责任的归责原则。2、损害是损害赔偿责任的必备构成要件，侵害与损害既有联系也有区别。行为人虽侵害了他人的民事权益，却并不一定造成损害。例如，在他人家门口堆放建材，堵塞了出路。该行为虽然侵害了房屋所有人的所有权，但只是构成了妨碍却未造成损害。3、侵害民事权益是所有的侵权责任的构成要件，损害只是侵权责任中的侵权损害赔偿责任的构成要件，即没有损害就没有赔偿。4、过错作为损害赔偿的归责事由，只是决定损害究竟是由受害人自担，还是转移到加害人头上时，才具有意义，其为损害的转移提供了正当性的理由。5、作为绝对权请求权的返还财产、停止侵害、排除妨碍以及消除危险等，虽然在我国法上也被作为侵权责任的承担方式，但它们既不以过错也不以损害为要件。即便侵权人没有过错、没有给被侵权人造成损害，只要被侵权人的绝对权受到了侵害或妨碍，权利人都可以行使绝对权请求权。

6、第1165条和第1166条是对侵权赔偿责任的规定，是关于侵权赔偿责任的归责原则的规定，而第1167条是对作为绝对权请求权的侵权责任承担方式的规定。

《民法典》侵权责任编第2章将章名从《侵权责任法》第2章的“责任构成和责任方式”改为“损害赔偿”，这就明确了侵权责任编中规定的就是损害赔偿责任即侵权赔偿责任，至于作为绝对权请求权的其他侵权责任承担方式，则分别由《民法典》的人格权编与物权编加以规定，如第 335 条、第 336 条和第 995 条第 2 款，从而为《民法典》物权编、人格权编的独立奠定了更坚实的基础。7、只要《民法典》等法律没有特别规定，过错责任原则就可以普遍适用于所有的侵权行为。）

（从程啸的论述中可得出以下结论：1、侵权责任包括损害赔偿责任和其他侵权责任的承担方式。前者也叫作侵权损害赔偿责任，主要规定在侵权责任编，恢复原状、赔偿损失是最典型的损害赔偿请求权；后者是指作为绝对权请求权的返还财产、停止侵害、排除妨碍以及消除危险等，主要规定在物权编和人格权编。 2、侵害是所有侵权责任的构成要件，损害是侵权损害赔偿责任的构成要件。有侵害未必有损害，有侵权行为也未必有损害，侵权行为需要承担侵权责任，但承担的不一定是侵权损害赔偿责任。侵害民事权益不一定造成损害，未造成损害不一定不承担民事责任，民事责任的承担方式有多种，并非只有赔偿损失这一种。 3、归责原则仅适用于侵权损害赔偿责任，并不适用于其他侵权责任或者说侵权责任承担方式。4、返还财产、停止侵害、排除妨碍以及消除危险，这些侵权责任的承担方式，既不以过错也不以损害为要件。5、侵权责任中的连带责任，只存在于侵权损害赔偿责任中。6、侵权责任可以用来保护物权，其承担方式有多种。其中，有的承担方式不属于物权请求权，如赔偿损失或者说损害赔偿，虽然在物权被侵害造成损害时，也可以主张，但它不属于物权请求权；有的承担方式属于物权请求权，如排除妨碍、消除危险，在物权被妨害或可能被妨害时，可以主张。7、以上是从程啸和有关学者的论述所得出的结论。若进一步思考，似乎会产生如下矛盾：侵权行为是债的产生原因之一，侵权法属于债法，那么，侵权请求权就应该属于债权请求权，从名称上看，债权请求权与物权请求权应该是并列不交叉的，但是，以上论述却表明，侵权行为所产生的侵权责任（承担方式）中，有些属于物权请求权。）（关于恢复原状，崔建远在民法典讲座中表示，其曾认为它属于损害赔偿的

一种，但现在认为它有两种性质，除了可以是损害赔偿外，还可以是物权请求权。）

第1167条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

（1、物权编、人格权编、侵权责任编均规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险，这些规范之间究竟是什么关系？杨立新指出，它们可以竞合，侵权编主要是就损害赔偿作出规定，在竞合时受害人可以根据实际情况和需要选择适用的规范。杨立新认为，本条不适用诉讼时效，因总则编有规定。2、崔建远：侵权编并未从债法中分离，主要理由是：（1）债的关系并非一律为财产法律关系。部分基于约定而以不作为为标的而形成的关系、无偿委托关系和无偿管理、服务类关系，属于非财产性债的关系。若强行要求债具有财产性，则前述关系将丧失法律保障。（2）侵权责任符合债的同一性要求。债的同一性理论揭示处于不同阶段的、表现形式不同的债相互之间的关系，肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论适用于侵权责任法的场合时往往错位，导致对侵权法的不当评价。（3）所谓“责任不应是债的担保”的观点，是对民事责任这种一般担保与抵押权等特别担保的误读，其理由不成立。（4）侵权行为的后果就是侵权责任，遵循了“义务——责任”的逻辑主张。且若责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任，其在受害人、责任人之间产生的权利、义务关系再次构成债的关系。（5）把物权请求权、人格权请求权制度分割出来，放置于侵权行为法中，作为侵权责任的方式，其不妥之处甚多，如导致物权的优先效力虚化甚至消失，民事责任的归责原则与责任的构成要件都不再自洽，与诉讼时效制度间的关系不再顺理成章。（6）将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，干扰对违约责任与侵权责任竞合的处理，因为其时常可以和损害赔偿一并主张。对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，即便承认物权请求权和侵权责任的请求权竞合，亦存在物权请求权全面优越于侵权责任请求权的问题，无法体现竞合可供请求权人选择的优势。3、崔建远：饶有趣味的是，《民法典》侵权责任编第一章系关于侵权责任的一般规定，第二章便是损害赔偿，分则各章的救济方式也基本上是损害赔偿；停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状诸种方式，在相应领域化归为物权请求权或人格权请求权。这样，侵权责任规范群向传统的侵权法复归——侵权法原则上为损害赔偿法，就使得人格权规范群、物权规范群独立成编更有其必要性，也印证了侵权责任法属于债法的结论。）

（程啸：1、原侵权责任法未区分“侵害”与“损害”，是因为立法机关对 “损害”进行了广义理解。侵害民事权益未必会造成损害。2、归责原则中的“责” 仅指“损害赔偿之责”，而非所有的侵权责任。就停止侵害、排除妨碍、消除危险而言，不需要归责事由即可要求行为人承担之，因它们保护的是物权、人格权等绝对权的圆满性。3、本条是绝对权保护请求权，不以过错、损害为要件。损害只是损害赔偿责任的构成要件。）

（赵明明初步认为：一方面，侵权编将损害赔偿单列为一章，确如崔建远所说，使侵权编基本复归传统的侵权损害赔偿法，使其主要适用于对侵权造成的损害的填补；但另一方面，形式化地解读本条可认为，侵权编并未全面实现上述复归，因侵权产生的民事责任的承担方式涵盖停止侵害、排除妨碍、消除危险等，这三者也可落入侵权责任请求权范畴）

第1168条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

（最高法释义书、全国人大释义书：1、本条规定的是共同侵权行为，理论界对共同侵权行为有以下几种学说：意思联络说；共同过错说，包括共同故意、共同过失；关联共同说，只要求客观上有共同的侵权行为。2、本条规定的“共同”实施侵权行为包括：共同故意；共同过失；数个行为相结合，包括故意行为与过失行为相结合。3、须侵权行为与损害后果之间有因果关系，各个侵权行为对造成损害后果的比例可以不同，但须存在因果关系。须受害人受有损害，且损害具有不可分割性。）

（王泽鉴论关于共同侵权行为：1、台湾民法第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人视为共同行为人。”本条规定了三种共同侵权行为类型，其中第一种为共同加害行为，可称为狭义的共同侵权行为。2、共同侵权行为的成立有主观说与客观说之争。主观说即意思共同说，要求行为人间须具有意思联络。客观说即行为共同说，要求行为人的行为关联共同。3、台湾民高法院有判例采主观说，但司法院专门开会作出决议对该判例进行了变更：“民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即共同加害行为）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”依该最新规定，共同侵权行为涵盖意思联络型、行为关联共同型，并不是说仅指后者。4、王泽鉴指出德国采主观说。王泽鉴认为，主观说、客观说对被害人利益的保护利弊均兼具，二说皆有所据，难有定论。为确实保护被害人，最佳的途径是对“共同”采广义解释，认为兼指意思共同与行为共同。）

  第1169条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

（杨立新：

关于第一款。针对的是教唆、帮助完全民事行为能力人，此时在对外关系上，是连带责任。在内部关系上，分两种情况，一是，在教唆人与行为人之间，承担同等责任；二是，在帮助人和行为人之间，要区分帮助人的原因力，根据其原因力来确定帮助者的份额，通常不超过50%）

关于第二款。1、分为三种情况：一是，教唆无民事行为能力人，此时无民事行为能力人相当于其工具，教唆者承担全部责任，无民事行为能力人的监护人不承担任何责任；二是，教唆限制民事行为能力人、帮助无民事行为能力人，此时，教唆者、帮助者负有主要责任，监护人有一定过失，所以教唆者、帮助者承担主要责任，监护人承担次要责任。三是，帮助限制民事行为能力人，此时帮助者和监护人责任相当，各承担百分之五十。2、在对外关系上，教唆者、帮助者就全部责任承担连带责任，但监护人仅就其份额承担责任，而不承担连带责任，杨立新将其概括为单向的连带责任。即，此处的“相应的责任”是指监护人的那个份额）

（赵明明总结：民法典只有按份责任和连带责任，而连带责任只能由法律规定或当事人进行约定，民法典中的“相应的责任”都属于按份责任，这从杨立新的有关论述中也可以看得出来）

第1170条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

（1、共同危险行为。行为人之间无意思联络，各自独立实施危险行为。这种无意思联络主要侧重于对追求或放任损害后果的发生方面无意思联络。不能是全部人的行为造成损害后果，只能是其中一人或数人。2、例如，三个人在树林里持枪打鸟，致远处的受害人眼睛受伤，但不能确定究竟是谁打伤的。3、本条隐含的免责事由是，确定具体侵权人时才能免责）

第1171条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

（阻却本条规定的侵权责任构成的事由有三：一是自身行为不构成侵权，即不符合过错责任、过错推定责任、无过错责任等相应构成要件，比如无过错、行为与损害后果无因果关系等；二是行为不足以造成该损害后果，此时应适用1172

条承担按份责任；三是数个行为造成的损害后果是可分的，此时也是按份责任。）

第1172条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

（最高法释义书、全国人大释义书：1、1171条、1172条规定的均是无意思联络分别实施侵权行为。在法律后果上，前条更加严厉。2、在处理数人实施侵权行为的具体案件时，在法条使用顺序上，依次是1168条、1171条、1172条。但是，并不是说，不适用第1168条、1171条，就一定适用本条。3、本条与1170 条、1171条相比，是一般与特殊的关系，换言之，应优先检索、适用后两条，不满足后两条时，才考虑适用本条。4、本条要求每一个行为不足以造成该损害后果。5、本条要求，每个侵权行为都须满足独立的侵权责任构成要件）

（最高法释义书认为，在按份责任的案件中，原告可以单独起诉其中的某一个责任主体，也可将他们作为共同被告）

（1、最高法释义书：数人侵权的责任份额的划分要依据过错和原因力这两个因素。我国学界基本上已经不再主张单一的过错程度决定说或法律原因力决定说，而改采综合说。首先要比较过错，其次是比较原因力。过错是主观心态，原因力是可观的，是指违法行为或其他因素对损害结果发生或扩大所发挥的作用力。

对比较过错和原因力的具体做法，目前较为普遍的是，以过错程度比较为主，原因力比较为辅的方法。在过错推定或无过错责任这样无法进行过错比较的情况下，主要采原因力的比较。2、赵明明认为，以上见解实值赞同，盖自法国民法典以来，人们将过错作为债务人承担损害赔偿责任的法理依据。）

第1173条 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

（过错相抵、过失相抵、与有过失。德、台将其规定在债法总则，一体适用于侵权责任、违约责任，日本仅规定在侵权责任部分）

（1、原《侵权责任法》规定的是“被侵权人对损害的发生也有过错的”，带有一个“也”字。本条删除了“也”字。对此，张新宝指出：‘也’字表明侵权人必定有过错，仅适用于过错侵权；没有“也”字，表明其不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任案件。删除“也”字，能够使法律更精准地调整权利义务关系，使责任之承担、责任之减轻等更加公平。2、最高法释义书也指出，本条适用于所有归责原则情形。3、杜景林指出，德国民法典规定的与有过错，不是指违背对他人或公共利益所负担的法律义务，而是指违背对自己所负担的对己义务，即对自己的过错。赵明明认为，该解释在契约法上也应具有参考借鉴意义）

（最高法释义书：1、本条一并适用于过错责任、无过错责任原则的侵权行为类型。2、与受害人有特定关系的第三人对于损害的发生、扩大与有过失时，也适用过失相抵，即受害人基于与第三人的特定关系而对第三人的过失承担责任，依过失相抵减轻加害人赔偿责任。其情形主要有，一是监护人过失，即被侵权人承受监护人的与有过失；二是工作人员与有过失，侵权人因侵权给雇主造成财产损失，雇员对损害的发生、扩大与有过失时，其过失视为雇主的过失，适用过失相抵。3、过失相抵也适用于无过错责任原则下。须注意：有时对于特殊侵权行为类型，法律会专门规定受害人过失可作为免责事由；有时法律明确规定只能以受害人重大过失作为减轻责任事由。4、关于过错与原因力的关系。过失相抵的本质是由于受害人对损害的发生、扩大有过错，基于该过错行为与损害后果之间原因力的大小来适当减轻侵权人的责任。适用过失相抵规则要与原因力规则密切结合。过失通过行为来体现，而行为与损害后果会存在因果关系，确定侵权人与受害人过错程度和比重，某种程度上讲，与对因果关系的程度的衡量存在一定程度的重合，而且过错一般又是作为与损害有着因果关系的过错，使得过错中与原因力大小的标准不可能截然分开损害结果的同一性与原因力竞合，是过失相抵客观方面必须同时具备的必要条件。过错责任场合，比较原因力的大小，对于侵权人责任承担的多少不具有绝对的决定作用，确定责任范围的主要标准仍是双方过错程度的轻重，双方行为的原因力大小，要受双方过错程度的约束。过错程度无法、难以确定时，可根据原因大小确定责任范围，过错程度相当时，原因力大小其微调作用。总之，两者可结合使用。）

第1174条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

（赵明明个人初步认为，本条位于侵权责任编第一章“一般规定”中，在以下各编有具体规定时应优先适用具体规定，而不适用本条）

（最高法释义书：有关免责事由的适用，在遵循特别法优先适用、一般法补充适用的规则时要注意：1、特殊侵权行为类型未规定免责事由的，应适用一般规定中的免责事由，若其已规定相应的免责事由，则自当适用其规定，且通常其已经排除了一般规定中有关免责事由的规定，除非通过法理解释后认为一般规定中的有些特定免责事由仍然适用采更加公平合理，此时才可例外地适用该免责事由。2、前面所说的“一般规定”包括侵权编中的“一般规定”，也包括总则编民事责任一章中不可抗力等免责事由。3、无过错责任原则的侵权行为类型适用受害人故意这一免责事由也要遵循法律有特别规定的适用该特别规定的规则。例如在1246条中，受害人故意仅是减轻责任的事由，而不是全部免责。）

（最高法释义书：须注意区分本条与前一条的关系，本条适用的前提条件是损害完全是由受害人故意造成，且该损害发生的唯一原因是受害人故意）

  第1175条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

（张新宝：1、《侵权责任法》明文规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险三类免责事由，侵权责任编之所以未设规定，因民法典已将其规定在了总则编里。

2、一些被告律师努力一一证明被告的行为不符合侵权责任的诸项构成要件，很多时候是在做无用功，也是其不自信的表现，其只需证明其中一个要件不满足、存在一类免责事由或损害是由第三人造成的即可。）

（最高法释义书：1、例如，甲驾车缓慢通过行人较多的路口，乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上甲的车辆，导致甲车突然向前冲出，撞伤正常穿越马路的行人丙，此时应由乙对丙承担侵权责任。2、本条规定的第三人过错，是否仅指完全因第三人过错，争议较大。最高法院认为，既包括第三人全部过错，也包括部分过错。第三人部分过错时，第三人仅就其过错责任范围内的损害承担相应赔偿责任。3、适用该条的前提是，第三人与侵权人不构成共同侵权。4、适用该条

的后果是免除或减轻加害人责任，并非一定都是全部免除加害人责任。）

第1176条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

（1、杨立新指出，此处的文体活动不限于文体比赛，应做广义的解读，例如，自愿结队爬山、学生在学校体育场踢足球也属之。2、自甘风险有一定的适用范围，一些情形不应用自甘风险去解释，例如被害人在设有禁止入内的冰面上行走因冰破被淹死）

  第1177条 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。

受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。

（1、杨立新指出，第一款“扣留侵权人的财物等合理措施”中的“等”包括拘束侵权人，是立法有意未予明示。2、张新宝指出，各国对自助行为均规定可以扣留人身，从逻辑上讲，除了财物就是人身，我国在立法过程中有激烈争论，立法最后采纳的表述是“扣留侵权人的财物等合理措施”。3、谢鸿飞指出，我国民法典“增加了民事权利救济的手段。《民法典》第1177条规定了自助行为，增加了受害人自力救济权利的措施。自助行为是人类最古老的权利救济方式，也是最直接的方式，但在国家垄断暴力行为后，它受到严格的限制。立法例上，或将其置于总则编，如德国、俄罗斯、奥地利、我国台湾地区等，或将其作为阻却侵权行为不法性的事由，如瑞士、日本、意大利等。从逻辑上说，我国《民法典》将自力救济作为侵权责任成立的抗辩事由，意味着自力救济仅构成权利人被动免责的事由，不能成为保护和实现其权利的措施，即无据此主张权利实现的效果”。 4、台湾民法也规定了自助行为，位于总则编中。原文如下：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。依欠条之规定，拘束他人自由或押收他人财产者，应实时向法院声请处理。前项声请被驳回或其声请迟延者，行为人应负损害赔偿之责。”5王泽鉴：以下均属自助行为：在餐厅白吃白喝正要溜走时，可扣留其人或证件、取走车钥匙，必要时可毁损其轮胎；乙抢走甲的物品数日后，甲见乙手持该物，不得夺回，因不法侵害已非现时，但为确保其所有物返还请求权的紧急必要，可拘束乙的自由）

（赵明明：1、本条是否仅适用于侵权之债？甲在饭店用餐后拒付钱，是否适用本条？是否构成对饭店的侵权？是合同之债还是侵权之债？依王泽鉴观点，似不构成对所有权（饭这一标的物）的侵权。如何理解“合法权益”？若是合同而非侵权，则似不适用本条，不能依据本条留置、扣留食客的财产、人身。总结而言，赵明明认为，从本条规范目的以及可将纯粹经济损失纳入合法权益范畴这两点看，本条至少可类推适用于上例。2、甲打伤乙而欲逃跑，乙自可依据本条扣留甲之财产。）

（吴香香：本条第二款应参引过错侵权一般规则）

第1178条 本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。

（1、赵明明：本条对处理一般规定与专门规定之间的关系颇具价值，易被忽略！以1246条与1174条为例：对损害是由受害人故意造成的这种情形而言，若依1174条，则行为人不承担责任；而若依1246条，行为人仍须承担责任，惟可以减轻而已。此时应适用1246条。2、最高法释义书：此处的“其他法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。此处的“本法”主要包括总则编、人格权编，后者如999、1020、1033、1035条等。特别法优先适用、一般法补充适用。在后的一般法如果修改了在先的特别法，则应适用在后的一般法。）

第二章 损害赔偿

第1179条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。（1、残疾赔偿金属于未来的损害赔偿。2、本条未列举被抚养人生活费，但司法解释含之）

  第1180条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

  第1181条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。

（1、台湾民法第192条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”第194条规定： “不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”2、王泽鉴指出，不法侵害致他人死亡的情形，被害人因死亡而权利能力即行终止，无损害赔偿请求权可言，但因死亡对他人利益影响较大，故被害人以外受有损害的人，可请求损害赔偿，依该条规定，这类人共有三种：一是为被害人支出殡葬费的人，二是被害人负有法定抚养义务的人，三是被害人的父母子女及配偶，虽非财产上损害，仍可请求赔偿相当之金额。3、这三类人属于间接受害人，可请求损害赔偿，其性质属独立的请求权，该请求权并非先在被害人身上发生，再由第三人承继。但是在一些特殊情形，仍应视直接受害人为请求损害赔偿之人的前权利人，例如，直接受害人在损害发生前已经依约定免除加害人的赔偿责任或自己承担危险时，则损害赔偿请求权之要件在直接受害人身上已不具备，间接受害人也不得再为主张。4、据王泽鉴论述可知，被侵权致死的死者的亲人，因死者的死亡而受损害，被害人固然是死者，但其一定范围内的亲属也是被害人，即间接被害人，间接被害人遭受的损失可分为两类：一是财产上损害，即死者对其有抚养义务而应支付的抚养费；二是非财产上损害，即大陆所称的精神损害，对此可请求慰抚金。间接受害人的（非财产上损害）损害赔偿请求权，虽是其固有权利，但具有专属性，不可转让、继承。5、王泽鉴指出，被害人死亡前因身体健康受侵害而产生的财产上损害赔偿请求权，属被害人遗产范围，可继承；被害人死亡前就其身体健康被侵害而产生的抚慰金请求权，原则上不得继承，但依台湾民法规定，其已依契约承诺或起诉者，则可以继承。简言之，财产上损害赔偿请求权可继承，非财产上损害赔偿请求权原则上不得继承，除非已经加害人依契约允诺或已经起诉。6、王泽鉴：（1）基于损害公平分配原则，直接被害人与有过失时，间接受害人应承担其过失，即间接被害人应承担直接被害人于损害发生或扩大之与有过失，适用过失相抵规则。（2）间接受害人本身与有过失时，其请求损害赔偿时，亦适用过失相抵规则，例如甲携带其五岁的儿子过马路，在转弯处突见汽车驶来，仓促间将小孩推往一旁，被其他汽车所撞死，则甲对损害的发生具有过失，请求赔偿时应承受减免之不利益。（3）第三人与有过失，在例外情形下，若被害人与第三人存在特殊关系，则被害人应就该第三人之与有过失负责，即第三人之与有过失由被害人负担。主要情形有：被害人与加害人有债的关系时，被害人对其法定代理人及使用人之与有过失应负责；被害人的请求权是基于他人受损害的事实而发生的，应承担该人之过失。7、王泽鉴：（1）第三人为救治被害人所支出的医药费应如何处理。例如，甲驾车不慎撞伤乙，昏迷于途，丙送乙到医院救治，支出医药费若干，乙不治身亡，其子丁继承之。在本案中，第三人丙可依无因管理向被害人乙或其继承人丁请求偿还其所支出的医药费；被害人乙可依侵权行为向加害人甲请求损害赔偿；第三人丙对加害人甲无任何直接请求权，但在满足代位权的要件时，可代位乙或其继承人丁向加害人甲请求赔偿。（2）死者本人就其死亡本身没有损害赔偿请求权，其继承人、其他人不得就被害人如尚生存时所应得之利益请求加害人赔偿。（3）因他人遭受不法侵害而死亡，享有损害赔偿请求权的人因其死亡而受有利益，此时是否适用损益相抵？第一，关于奠仪及慰问金不得扣除，盖第三人给付的目的是在使受赠人获得终局利益，非在于减免赔偿义务人的责任。第二，社会安全制度上的给付，如社会保险给付、抚恤金等不得扣除，原因在于，其来自契约关系，与侵权行为损害赔偿请求权非出于同一原因。第三，遗产上的利益，不得扣除，即加害人不得主张扣除请求权人继承的被害人的遗产。例如，甲撞死乙，乙无谋生能力的妻子丙继承乙价值五百万元的房屋，丙请求甲支付抚养费时，甲不得主张扣除此项遗产上的利益）

（王泽鉴论台湾民法上关于为被害人支付医药费问题：1、为被害人支出医药费的第三人可分为两类：一般第三人、对被害人有抚养义务的人。2、处理此类案件，也必须坚持损害赔偿法上的两项原则：一是，加害人不能因第三人为被害人支出医药费而免责，但也不能就同一损害分别对被害人及为被害人支出医药费的第三人各负赔偿责任；二是，被害人不能因同一损害而获得双重赔偿。3、关于一般第三人为被害人支出医药费。甲驾车不慎撞伤乙，路人丙送乙赴医救治。此时，丙可依无因管理规定向乙请求其所支出的医药费；乙可对甲请求侵权行为损害赔偿，此项损害赔偿请求权不因丙支出医药费而受影响，即不能认为丙支付的医药费属于乙的获益而适用损益相抵（原因是，医药费的支出，是基于第三人意思决定的给付，换言之，被害人受有利益，是基于第三人的行为，但非基于同一赔偿原因事实，故不能纳入损害中计算而予以扣除）；若乙不治身亡，丙可向乙的继承人主张费用偿还请求权，乙的继承人可继承乙对甲的损害赔偿请求权

（关于丙可否依债权人代位权代位被害人或被害人的继承人向甲请求损害赔偿，王泽鉴指出，台湾民法代位权制度的目的是保全债务人的一般财产，在此情形适用代位权制度，无实质意义。赵明明认为，在我国民法上则不然，可肯定丙有代位权）。需注意的是，丙对甲有无直接请求权？其可能成立者系无因管理。无因管理中的本人不限于一人，丙支付医药费若同时有为甲的意思，则对甲同时成立无因管理，此时可依无因管理向甲主张权利。但通常而言，第三人丙无为甲的意思。4、父母子女、夫妻之间有相互扶养义务，对被害人有扶养义务的人为被害人支付医药费，是在履行扶养义务，对被害人不成立无因管理，不得依无因管理请求被害人返还所支出的医药费。5、在台湾现行法上，为被害人支出医药费的扶养义务人，无直接向加害人请求其所支出医药费的法律基础，侵权行为、无因管理、不当得利请求权均难以成立，债权人代位权、让与请求权、连带债务等规则也不能适用。6、王泽鉴给出的解决之道是，为平衡当事人之间的利益，由于台湾民法规定法理属法源，故可适用台湾民法第228条规定的让与请求权制度所蕴含的法理来解决，即应认为被害人依其与法定抚养义务人之间的关系，负有让与七对加害人之损害赔偿请求权的义务，即法定抚养义务人可对被害人请求让与其对加害人之损害赔偿请求权。）（赵明明评：第一，台湾民法第228条现已被删除。第二，王泽鉴上述关于法定抚养义务人就为被害人支出的医疗费而向加害人请求损害赔偿的法律依据问题，在我国不成为问题，民法典第1181条即可作为其请求权基础）

第1182条 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

（本条规定的是侵害公开权，即未经权利人许可而使用其肖像等侵害人格利益的情况）

  第1183条 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

  因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

第1184条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。

（杨立新：本条规定的财产包括所有财产性权益，如担保物权、债权、股权等）

（赵明明初步认为：侵权之债，似应允许适用迟延履行规定，计算利息，利息的起算时点，似应以权利人提出赔偿请求时为准）

（王泽鉴：1、德国、日本、英国、台湾法律，虽然技术规范和解释路径不同，但在结论上均认为侵权行为的客体包括债权，但原则上以故意为要件，原因在于债权不具有社会公开性及为了维护市场竞争。2、除有特别规定外，民法典中的侵权行为与特别法上的侵权行为可发生竞合，被害人可自由选择行使。例如，依特别法，有赔偿限额但不要求过错，但依据民法典无限额时，可主张适用后者但需要证明有过错。3、消费者是指依消费目的而为交易、使用商品或接受服务的人。例如，甲购车，由其妻乙驾驶，因刹车片缺陷而发生车祸，甲及乘坐该车的朋友丙受伤，并撞到路人丁时，甲乙丙均是消费者，可向生产者主张产品责任，丁为第三人。4、商品本身的伤害，即商品伤害自己，可获契约法保护，侵权法不予保护，即，不是生产者责任的保护客体。王泽鉴对此从多角度进行了详细论证。）

（王泽鉴论纯粹经济损失：1、纯粹经济损失也称纯粹财产损失，是一般财产上的不利益。如，买受人自出卖人处购买由第三人制造的瓷砖，贴于客户别墅，因瓷砖质量问题导致别墅受损，遭客户索赔，是纯粹经济上损失。在本例，王泽鉴认为，不应使制造人对该纯粹经济损失负侵权行为损害赔偿责任。2、纯粹经济损失可获得债务不履行责任的保护（简言之，契约责任的保护客体包括纯粹经济损失），也可获得侵权行为法的保护，但原则上限于以故意背于善良风俗的方法加损害于他人的情形，纯粹经济损失不宜被权利化，即使适用侵权行为法保护，但侵害的不是权利，而是一般权益。侵权行为法主要在于保护权利，对纯粹经济损失的保护力度较小。3、过失挖断供电企业铺设的电缆致使用户因断电导致冰箱食物霉变、输氧机断电病人死亡、产生营业损失等，其中，前两者分属所有权、人身权，应获得赔偿，营业损失除纯粹经济损失，不应获赔。即除经济损失是因用户的人身或所有权遭受损害而发生者外，原则上均不予侵权行为法上的赔偿。简言之，台湾侵权行为法对纯粹经济损失应采取的态度是，须加害人出于以故意悖于善良风俗的方法加损害于他人时，才负损害赔偿责任，在过失的情形，除能够将纯粹经济损失加以权利化外，原则上不得请求损害赔偿，以适当限制加害人的赔偿责任，不使其责任过大、漫无边际。4、银行征信科员故意与客户串通高估客户的信用，从而使得银行向客户发放高额贷款，其后客户无力偿还。不能认为银行的货币所有权被侵害，其情形好比银行因职员低估银行所有的某笔土地价值而出售致使银行受损害时，不能认为该职员是不法侵害银行的土地（所有权），因银行是依自己的意思移转货币所有权给客户。银行被侵害的是纯粹经济损失。

银行可向职员主张侵权责任，也可主张债务不履行责任的契约责任。）

  第1185条 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

第1186条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。

（1、本条为公平分担损失规则，称“公平责任原则”不严谨，张新宝更是反对将本条称作公平责任原则，认为侵权编根本不存在公平责任原则。2、本条仅适用于过错原则、过错推定原则下。因为无过错原则下，不论行为人有无过错都要担责，无须做出这样的规定。3、无过错责任本身就不考虑侵权人有无过错，因此即使没有过错，也需要承担责任。4、杨立新指出，此处的“依照法律的规定”包括，监护人对被监护人承担责任、行为人没有心智的情况下实施的行为、高空抛物等。5、程啸指出，此处的“依照法律的规定”，民法典规定了5处：182、 183、1190、1192、1254条。6、最高法院工作报告摘录：坚决防止“谁能闹谁有理”“谁横谁有理”“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法。）

第1187条 损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。

（杨立新指出，该条涉及到对未来的损害赔偿，如行为人造成受害人残疾，残疾赔偿金、假肢使用期满以后再更换假肢的费用等。原来的司法解释规定赔偿二十年，二十年后若受害人还活着，可以再赔偿五年。）

第三章 责任主体的特殊规定

（张新宝指出，侵权法原则上实行自己责任原则，即对自己的行为承担责任。但本章规定的主要是替代责任的情况，即行为人和承担责任的人相分离的情况，这也是本章命名的原因。在有些表述上，法律有意区分使用了“行为人”和“侵权人”这两个概念，行为人、受害人是中性、事实描述型概念，侵权人、被侵权人则含有强烈的价值判断。阅读时需要注意。例如，用人单位的工作人员是行为

人，但由于是由用人单位承担侵权责任，所以侵权人是用人单位。）

第1188条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

（1、杨立新指出，有不少人认为本条属于无过错责任原则，但杨立新本人不认同，其认为本条是过错推定原则，即推定监护人有过错，即未尽到监护职责。 2、由监护人证明自身尽到了监护职责，但是，尽管尽到了监护职责，也要承担侵权责任，只不过可以减轻而已，减轻不等于不承担，这属于1186条规定的公平分担损失的情况。3、有实务人士表示：侵权行为人是未成年人的，被告是该未成年人及其监护人；受害人是未成年人的，原告是其自己，法定代理人是其诉讼代理人）

（关于台湾民法。1、台湾民法上未成年人侵权责任类型有三：第一，未成年人有识别能力时，与法定代理人负连带损害赔偿责任；第二，未成年人无识别能力时，法定代理人单独负损害赔偿责任；第三，法定代理人尽到监督职责或虽未尽到监督职责但即使加以充分监督仍不免发生损害的，则法定代理人免责，包括不负连带责任，此时未成年人根据其有无识别能力，分两种情况：有识别能力的，未成年人单独负损害赔偿责任；无识别能力的，法院为保护被害人可根据衡平原则令未成年人承担一部或全部损害赔偿。2、未成年人须行为须具备侵权行为的一般要件。法定代理人的责任基础在于监督之过失。在实际中，法定代理人单独负损害赔偿责任的情况极为罕见，未成年人单独负损害赔偿责任的情况也很少见，未成年人承担衡平责任的未见其例。3、识别能力与故意过失不同。无识别能力，必无故意过失，有识别能力，未必即有故意过失。4、识别能力，又可称作责任能力、侵权能力。是指认识行为之危险性及就其结果应有所负责任之能力，不要求充分认识到损害的确切程度。5、识别能力的判断应就行为人个体、个案具体情形具体判断，而故意过失的有无应依客观类型之标准加以判断。5、在法定代理人与未成年人的内部关系上，王泽鉴指出台湾民法未作规定，是法律

漏洞，应借鉴采纳德国民法由未成年人全部承担的规定，使前者对后者有追偿权。）

  第1189条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。

  第1190条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

（1、丧失心智的原因有两种，一是过错，二是疾病，本条第二款就是过错的情形。2、杨立新和程啸均认为，第一款规定的“适当补偿”是第1186条规定的公平分担损失规则或者说公平责任的体现）

  第1191条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受

劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

（杨立新观点：1、关于本条第一款用人单位责任，有不少人认为属于无过错责任原则，但杨立新本人不认同，其认为是过错推定原则，即推定用人单位有过错。赵明明认为，若从对外即对受害人的角度来界定归责原则，则应认为用人单位承担的是无过错责任，杨立新的观点不可取。2、关于第二款，例如，劳务派遣单位未对劳动者进行培训，导致其工作能力不足，就属于劳务派遣单位有过错。用工单位承担的是全部责任，劳务派遣单位承担的是按份责任，它们之间是单向的连带责任。）

（王泽鉴：1、台湾民法关于雇佣人责任的规定，与英美法和德国法既有相同之处也有不同之处。2、在英美法上，雇佣人对受雇人因职务上的不法行为所负的责任，属严格责任，即无过错责任。3、在德国法上。雇佣人责任属过错责任（更进一步说，是过错推定责任），雇佣人仅在选任监督受雇人未尽相当注意的情况下才负责，该选任监督的过失，由法律预先推定。需注意，德国法的特殊之处是，不要求受雇人具有故意过失，有德国学者指出，这是为了防止雇佣人借使用无责任能力人以逃避责任。4、在台湾，须受雇人具有故意过失，即受雇人的行为本身须具备一般侵权行为的构成要件，即以受雇人成立侵权行为为前提。雇佣人责任的性质，属过失责任（更进一步说，同德国一样，也是过错推定责任），因雇佣人须对自己的选任监督负责。由雇佣人举证证明已尽选任监督的必要注意。

雇佣人的责任以受雇人成立侵权行为为前提，但不能据此认为其是代负责任，因为雇佣人需要证明已尽选任监督注意而免责，雇佣人是就自己的行为而负责，而非代负他人侵权行为之责任。选任监督是雇佣人与受雇人之间的内部关系，第三人无法知道，举证责任的倒置旨在保护受害人，不影响雇佣人责任的性质。5、台湾民法对雇佣人责任须实行过失责任（过错推定），但还额外规定了一项衡平责任，即即使雇佣人无过错，法院也可根据受害人的请求结合雇佣人与受害人的经济状况判决雇佣人补偿，所以其具有浓厚的无过错责任的意涵，十分接近无过错责任。6、需注意，法人对其董事或有代表权的人的侵权行为负责，是就自己的行为负责，因为机关的行为被视为法人的行为，故法人不得主张其对于机关的选任监督无过失而不负责。7、谁可以是雇佣人？雇佣人责任以选任监督过失为基础，故雇佣关系是否存在，应以选任监督有无作为决定标准，换言之，某人受他人选任监督以从事一定劳务，即为该人的受雇人，至于劳务的性质、时间的长短、报酬的有无、是否授予代理权，皆所不问，即使构成从事实劳务基础的法律行为无效，对本条所称的雇佣关系的存在，也不产生任何影响。简言之，关于何谓受雇人，应以通说事实上之雇佣关系为标准，有无雇佣契约、即使雇佣契约无效，均在所不问。8、若“受雇人”并非“雇佣人”所选任时，雇佣人自不必承担侵权责任。员工（受雇人）未经授权选任此次受雇人，例如家仆奉命修理冷气机，因工作繁重而请其朋友协助，该朋友因疏忽致使冷气机掉落伤害行人，受雇人未经授权，擅自利用他人，在原雇佣人与次受雇人间原则上不发生雇佣关系，故应由受雇人自己负责。9、原雇佣人（一般雇佣人）基于合同或其他关系将其受雇人让与他人使用（临时雇佣），而于执行职务时致生损害，此时一般雇佣人与临时雇佣人之间即使有求偿办法的约定，亦属内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿的权利不生影响。应由原雇佣人还是临时雇佣人负责，应采取两项标准：一是在损害发生时谁监督或控制受雇人行为；二是受雇人究竟为谁的利益在执行职务。若仍有疑问而不能确定，应使原雇佣人与临时雇佣人负连带责任。 10、受雇人的行为须是执行职务行为。关于执行职务的判断标准，有多种学说，但均不足采，应结合具体情况综合考虑各种因素来判断是否属执行职务，这是价值判断问题，难以达到数学上的精确程度。11、王泽鉴结合比较法并从法制发展的角度指出，台湾民法关于雇佣人责任的规定结语英美法与德国法之间，对被害人的保护比德国法周密，已十分接近英美法。时至今日，无过失责任的法理已被普遍接受，应顺应发展趋势“再向前跨进一小步”，将雇佣人责任从目前的过失责任（过错推定）修改确立为无过失责任，而且这并不会加重雇佣人的负担。12、详见王泽鉴《雇佣人无过失侵权责任的建立》）（赵明明评：读罢王泽鉴文章，赵明明愈发认为，我国的用人单位责任是无过错责任）

  第1192条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

（因应民法典施行而修正后的《人身损害赔偿案件司法解释》：

第四条 无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。

  第五条 无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。）

（赵明明认为：1、对比可见，以上司法解释是根据1192条而制定。2、以上司法解释虽仅针对人身损害，但对于财产损害，亦可类推适用之。3、无偿帮工实际上仍是劳务关系之一种。问题是，被帮工人明确拒绝帮工的，是否成立劳务关系？在性质上，是无因管理、不当得利、好意施惠还是其他？4、有偿帮工场合，可（类推）适用1192条及以上司法解释。5、见1217条下的批注。）

（赵明明：无偿帮工的法律性质究竟是什么？雇佣合同、委托合同等合同关系？无因管理？不当得利？添附？好意施惠？就被帮工人不拒绝的无偿帮工而言：双方有无受合同约束的意思？有无受约束的意思与任意解除权是两个层次的事。排除无因管理，盖法律规定管理人管理事务经受益人事后追认的即适用委托合同。赵明明认为，无偿帮工可由任一方发起，原则上属雇佣合同或委托合同。

此种劳动合同以外的无偿的雇佣合同或委托合同，任一方均有任意解除权。）   第1193条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

第1194条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

（本条属一般条款、自己责任、过错责任原则）

  第1195条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

  网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

  权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

  第1196条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

  网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

  第1197条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

  第1198条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。

（山东大学教授张海燕《民事补充责任的程序实现》（载《中国法学》2020 年第6期）：补充责任在我国是一种独立的民事共同责任类型。实体法赋予补充责任的制度内容需经由特定司法程序予以实现，但实务中补充责任的实现程序存在诸多困境，比如诉讼形态不统一、判决书主文内容不规范以及补充责任承担条件的判断程序缺失等。上述问题的根源在于实体法规范的模糊不定和程序规则供给的严重不足，故有必要从实体法创设补充责任的价值功能出发，在解释论视角下建构符合补充责任本质属性的系统化程序实现机制：在责任确定阶段，涉补充责任案件的诉讼形态应被界定为类似必要共同诉讼，判决书主文应体现直接责任和补充责任承担的顺序性，为扩大诉讼制度的纷争解决功能，可在诉讼中为追偿权的实现保留空间；在责任实现阶段，应为直接责任人财产不足以清偿债务这一补充责任承担条件在不同阶段配置适当的判断程序，并应使补充责任人于担责时享有充分的权利救济。此外，要确保补充责任程序实现机制建构的科学化，一个重要的前提是实体法应形成关于补充责任的统一规则，厘清补充责任与其他共同责任类型的边界。）

  第1199条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。

第1200条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。

（杨立新认为，该条无实际价值，因其采过错责任，而1165条已规定了过错责任）

  第1201条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。

第四章 产品责任

第1202条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

（1、据有学者论述，物的瑕疵与产品缺陷是不同的概念，前者可具有主观性，例如不符合约定的高品质，即构成瑕疵，但却具有通常品质、完全能满足正常使用。2、据王泽鉴：标的物或产品自身存在瑕疵或因自身具有瑕疵而导致自身灭失，不能认为所有权受侵害，而是发生纯粹经济损失，不能向生产者主张侵权责任，此时应适用契约法，即使对出卖人而言也不是侵害所有权。上述原则也适用于承揽合同，例如，承包人建造房屋因施工不当造成严重漏水或倾斜，也不属于所有权受侵害。）

（随民法典2020年底修正后《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中美国通用汽车公司为事故车的商标所有人，根据受害人的起诉和本案的实际情况，本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无不当。）

  第1203条 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

  产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

第1204条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。（即使缺陷是由第三人造成的，受害人也可以向生产者、销售者索赔，这是为了保护受害人。但是受害人不能直接向第三人索赔。杨立新指出，若生产者、消费者都没有赔偿能力，受害人可以依据侵权责任编一般条款即1165条向第三人索赔）

第1205条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

（杨立新指出该条无太大的实际价值，因为1167条已有规定。符合这两个条文时，可以选择任何一个适用）

  第1206条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。

  依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。

  第1207条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

第五章 机动车交通事故责任

（有实务人士指出：1、办理机动车交通事故责任纠纷案件，问清楚、知道以下四点足矣：车、人损失；时间地点；责任认定；保险情况，有无投商业险及数额。2、债务纠纷：欠款金额；证据情况，如借条，有无载明金额、还款期限、签名、交付方式；诉讼时效；对方情况，如个人信息、银行账号，企业是否正常经营。3、离婚案件：离与不离，谁想离，另一方意见；第几次起诉；离婚理由；子女情况；财产情况）

第1208条 机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。

（杨立新：应首先适用道路交通安全法的规定）

第1209条 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担

赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

（杨立新指出，这里的租赁是指“光车”租赁，即租赁车，打出租车则相当于连车和人一起承租。另外，杨立新在论述承揽人侵权责任时，曾以打出租车作为例子，其论述似乎表明乘客和出租车属于承揽关系）

  第1210条 当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。

第1211条 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

（赵明明：1、本条是相较于侵权责任法新增加的规定，侵权责任法中无此规定。2、道交法原文：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。3、因急刹车仅导致车中人受伤，是否属于交通事故？赵明明初步认为，从道交法体系解释看，其所称的交通事故应不包括上述纯粹车内伤，此亦属缩小解释；仅从道交法对交通事故的定义条文看，其所称交通事故应涵盖纯粹车内伤，此应属扩大解释。设机动车与他车或他物相撞导致其车中人受伤，是否属交通事故？应认为属交通事故。此时应允许车中人选择主张违约责任或侵权责任，不应因侵权编和道交法对机动车交通事故责任有专门规定而否定之。（此涉及请求权竞合理论，尤其是在采者日益增多的请求权规范竞合说下，主张一种责任，可适用另一责任的规范）4、法律明确了租赁、借用、挂靠情形下交通事故的被告，问题是，谁可以充当原告？例如，对于承租人、借用人、挂靠人遭受的纯粹经济损失，由谁主张赔偿，即，谁是适格原告？是否应区别情形而定？被挂靠人似也有遭受纯粹经济损失的可能。此外，在租赁、借用、挂靠情形下，车中人共可选择哪些人作被告？5、对上述问题，赵明明以挂靠为例初步答之如下：（1）挂靠人以驾车载客为营业，因急刹车导致乘客受伤。乘客可主张侵权责任也可主张违约责任。主张侵权责任时，应认为属交通事故而适用其规定，或者即使不认为属交通事故也应允许类推适用交通事故规定，盖关于交通事故的规定是专为保护被侵权人也。关于主张违约责任的问题：挂靠人系以被挂靠人名义营业，与乘客订立运输合同，构成表见代理，合同当事人是被挂靠人，合同权利义务归被挂靠人。（被挂靠人对表见代理的形成具有明显的可归责性，是其允许、有意诱发形成的表见代理，准此以言，挂靠人的行为不是表见代理，根本就是有权代理！）代理专指代为法律行为，侵权行为不构成代理。乘客买票时合同成立，挂靠人的运输行为（履行行为）不属于法律行为，按王泽鉴观点，此时其角色非代理人，应属（被挂靠人的）债务履行辅助人，依台湾民法明文规定，被挂靠人须对债务履行辅助人的辅助履行债务的行为承担违约责任。赵明明认为，这一点应认为属不言自明之法理、原理，在我国法下也应适用，即应允许原告向被挂靠人追责。其道理还在于：一、在雇员的场合，雇员是债务履行辅助人，挂靠人此时与雇员的地位并无实质区别，也属债务履行辅助人，债务人须就雇员行为承担违约责任，自也应就挂靠人行为承担违约责任；二、更深层的原因在于，相对人（乘客）的信赖值得考虑、保护，盖相对人并不知晓也无能力、不需要区分债务履行辅助人究竟是雇员还是挂靠人，简言之，其有理由相信被挂靠人是合同当事人，进而，原则上一切履行该合同的人均是债务履行辅助人，被挂靠人应承担违约责任。除以被挂靠人为被告以外，乘客是否可选择挂靠人作为违约责任的被告？这涉及表见代理中的相对人能否放弃表见代理的保护，而径直主张适用无权代理规则。（2）综据上述，纯粹车内伤的伤者，可主张侵权责任，以被挂靠人、挂靠人全体或其中一者为被告；也可主张违约责任，以被挂靠人为被告，至于是否能以挂靠人为被告，尚值研究。（3）挂靠人用以营业的车辆停放在路边，被他人恶意毁损，产生停运损失，此时谁为原告？其停运损失虽属纯粹经济损失，但亦属所失利益，与侵权行为具有直接、相当因果关系，属损害赔偿范围，挂靠人可作为原告。设被挂靠人按挂靠人营业收入的一定比例收取挂靠费或其他名目费用，对因停运而导致被挂靠人失去的这部分利益，则属于被挂靠人的纯粹经济损失，该损失虽与侵权行为无直接、相当因果关系，但依王泽鉴，在台湾民法上，因前述侵权行为是行为人故意为之，可认为是故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人的行为，故此时其应对该纯粹经济损失负责（在行为人过失时，则一般不对该纯粹经济损失负责，以防止行为人责任漫无边际，影响其行为自由）。（4）将上例中的挂靠人置换成车辆承租人，则谁为原告？置换成车辆承租人且其挂靠于出租人时，谁为原告？诸此情形，应认为，原则上，承租人为原告。（5）须注意，纯粹经济损失可产生于侵权场合，也可发生于合同领域，一般而言，合同领域对其之保护大于侵权领域。6、值得进一步思考的是，挂靠，一般为法律所禁止。利益是否内含合法性评价？违反公法管制的利益是否受民法承认、保护？是否存在并考虑所谓的法秩序统一性原理或原则？挂靠人的损失

（所失利益）是否因违反法律挂靠而不予保护？可否认为欠缺（合法）利益归属而不予保护？可否认为属非法利益而不予保护？其与无权占有人的损害赔偿范围有何关系？挂靠人充任侵权损害赔偿的原告，其被侵害的是何种权益？物权、债权、占有，还是其他？这是否为一个先决问题？如果挂靠为法律所禁止，由于代理是针对法律行为，挂靠还能否构成代理？7、以上仅是初步、粗浅而未深入思考的一时之见，须注意！8、叶金强指出，非法利益不受侵权法保护）

（赵明明：1、自然人甲将其小汽车出租给无运输资质的企业乙，乙用以营业载客时，与他车相撞，致使两车及两车中人均受伤，两车均有一定责任。就乙车遭受的停运损失，能否请求赔偿，谁是原告？2、对此问题，只能从侵权法上分析，其他请求权基础均已被排除。首应探讨的是，该所失营业利益是否属侵权法保护客体。不可否认，乙存在利益，该利益能否因乙不具有营业资质而被认为违反法秩序（行政管制）进而不属于合法利益（欠缺合法的利益归属）而不应予以保护？乘客与乙企业缔结的运输合同是否因乙无资质违反法秩序而无效？在后一问题，相信多数人会认为有效。对于前一问题，倾向于认为应不予保护。总结言之，就上述案例，在程序法上，乙似可作为原告，但在实体法上、结果上不应予以保护。3、进一步追问：就车之毁损，谁可作为原告请求损害赔偿？赵明明认为，甲可以物权人身份请求损害赔偿，乙可基于占有人身份请求损害赔偿。问题是，甲可否基于间接占有人身份请求损害赔偿？对此尚有一定争论，一些人的观点是，在直接占有人不主张等少数例外情形下，间接占有人方可主张之。4、见126条下的批注！）

（王泽鉴《侵权行为》2016年版读书总结：1、侵权行为法的保护客体是权益，权益包括权利、权利以外的利益，利益是指纯粹经济损失或纯粹财产损害，前者是英美法用语，后者是德国法用语。2、纯粹经济损失，是指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失。因人身、所有权会等权利被侵害所产生的财产损失（如医药费、修缮费），不属于纯粹经济损失。3、比较法上，对侵权责任法的保护客体有不同的立法例，大体上可分为概括模式、区分模式（赵明明认为，我国民法典采民事权益这一概括模式）。纯粹经济损失应否赔偿，不能从各国总结出一条共通的判断标准。4、立法有时会对一些纯粹经济损失予以明文化规定赔偿。5、综合各国民法，对纯粹经济损失是否予以保护，考虑的因素有：行为人的负担、自由，行为人的主观状态（故意、过失），诉讼泛滥，损害的直接性、间接性（因果关系上），受害人的确定程度。6、总之，纯粹经济损失是否应予赔偿，与各国立法模式有关，但不管模式如何，这都不是一个全有或全无的问题，须根据具体案例具体分析，不好总结出通用的判断标准。）

第1212条 未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。

（最高法释义书：1、未经允许驾驶（擅自驾驶）他人机动车的情形较多，包括本章已专门作出规定的盗窃、抢劫、抢夺等情形，故本条以“本章另有规定的除外”将其排除在本条适用范围之外。2、在出租、出借场合，使用人尚且须担责，举轻明重，擅自驾驶的使用人更应担责。3、擅自驾驶基于使用人与所有人、管理人之间的关系，可分为三类：一是亲友等特定关系，二是基于合同或授权占有但未经允许的擅自驾驶，如车辆维修人员，三是陌生人。4、本条规定的

“对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，须根据具体情形具体判断。擅自驾驶场合，所有人、管理人是按份责任，不与使用人构成共同侵权，仅在原因力的程度上承担一定按份责任。其过错主要是对妥善管理义务的违反，例如在特定情形下，维护不当有缺陷、保管不周全给他人以可乘之机。5、雇员的擅自驾驶行为，涉及雇主替代责任与本条的关系，存在一定争议。最高法认为，应坚持客观主义标准，雇员擅自驾驶但客观上与履行工作职务有内在联系，应适用替代责任，由雇主担责；即使驾驶者是用人单位司机途中为私人目的而非为单位利益，但该风险属雇主可预见、可避免的风险，且受害人外观上无从判断，故也应适用替代责任，由雇主担责。）

第1213条 机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。

（最高法释义书：1、本条使得被侵权人向商业保险的保险人直接请求给付具有了法律直接依据。2、未起诉保险公司的，应追加交强险的保险人和商业险的保险人为共同被告而非第三人。道路交通事故案件并存两种法律关系，一是被侵权人与保险公司的保险金请求关系，二是被侵权人与侵权人之间的侵权损害赔偿关系。虽然依据大陆法系民诉理论，这两家保险公司、侵权人与被侵权人之间的诉讼关系不足以构成必要共同诉讼，但是，基于为当事人提供富有效率的一次性解决纠纷的目的，这两家保险公司应作为必须追加的共同被告参加诉讼。不追加其为共同被告，会导致侵权人的赔偿范围无法准确认定。尽管当事人的诉权应予尊重，但应将各方主体纳入诉讼后再征求其意愿）

  第1214条 以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

  第1215条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。   保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。

  第1216条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

第1217条 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

（赵明明：若认为本条规定的无偿搭乘属好意施惠，则本条具有类推适用于其他好意施惠场合的价值。）

（一个有意思的问题：甲驾驶车辆载其好友乙到达停车场后，由于自己是新手担心倒不好车，请乙代为倒车入库，乙在倒车过程中，撞到相邻的一部名车而致其受损。此时应由谁承担侵权责任？二人之间的（法律）关系是否重要？雇佣合同（个人劳务）？委托合同？承揽合同？无因管理？借用机动车？好意施惠之情谊行为？还是其他？以往所谓的无偿帮工？

赵明明初步认为：可排除无因管理，因乙是执行甲的嘱托。委托合同中，受托人为处理委托人事务造成第三人损失，由谁担责？委托合同一章对此未作规定，应适用侵权编，一般由受托人对外担责。例如，甲委托乙到外地处理事务，乙开车在外地处理委托事务过程中撞死他人，此时甲不担责。承揽合同属有偿合同，承揽人具有获取报酬的目的，本例不具有承揽合同典型特征。可排除借用机动车关系，盖借用是为了借用人的利益，而此例中显然是为了甲的利益。在情谊行为场合仍可能成立侵权法律关系，例如朋友之间宴请喝酒，因劝酒致对方死亡，故从情谊行为入手对本案毫无分析意义。分析至此，赵明明倾向于认为应按照或参照雇佣合同（个人劳务）说处理，即由甲对外担责，应认为乙无故意、重大过失，故甲不可向乙追偿。即使按无偿帮工，亦有上述同样之处理结果。无偿帮工实际上是劳务关系（雇佣合同）之一种，对此可见1192条下的批注。）

（1、台湾学者陈聪富：好意施惠不产生债，不意味着不产生其他法律效果，例如无因管理、侵权行为。2、赵明明认为，好意施惠仅是不产生合同关系之拘束。赵明明倾向于认为，好意施惠不产生债，是指其本身不产生合同之债，并且，由施惠者的本意所决定，好意施惠也不产生无因管理、不当得利之债，但其可引起侵权之债。3、关于好意施惠的观点列举：（1）好意施惠之行为不等同于民事法律行为,不能当然在当事人之间产生合同上的权利义务关系。同时,在好意施惠的基础上产生的人身权与财产权损害,应按照侵权法的规则予以救济。在具体处理该类侵权纠纷时,基于好意施惠的无偿性和良好的动机,应从民法的公平理念出发,酌情减轻施惠者的民事赔偿责任。（2）好意施惠与情谊行为是同义语。学界公认的是，好意施惠关系蕴含情谊性、无偿性、非受法律约束性,区别于法律行为。（3）好意施惠是当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，旨在增进情谊的行为。

好意施惠的行为也是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上效果的效果意思。债的关系与好意施惠关系之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。好意施惠关系并不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。好意施惠的施惠者不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付的损害赔偿责任，但是否应负侵权责任则应视具体情形由个案予以认定。4、另一个有意思的问题：甲向路边的乞讨老人投于钱币的行为应如何定性？赠与合同、无因管理、不当得利、好意施惠？若依好意施惠系旨在增进情谊的观点，应排除好意施惠。对此可有以下解读：一是赠与合同，合同成立、生效、履行同时完成，故赠与人不能、也不可能再撤销合同；二是为履行道德义务进行的给付，排除不当得利的成立，不得请求返还；三是对好意施惠作扩张解释，使其目的不再限于增进情谊，而认为属于好意施惠，不过，亦不得请求返还。）

第六章 医疗损害责任

第1218条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

（一般条款）

  第1219条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

  医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

  第1220条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

  第1221条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

  第1222条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；   （三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

  第1223条 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。

  第1224条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

  前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

  第1225条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。

  患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。

  第1226条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。

  第1227条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

  第1228条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

  干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。

第七章 环境污染和生态破坏责任

  第1229条 因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。

  第1230条 因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

  第1231条 两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。

  第1232条 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

  第1233条 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。   第1234条 违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。

  第1235条 违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：

（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；

（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；

（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；

（四）清除污染、修复生态环境费用；

（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

第八章 高度危险责任

  第1236条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

  第1237条 民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故造成他人损害的，民用核设施的营运单位应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。

  第1238条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。   第1239条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

  第1240条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。

  第1241条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。

  第1242条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。

  第1243条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。

  第1244条 承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，但是行为人有故意或者重大过失的除外。

第九章 饲养动物损害责任

第1245条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

（最高法释义书：1、本条以及本章规定的都是无过错责任原则，只有一个例外，即1248条规定的动物园动物致人损害。本条与1246条是一般法与特别法的法条竞合关系，应优先适用1246条。（赵明明按：见1178条）2、饲养人、管理人的责任根据是，其有义务、能力控制动物的危险，是控制动物危险源的作为义务承担者。3、饲养是指基于本意通过提供食对动物进行培育和实际控制的行为，与时间长短无必然关系，临时收留的流浪动物，即便时间短暂、缺乏固定场所、设施仍属于饲养的动物。4、饲养人、管理人是指实际承担饲养动物危险控制责任的人，可以是动物的本权人、占有人、保管人等。饲养人包括直接占有人、间接占有人，管理人往往是对动物直接控制的人。饲养人和管理人这两个概念并非非此即彼关系。例如，当动物的本权人委托他人饲养或管理动物成为间接占有人时，动物的本权人属饲养人，被委托人属管理人，两人视过错程度承担侵权责任（此时，结果可能是饲养人无任何过错，不承担责任）。5、本条所称的动物造成他人损害，不要求饲养人、管理人有意为之，若是其有意为之，则应认定为以作为行使的一般侵权，而非饲养动物特殊侵权。饲养动物侵权是饲养人的不作为侵权。6、关于免责事由。被侵权人故意的，可免除饲养人、管理人侵权责任；被侵权人重大过失的，只能减轻饲养人、管理人侵权责任而不能免除。另需注意，被侵权人的故意、重大过失包含其损害扩大部分。一般而言，被侵权人承担者防止损失扩大的不真正义务。例如，被动物咬伤，明知该伤可能进一步感染加重而不去就医，此时对伤情加重后果有重大过失，对扩大的后果，饲养人、管理人可减轻或免除责任。）

（1、台湾民法规定的动物占有人责任：“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。但依动物之种类及性质已为相当注意之管束，或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害者，不在此限。动物系由第三人或他动物之挑动，致加损害于他人者，其占有人对于该第三人或该他动物之占有人，有求偿权。”2、关于何谓本条规定的“占有人”，王泽鉴列举学说上各种见解、所有可能的解释后指出，学者见解极不一致。王泽鉴认为：第一，从本条第二话可知，本条是以事实上管领力为判断标准，故此处的占有人包括直接占有人，不包括间接占有人。第二，关于是否包括占有辅助人。王泽鉴指出，台湾民法物权编第942条规定了占有辅助人，在物权编中所称的占有人均不包括占有辅助人。但是，物权编与本条所称的占有人的规范目的不同，本条所称的占有人应包括占有辅助人。3、故此，甲出租狼犬给乙，乙交其佣人（也即受雇人）丙看管，丙看管失周，致伤害丁时，丁可对直接占有人乙及占有辅助人丙请求损害赔偿，由于间接占有人甲对该狼犬无事实上的管领力，非属于该条所称的占有人，不应负责。4、详见王泽鉴《民法思维》P169、186）

第1246条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。

（最高法释义书：1245条与本条是一般法与特别法的法条竞合关系，应优先适用本条。“管理规定”涵盖各类法律、行政法规、规章、地方性法规等规定。被侵权人对“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害”负举证责任。）

第1247条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

（最高法释义书（一般规定与特殊规定的关系）：1173条规定的被侵权人过错、1174条规定的受害人故意不能作为本条的减免责任事由。上述两条的适用范围在特殊侵权行为领域，尤其是无过错责任领域的适用，须以法律明文规定为限。1245条后段规定的“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的”，也不适用于本条规定的情形。在特殊侵权领域，凡未明确规定抗辩事由的，不应援引适用以上规定。本条未规定减免责事由，故即使受害人有故意、重大过失，也不得减轻、免除责任。）（赵明明评：关于1173条究竟是否适用于本条所述情

形，最高法院的上述见解，或可商，具体见1178条，以及1173、1174、1175 条下的批注。）

第1248条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任。

（杨立新认为本条不妥当，原因在于：动物园应该负有比一般的动物饲养人或管理人更高程度的注意义务，应该承担更重的义务，所以，应该实行无过错责任原则，可偏偏本条规定的却是过错推定原则）

  第1249条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。

  第1250条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

  第1251条 饲养动物应当遵守法律法规，尊重社会公德，不得妨碍他人生活。

第十章 建筑物和物件损害责任

  第1252条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

（1、本条第一款是建造缺陷，属于过错推定，“其他责任人”可以是勘察、设计、监理单位等。第二款是管理原因。2、杨立新指出，侵权责任编从第四章开始每章开始均设置了一般条款，唯独本章未设置一般条款，因此，在本章未规定时，只能适用本编的一般条款，即1165条）

第1253条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

（杨立新：本条所称“悬挂物”是指人工悬挂物。房檐上的冰琉璃属于自然悬挂物，不属于本条的悬挂物）

  第1254条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

  物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

  发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。

第1255条 堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

（本条是过错推定原则。若能证明是有他人导致倒塌、滚落或者滑落的，则不承担责任）

第1256条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。

（交通障碍物侵权责任。杨立新指出，若是在高速公路上，不能查明行为人的，交通管理部门应担责）

第1257条 因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

（杨立新：因刮大风导致果实坠落扎伤人，属不可抗力，不承担责任）

  第1258条 在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。   窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

附则

  第1259条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。

  第1260条 本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、

《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。

中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》已于2020年12月14日由最高人民法院审判委员会第1821次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。

最高人民法院   2020年12月29日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

（2020年12月14日最高人民法院审判委员会第1821次会议通过，自2021 年1月1日起施行）

（法释〔2020〕15号）

  根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国民法典》等法律规定，就人民法院在审理民事纠纷案件中有关适用民法典时间效力问题作出如下规定。

一、一般规定   第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

  民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

  民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

  第二条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

  第三条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

  第四条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。

  第五条 民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。

二、溯及适用的具体规定   第六条 《中华人民共和国民法总则》施行前，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益引起的民事纠纷案件，适用民法典第一百八十五条的规定。

  第七条 民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。

  第八条 民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。

  第九条 民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。

  第十条 民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。

  第十一条 民法典施行前成立的合同，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以请求履行，但是有民法典第五百八十条第一款第一项、第二项、第三项除外情形之一，致使不能实现合同目的，当事人请求终止合同权利义务关系的，适用民法典第五百八十条第二款的规定。

  第十二条 民法典施行前订立的保理合同发生争议的，适用民法典第三编第十六章的规定。

  第十三条 民法典施行前，继承人有民法典第一千一百二十五条第一款第四项和第五项规定行为之一，对该继承人是否丧失继承权发生争议的，适用民法典第一千一百二十五条第一款和第二款的规定。

  民法典施行前，受遗赠人有民法典第一千一百二十五条第一款规定行为之一，对受遗赠人是否丧失受遗赠权发生争议的，适用民法典第一千一百二十五条第一款和第三款的规定。

  第十四条 被继承人在民法典施行前死亡，遗产无人继承又无人受遗赠，其兄弟姐妹的子女请求代位继承的，适用民法典第一千一百二十八条第二款和第三款的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。

  第十五条 民法典施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用民法典第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。

  第十六条 民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定。

  第十七条 民法典施行前，受害人为保护自己合法权益采取扣留侵权人的财物等措施引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十七条的规定。

  第十八条 民法典施行前，因非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千二百一十七条的规定。

  第十九条 民法典施行前，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千二百五十四条的规定。三、衔接适用的具体规定   第二十条 民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。

  第二十一条 民法典施行前租赁期限届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院不予支持；租赁期限在民法典施行后届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院依法予以支持。

  第二十二条 民法典施行前，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，适用民法典第一千零七十九条第五款的规定。   第二十三条 被继承人在民法典施行前立有公证遗嘱，民法典施行后又立有新遗嘱，其死亡后，因该数份遗嘱内容相抵触发生争议的，适用民法典第一千一百四十二条第三款的规定。

  第二十四条 侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

  第二十五条 民法典施行前成立的合同，当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由，自民法典施行之日起一年内不行使的，人民法院应当依法认定该解除权消灭；解除权人在民法典施行后知道或者应当知道解除事由的，适用民法典第五百六十四条第二款关于解除权行使期限的规定。

  第二十六条 当事人以民法典施行前受胁迫结婚为由请求人民法院撤销婚姻的，撤销权的行使期限适用民法典第一千零五十二条第二款的规定。

  第二十七条 民法典施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满二年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起二年的，人民法院依法予以支持；当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满六个月，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月的，人民法院依法予以支持。

四、附则   第二十八条 本规定自2021年1月1日起施行。

  本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。